TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 97
EXP: 7343-17
PONENTE: Abg. MSc. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
RECURRENTE: Abogado IVETTE MONSALVE, Defensora Pública Tercera (encargada) adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa.
IMPUTADO: LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS
REPRESENTANTE FISCAL: ABG. DENISE OCHOA, Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público con competencia en materia de proceso del Segundo Circuito, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa.
VÍCTIMA: ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO
DELITOS: ROBO IMPROPIO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de febrero de 2017, por la abogada IVETTE MONSALVE, en su carácter de defensora pública del ciudadano LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, en contra del auto dictado en fecha 07 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 28 de Marzo de 2017, se admitió el recurso interpuesto con base al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, estando dentro de la oportunidad para decidir, se dicta la siguiente resolución:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente, abogada IVETTE MONSALVE,interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos:
“En cuanto a la Medida Privativa de Libertad decretada por la recurrida, si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en el hecho.
Tal como lo señalo la defensa ut-supra, de acuerdo a lo que consta en auto, mi defendido no fue detenido en posesión de ningún objeto de interés criminalistico con el cual pueda ser vinculado con el hecho, según las actuaciones fue detenido conjuntamente con el coimputado ( presuntamente adolescente), quien fue la única persona inicialmente identificada y descrita por la victima, considerando la recurrida como suficientes elementos en su contra para dar acreditado el numeral 2do del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los señalamientos hechos por la victima posteriormente a su detención, al señalar que eran las dos personas que participaron en el hecho, a tal respecto observa esta defensa que el único elemento que consta en autos en contra de mi representado es este reconocimiento a todas luces ilegal que hace la victima posteriormente al hecho, ya que es conocido por todos que la victima en su deseo de hacer justicia en muchas ocasiones señalan personas inocentes, influenciada o coaccionada por los funcionarios policiales, máxime cuando no hizo ningún reconocimiento anterior a su detención que permitiera identificarlo y vincularlo con el hecho, y es mostrado por los funcionarios policiales a la víctima en el modulo policial en compañía del presunto adolescente quien si fue la persona inicialmente descrita y reconocida por esta, de lo cual observa esta defensa que tal reconocimiento ilegal lo hace la víctima más que por estar segura de su participación, lo realiza por influencia o coacción, aunado a que la misma no asistió a la audiencia oral de presentación para corroborar sus dichos. A criterio de esta defensa este reconocimiento de la victima posterior al hecho no es suficiente en tanto que es la única actuación con la cual fundamenta su decisión la recurrida, y un acta de avalúo real que solo establece el valor de los objetos sometidos a peritación y no la existencia legal de lo incautado, por lotanto considera esta defensa que no existen suficientes elementos dé convicción en contra de mi representado para estimar que es autor y participe en la comisión del delito de ROBO IMPROPIO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Por otro lado y si como fue solicitado en la audiencia oral por esta defensa, solicito se desestime el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se encuentra acreditado en autos, ya que no consta ningún elemento de convicción que haga estimar el concierto de voluntades entre el adolescente detenido y el imputado adulto, no consta ningún elemento de convicción suficiente para establece la participación en el hecho de un menor de edad, al respecto es importante señalar que no es suficiente para establecer tal condición un acta instructiva de cargo en la cual solo se establece la identificación del presunto adolescente según su propia exposición, ya que tal como es conocido por los operadores de justicia y las máximas de experiencia, es común la identificación de un adulto como adolescente con intenciones de evadir el juzgamiento por la Jurisdicción penal ordinaria, causando un daño a los coimputados al ser procesados por un delito tan grave para el cual se establece dada la pena a imponer solo la Medida Privativa de Libertad, considerando esta defensa que en esta fase inicial del proceso se hace necesario a los fines de garantizar los derechos de todo procesado y juzgamiento justo, la existencia en autos de otro elemento de mayor certeza para establecer tal condición de minoridad.
En este mismo orden de ideas, es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, existe carencias de elementos de convicción y surge una serie de dudas que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa.
Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."
Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable "
De acuerdo con estos artículos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Por otra parte, es importante señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 77 de fecha 03-03-2011, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente:
"...Así pues, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer...."

