TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).
Años: 207º y 158º

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.148.907.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: Ciudadano ANIBAL USTARIZ HERMOSO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 157.469, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10º) en materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE Nº: 007763.
En fecha 26 de enero de 2016, el ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.148.907, debidamente asistido por el Profesional del Derecho ANIBAL USTARIZ HERMOSO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 157.469, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10º) en materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Providencia Administrativa Nº 462/15, que resolvió su Destitución, dictada en fecha 23 de septiembre de 2015, emanada del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, supuestamente por haberse demostrado que se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el numeral 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo así, en fecha 02 de febrero de 2016, mediante auto este Tribunal admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Mediante auto de fecha 04 de febrero de 2016, se ordenó la citación mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de su contestación y se le requirió la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa; igualmente, se ordenó la notificación al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
Mediante escrito presentado en fecha 22 de junio de 2016, compareció la ciudadana ROSELYS DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 210.718, en su carácter de representante judicial de la República, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, y a tales efectos consignó poder que acredita su representación.
En fecha 06 de julio de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 21 de julio de 2016, se admitió el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Mediante auto de fecha 08 de agosto de 2016, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 15 de noviembre de 2016, tuvo lugar la audiencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 30 de noviembre de 2016, este Tribunal dictó auto para mejor proveer, a los fines de requerir los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa; y a tales efectos se oficio lo conducente al Procurador General de la República, al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
Cumplidos como fueron los trámites procesales necesarios; y, asimismo, visto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:

-I-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, el funcionario querellante expresó los argumentos de su pretensión, resumidos en los siguientes términos:
Indicó que “…acudo ante su competente autoridad para interponer (…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de conformidad con lo establecido en el 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra el acto administrativo de resolución contenido de la decisión Nº 462-15, dictada por el Consejo Disciplinario y Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en fecha 25 de [s]eptiembre [de] 2015 (…) procede a declarar la procedencia de la [m]edida de [d]estitución del cargo que venía desempeñando desde el veinte (20) de diciembre de 2019 (sic) (…) como oficial jefe del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana…”.
Alegó que “…ingres[ó] a las filas policiales hace 26 años…”.
Adujo que, “…invoca la presunción de inocencia (…) contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 2 y plantea la necesidad de que la administración desestime de manera instantánea la investigación disciplinaria que cursa en contra del ciudadano: VIANCHA ORTIZ LUDVI IVAN, toda vez que se encuentra viciada de nulidad absoluta por apreciarse el vicio de [f]also [s]upuesto de [h]echo y de [d]erecho, (…) toda vez que el sustanciador se fundamenta en hechos inexistentes, falsos, no relacionados con el fondo de lo solicitado…”.
Señaló que, “…el día [o]nce (11) de [m]arzo de [d]os [m]il [q]uince (2015), el ciudadano: VIANCHA ORTIZ LUDVI IVAN, siendo aproximadamente las 7:15 horas de la mañana llega al Helicoide específicamente al sector de la rampa roja en una moto policial KLR 650 de color negro y rojo sin ningún tipo de rotulación ni placas, donde se dirige a la cantina ubicada en el lugar antes mencionado comprando un café y posteriormente se dirigió hacia la oficina del comisionado JUAN TORREALBA, ubicado en la cúpula del Helicoide, para entregarle una lista del personal del curso, no encontrándolo en su despacho (…), por lo cual procedió a devolverse nuevamente por las escaleras con dirección a la rampa roja (…) entrevistándose con el Oficial BELISARIO…”
Manifestó que, “Posterior se entrevistó con el Oficial Agregado JUAN GARCÍA quien se encontraba como Jefe de los Servicios, preguntándole qué novedades habían para el momento y éste le contestó que el servicio se encontraba sin novedad, entrando los dos a la oficina donde el ciudadano: VIANCHA ORTIZ LUDVI IVAN, le hace entrega de una bolsa de color blanca donde se encontraba todas las llaves. Igualmente le hizo entrega de la llave del KLR negro con rojo, que hacía pocos minutos había aparcado junto a las demás motos…”.
Alegó que, “Al cabo de un rato el Oficial Fuentes realizó el conteo de las unidades motos encontrando todo sin novedad” y que “Luego de culminar las actividades el Oficial Fuentes junto al Oficial Tenias procedieron a entregar la plancha de los servicios y manifiesta el Oficial Fuentes que la moto no se encontraba en el lugar donde él la había estacionado (…) sin dilatación alguna procedió a realizar la búsqueda de la misma con el personal motorizado por todas las instalaciones, siendo infructuosa su ubicación, por lo cual notificó al Comisionado Torrealba de lo sucedido el cual le ordenó que le diera parte a la Oficina de Desviaciones Policías (sic)” .
Observó que, “Cumpliendo la orden emanada del superior realiza la llamada dando parte de lo sucedido, al cabo de un rato hace acto de presencia una comisión de la Oficina de Desviaciones Policiales despojándolo de su teléfono celular, dejándolo incomunicado y posteriormente fue presentado ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control”.
Arguyó que, “En fecha [s]eis (06) de [j]ulio de dos [m]il [q]uince (2015), el ciudadano: VIANCHA ORTIZ LUDVI IVAN, fue notificado mediante acto administrativo signado con la siguiente nomenclatura alfanumérica: OCAP-6772-2015 de un procedimiento disciplinario…”
Explanó que, “…no es responsable del [h]echo que pretende hacer ver la Oficina de Control de Actuación Policial; al contrario fue público y notorio que el ciudadano: VIANCHA ORTIZ LUDVI IVAN, hizo entrega del vehículo moto con sus respectivas llaves…”.
Reseñó que, “…no se logro demostrar negligencia, ni la desviación del propósito de la prestación de servicio por parte del ciudadano VIANCHA ORTIZ LUDVI IVAN, al igual la presunta falta de probidad y mucho menos el perjuicio material severo causado intencionalmente (sic) o por negligencia manifiesta (sic) al [p]atrimonio de la República”.
Expuso que, “…el acto administrativo por medio del cual se me destituye debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por las siguientes razones: (…) [violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso] (…) en el proceso administrativo que se me sigue, en el expediente signado con el Nº D-Ca-000-138-15, ha debido el Director del mencionado instituto policial, presumir mi inocencia, el cual no lo manifestó de esa manera condenándome con la destitución de mi cargo por los hechos antes mencionados (…) el [T]ribunal que lleva mi causa no se ha pronunciado con una sentencia condenatoria, por tal motivo, soy inocente hasta que se me demuestre lo contrario…”.
Alegó que, “…se configuro (sic) el vicio de falso supuesto, por cuanto se me destituye basado en el hecho falso y no probado de que incurrí en una falta prevista en el artículo 97 numerales 6 y 10º, de la [L]ey del [E]statuto de la [F]unción [P]olicial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) del procedimiento disciplinario no se pudo determinar culpabilidad alguna, pues no existe prueba concluyente ni fehaciente para tal declaratoria, y se encuadran dichos hechos en causales de [d]estitución no aplicables…”.
Observó que, “…el hecho de haberme presentado ante un [T]ribunal no me hace culpable de los hechos señalados y mucho menos cuando no hay sentencia firme…”.
Trajo a colación la sentencia Nº 1507, dictada en fecha 08 de junio de 2006, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima.
Manifestó que, “…[de la prejudicialidad en el procedimiento disciplinario] (…)al revisar los cargos formulados a mi representado, se puede precisar que se le imputa una conducta que según el criterio de la administración encuadra en la causal prevista en el numeral 6 y 10º del la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), que la causal de Destitución aplicada, [no] implica la comisión de un hecho delictivo…”
Citó el contenido del artículo 49 numeral 6º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Adujo que, “…cuando se esta en presencia de un mismo hecho, que puede dar lugar a un proceso penal e igualmente a una proceso disciplinario, se presenta una situación que se conoce como prejudicialidad”.
Igualmente, invocó el principio non bis in ídem, recogido en el artículo 49, numeral 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Citó el fallo Nº 1636, dictado el 17 de julio de 2002, proferido por la Sala Constitucional del [T]ribunal [S]upremo de [J]usticia.
Por otra parte, invocó el contenido del artículo 25 y 49 ordinal 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 01117, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 16312 de fecha 19/09/2002.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo, y en consecuencia, se le cancelen los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación; que dicho lapso sea considerado para aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de ley y que se requiera su expediente personal y administrativo.