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello en primer lugar la nulidad absoluta de las actuaciones, y como consecuencia la libertad plena de mi patrocinado LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, o en su defecto sea desestimada la solicitud de medida privativa de libertad y las precalificaciones jurídicas esgrimidas por el Ministerio Público y sea decretada a favor de mi defendido medida cautelar sustitutiva de libertad en virtud de haberse decretado medida privativa de libertad en su contra.”
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Ministerio Público no dio contestación al presente recurso, a pesar de haber sido notificado del mismo en fecha 06/03/2017.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Eljuez de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad a los imputados de autos, en la siguiente forma:
“DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:
I .- En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra el ciudadano LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, se observa que se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que despojan a la víctima de un bolso con sus pertenencias personales, son ubicados en el lugar donde la víctima y su padre, que es vecino de uno de los autores, que fue reconocido por la victima, le indican a los funcionarios policiales; Por tanto legitima la detención practicada dentro de los extremos de la flagrancia con relación a la perpetración de los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO, ya que la víctima al sentirse amenazada cuando empujan a su hija de un año hacia el asfaltado, dejo de forcejear y logran despojarla de su bolso. La defensa solicita la nulidad del acta policial, ante lo cual este tribunal considera que la misma cumple con los requisitos del artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo de la ilación de los hechos se observa que cuando los funcionarios ingresan detrás de los autores del hecho a la vivienda donde resultaron aprehendidos, eran señalados y perseguidos por la víctima y su padre, ya que esta reconoció a uno de los autores como un vecino de su padre y es por esto que los funcionarios con la ayuda de la víctima y su padre, los ubican y los victimarios intentan evadir a estos introduciéndose en la vivienda, lo cual obliga a actuar amparados en la excepción de la norma adjetiva, en virtud de lo cual se declara sin lugar la nulidad solicitada.
La citada norma establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
Y en mismo sentido, tenemos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda Fernández León, en su obra "Procedimiento Penal Constitucional" "...aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible..."
La jurisprudencia ha interpretado los anteriores supuestos de la siguiente forma:
♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal I huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero)
De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 30 de enero del año en curso, el ciudadano imputado por ministerio público, fue detenido cuando la victima del robo y su padre le indican a los funcionarios actuantes donde pueden ubicar a los autores, incautándole el objeto robado, en compañía de el coautor, quien de acuerdo al acta policial es un adolescente.
Quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración de los delitos de de los delitos de de los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO, por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes de los referidos tipos penales, ya que actuaron dos personas, amenazando a la victima causándole temor, con hacerle daño a su menor hija y logran despojarla de su bolso, siendo aprehendido cuando la victima y su padre informan donde están los autores, ya que uno de ellos era conocido por ellos, con el objeto robado, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación de los mismos con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dichos ciudadanos ha sido copartícipe en el hecho que se da por determinado como delito. Se insta al Ministerio Público a consignar con el acto conclusivo, documento idóneo que acredite la minoridad del adolescente aprehendido.
Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano imputado, se tiene que se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quien tiene presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, al ser perseguido por la victima del robo y entregado a los funcionarios actuantes que pasaban por el lugar, se recupero en el lugar el teléfono robado y una moto robado minutos antes, tal como se estableció ut supra.
.- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que. en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito de y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación quesu padre y a colocar la denuncia, donde con la guía del padre llegan a donde están los autores del hecho y los aprehenden con el objeto robado, objeto que se acreditan con las experticias realizadas.
Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal Iodel Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los ilícitos imputados. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible;
La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".
La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que funcionarios del adscritos a la Policía del estado, quienes guiados por la victima y su padre logran casi de manera inmediata, ubicar a los autores, logran aprehenderlo con el bolso robado, por lo que se deja acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.
La Defensa solicita la medida menos gravosa para sus defendidos; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO; siendo estos delitos pluriofensivos cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es coautor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia de la victima, entrevista, y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra al referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ningunanaturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesa! Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-25.035.519, de 20 años de edad, nacido el 02-01-1996, soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado Villa Araure 12 de Octubre calle 4 avenida 5 y 6 casa s/n del Municipio Araure del estado Portuguesa, de conformidad al 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la continuidad del procedimiento ordinario.
2) Se precalifica la acción delictiva por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO.
3) Se DECRETA en contra del ciudadano LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del texto adjetivo penal para su procedencia, declarándose sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en relación a la que se le otorgue medida menos gravosa, ordenándose como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial N° 2 Páez.”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de la transcripción del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que, el recurrente, luego de narrar los hechos, alega:
“En cuanto a la Medida Privativa de Libertad decretada por la recurrida, si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en el hecho.
Tal como lo señalo la defensa ut-supra, de acuerdo a lo que consta en auto, mi defendido no fue detenido en posesión de ningún objeto de interés criminalistico con el cual pueda ser vinculado con el hecho, según las actuaciones fue detenido conjuntamente con el coimputado ( presuntamente adolescente), quien fue la única persona inicialmente identificada y descrita por la victima, considerando la recurrida como suficientes elementos en su contra para dar acreditado el numeral 2do del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los señalamientos hechos por la victima posteriormente a su detención, al señalar que eran las dos personas que participaron en el hecho, a tal respecto observa esta defensa que el único elemento que consta en autos en contra de mi representado es este reconocimiento a todas luces ilegal que hace la victima posteriormente al hecho, ya que es conocido por todos que la victima en su deseo de hacer justicia en muchas ocasiones señalan personas inocentes, influenciada o coaccionada por los funcionarios policiales, máxime cuando no hizo ningún reconocimiento anterior a su detención que permitiera identificarlo y vincularlo con el hecho, y es mostrado por los funcionarios policiales a la víctima en el modulo policial en compañía del presunto adolescente quien si fue la persona inicialmente descrita y reconocida por esta, de lo cual observa esta defensa que tal reconocimiento ilegal lo hace la víctima más que por estar segura de su participación, lo realiza por influencia o coacción, aunado a que la misma no asistió a la audiencia oral de presentación para corroborar sus dichos. A criterio de esta defensa este reconocimiento de la victima posterior al hecho no es suficiente en tanto que es la única actuación con la cual fundamenta su decisión la recurrida, y un acta de avalúo real que solo establece el valor de los objetos sometidos a peritación y no la existencia legal de lo incautado, por lotanto considera esta defensa que no existen suficientes elementos dé convicción en contra de mi representado para estimar que es autor y participe en la comisión del delito de ROBO IMPROPIO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Por otro lado y si como fue solicitado en la audiencia oral por esta defensa, solicito se desestime el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se encuentra acreditado en autos, ya que no consta ningún elemento de convicción que haga estimar el concierto de voluntades entre el adolescente detenido y el imputado adulto, no consta ningún elemento de convicción suficiente para establece la participación en el hecho de un menor de edad, al respecto es importante señalar que no es suficiente para establecer tal condición un acta instructiva de cargo en la cual solo se establece la identificación del presunto adolescente según su propia exposición, ya que tal como es conocido por los operadores de justicia y las máximas de experiencia, es común la identificación de un adulto como adolescente con intenciones de evadir el juzgamiento por la Jurisdicción penal ordinaria, causando un daño a los coimputados al ser procesados por un delito tan grave para el cual se establece dada la pena a imponer solo la Medida Privativa de Libertad, considerando esta defensa que en esta fase inicial del proceso se hace necesario a los fines de garantizar los derechos de todo procesado y juzgamiento justo, la existencia en autos de otro elemento de mayor certeza para establecer tal condición de minoridad.
En este mismo orden de ideas, es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, existe carencias de elementos de convicción y surge una serie de dudas que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa.
Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."
Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable "
De acuerdo con estos artículos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida c omisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.”

Así las cosas, se constata que, el recurrente, no indica específicamente los puntos impugnados de la desición, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal; todo a los fines de precisar el thema decidendum, conforme al artículo 432 eiusdem, que dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la desición que han sido impugnados”.

Esta situación de falta de técnica en la formulación de la apelación por gran parte de los recurrentes; hace que se pierda el sentido y conocimiento de las formas esenciales, tales como la “impugnabilidad objetiva” que hay que atender, como conditio sine qua non de este tipo de actos procesales; por lo que, se incurre en una serie de observaciones y argumentaciones que no han sido definidas técnicamente en la norma de contenido, cayéndose en disertaciones y solicitudes de nulidades no planteadas, y que si bien es cierto, pueden ser objetivamente observadas por esta alzada, no forman parte del thema decidendum planteado, tal como ocurre en el presente caso. Tales recursos han sido denominados, por esta Corte de Apelaciones, como “recursos formales”, ya que, en si no impugnan la desición que pretenden recurrir, sino que sólo reiteran los alegatos que hicieron en la primera instancia, lo que no permite a esta instancia superior, hacer el examen correspondiente al auto dictado por el tribunal de la primera instancia.
De manera que, sobre el planteamiento de la nulidad en la detención establecido en estos parámetros por la recurrente, fuera del conocimiento de las circunstancias de la hermenéutica jurídica, huelga harto complicado para esta Corte, dar razón a tal requerimiento, sobre todo, porque del análisis sub exáminis establecido; no se observan las violaciones por la detención del imputado, todo lo cual forma parte del argumento que infra establecerá esta alzada, respecto del tratamiento de la flagrancia, como elemento sustancial y formal de la privación de la libertad que ha sido decretada por el a quo.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, revisará el auto impugnado, en cuanto al cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código adjetivo penal, en tal sentido, observa:

Conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

Al respecto, se constata que la recurrida, dijo:

“….- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que. en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito de y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación quesu padre y a colocar la denuncia, donde con la guía del padre llegan a donde están los autores del hecho y los aprehenden con el objeto robado, objeto que se acreditan con las experticias realizadas.
Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal Iodel Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los ilícitos imputados. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible;
La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".
La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que funcionarios del adscritos a la Policía del estado, quienes guiados por la victima y su padre logran casi de manera inmediata, ubicar a los autores, logran aprehenderlo con el bolso robado, por lo que se deja acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.
La Defensa solicita la medida menos gravosa para sus defendidos; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO; siendo estos delitos pluriofensivos cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es coautor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia de la victima, entrevista, y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra al referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ningunanaturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesa! Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide.…”

Igualmente, para subsumir los hechos explanados, en las normas legales correspondientes, la recurrida dijo:
“DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:
I .- En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra el ciudadano LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, se observa que se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que despojan a la victima de un bolso con sus pertenencias personales, son ubicados en el lugar donde la victima y su padre, que es vecino de uno de los autores, que fue reconocido por la victima, le indican a los funcionarios policiales; Por tanto legitima la detención practicada dentro de los extremos de la flagrancia con relación a la perpetración de los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO, ya que la victima al sentirse amenazada cuando empujan a su hija de un año hacia el asfaltado, dejo de forcejear y logran despojarla de su bolso. La defensa solicita la nulidad del acta policial, ante lo cual este tribunal considera que la misma cumple con los requisitos del artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo de la ilación de los hechos se observa que cuando los funcionarios ingresan detrás de los autores del hecho a la vivienda donde resultaron aprehendidos, eran señalados y perseguidos por la victima y su padre, ya que esta reconoció a uno de los autores como un vecino de su padre y es por esto que los funcionarios con la ayuda de la victima y su padre, los ubican y los victimarios intentan evadir a estos introduciéndose en la vivienda, lo cual obliga a actuar amparados en la excepción de la norma adjetiva, en virtud de lo cual se declara sin lugar la nulidad solicitada.
La citada norma establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
Y en mismo sentido, tenemos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda Fernández León, en su obra "Procedimiento Penal Constitucional" "...aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible..."
La jurisprudencia ha interpretado los anteriores supuestos de la siguiente forma:
♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal I huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero)
De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 30 de enero del año en curso, el ciudadano imputado por ministerio público, fue detenido cuando la victima del robo y su padre le indican a los funcionarios actuantes donde pueden ubicar a los autores, incautándole el objeto robado, en compañía de el coautor, quien de acuerdo al acta policial es un adolescente.
Quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración de los delitos de de los delitos de de los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO, por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes de los referidos tipos penales, ya que actuaron dos personas, amenazando a la victima causándole temor, con hacerle daño a su menor hija y logran despojarla de su bolso, siendo aprehendido cuando la victima y su padre informan donde están los autores, ya que uno de ellos era conocido por ellos, con el objeto robado, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación de los mismos con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dichos ciudadanos ha sido copartícipe en el hecho que se da por determinado como delito. Se insta al Ministerio Público a consignar con el acto conclusivo, documento idóneo que acredite la minoridad del adolescente aprehendido.
Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano imputado, se tiene que se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quien tiene presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, al ser perseguido por la victima del robo y entregado a los funcionarios actuantes que pasaban por el lugar, se recupero en el lugar el teléfono robado y una moto robado minutos antes, tal como se estableció ut supra....”

En ese sentido, corresponde revisar el contenido de cada uno de los elementos de convicción apreciados por la recurrida, así:
…”.- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que. en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito de y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación quesu padre y a colocar la denuncia, donde con la guía del padre llegan a donde están los autores del hecho y los aprehenden con el objeto robado, objeto que se acreditan con las experticias realizadas.
Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal Iodel Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los ilícitos imputados. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible;
La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".
La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que funcionarios del adscritos a la Policía del estado, quienes guiados por la victima y su padre logran casi de manera inmediata, ubicar a los autores, logran aprehenderlo con el bolso robado, por lo que se deja acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.”
Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como flagrante, al estimar que el mismo tenía en su poder y bajo su dominio y disposición el bolso y las pertenencias de la víctima del hecho, que le había sido robada momentos antes por el mismo imputado que se dió a la fuga, por lo tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

De las anteriores transcripciones, se desprende que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto el Juez de la recurrida determina tanto los elementos de convicción para acreditar la existencia del hecho punible, como los elementos de convicción para acreditar la autoría, así como la conducta desplegada por el imputado de autos en la comisión delos hechos que se le imputa.

Por otra parte, debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, en los siguientes términos:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo, por un lado, dos figuras que, si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 (hoy 230) y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura, la Sala Constitucional ha señalado:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Sentencia Nº 2580/2001 del 11 de diciembre)

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto al cumplimiento, por parte de la recurrida, del requisito contenido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, la Corte observa:
“3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.
La Defensa solicita la medida menos gravosa para sus defendidos; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, Y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE LUCENA CAMPO; siendo estos delitos pluriofensivos cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es coautor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia de la victima, entrevista, y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra al referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesa! Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide.”

Del análisis literal, de la presente norma, se entiende, en primer lugar, la presunción de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; lo que implica que, en dichos casos, el juez de la causa no tiene por qué motivar el peligro de fuga; en segundo lugar, la obligación, para el Ministerio Público, de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estos casos; y, en tercer lugar, que si el juez acuerda imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, deberá explicar motivadamente su decisión.

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 337 eiusdem. Y así se declara.

Por las razones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia, lo procedente es declara sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de febrero de 2017, por la abogada IVETTE MONSALVE, en su carácter de defensora pública del ciudadano LUIS ALFREDO AGÜERO PALACIOS, en contra del auto dictado en fecha 07 de Febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impuso, al imputado de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 456 del Código Penal y Articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Remítase las actuaciones al juez a quo, a fin de la prosecución de la presente causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los TRES (03)DÍAS DEL MES DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE. AÑOS 207° DE LA INDEPENDENCIA Y 158° DE LA FEDERACIÓN.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Juez de Apelación (Presidente)

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación La Jueza de Apelación

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA .GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)
El Secretario,
RAFAEL COLMENARES LA RIVA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste
-

El Secretario.

Exp.- 7343-17
RAGG/.-