-II-
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, la representación judicial de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:
En primer lugar señaló “… “De la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso y a la presunción de inocencia” (…) Tal afirmación es falsa, ya que no existió indefensión alguna, la administración para garantizarle su derecho a la defensa siguió el procedimiento establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de lo cual se inició procedimiento disciplinario y se le notificó de dicho procedimiento el 01 de julio de 2015, así mismo se evidencia del expediente que el hoy actor tuvo la oportunidad de defenderse consignando escrito de descargos tal y como lo estipula la norma, por lo que mal puede alegar una violación al derecho a la defensa”.
Con relación al debido proceso, citó la sentencia Nº 429, de fecha 5 de abril de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Adujo que, “…no se puede hablar que hubo violación de los derechos, ya que si después de transcurrido todo el procedimiento, tuvo oportunidad de ser oído, acceder al expediente, para desvirtuar todo lo imputado, así como promover y evacuar pruebas, mal puede alegar violación del derecho a la defensa invocado…”.
Manifestó que, “…mal puede la aplicación de una sanción de carácter disciplinario incidir en un proceso administrativo o penal, al extremo de calificar una falta como si fuera un delito…”.
Alegó que, “…la presunción de inocencia supone la necesaria tramitación de una fase probatoria -como sucedió efectivamente en el caso de marras- (…)”

Citó la sentencia Nº 01194 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada en el expediente 2009-0401, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.

Señaló que, “…el ciudadano Ludvi Ivan Viancha Ortiz, además de haber tenido acceso al expediente instruido tuvo la oportunidad de alegar todo lo que consideró pertinente para su defensa (…) por lo que solicitó muy respetuosamente ante este [J]uzgado el presente vicio sea desechado y así declarado”.

Invocó parcialmente el contenido de la sentencia Nº 295 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de marzo de 2015, caso Colgate Palmolive, C.A., contra el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).

Manifestó que, “…considera infundado tal alegato en virtud que los hechos sucedieron tal y como consta en el expediente disciplinario (…) en el cual se evidencia que la administración basó su decisión en hechos que efectivamente sucedieron, el hoy querellante tenía el pleno conocimiento que los bienes pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana asignados a los funcionarios adscritos a tal ente se (sic) deben usar única y exclusivamente durante la jornada laboral, desprendiéndose que el hoy querellante se trasladaba hasta su residencia con la moto que se (sic) le fue asignada para el mejor desenvolviendo de su trabajo, dando lugar la p[é]rdida de dicho bien nacional, siendo evidente su conducta no proba, (…), por lo que solicito muy respetuosamente el presente alegato sea desestimado en la definitiva”.

Argumento que, “…los órganos y entes de la Administración Pública tienen el deber de preservar los intereses del Estado…”.

Manifestó que, “…se verifica la conducta impropia del accionante, al utilizar la moto como su vehículo particular (…) Por lo que se desprende que la actitud negligente del ciudadano Ludvi Ivan Viancha Ortiz, causó un perjuicio al patrimonio del Estado, por cuanto esa moto asignada constituye patrimonio de la República, evidenciándose abuso de sus funciones …”.

Igualmente, en cuanto a “la supuesta prejudicialidad en el procedimiento disciplinario” citó la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de mayo de 2000.

Reseñó que, “…en el caso que nos ocupa se debe precisar que no se está involucrando al ciudadano Ludvi Ivan Viancha Ortiz, con el presunto robo del cual fue victima, sino la conducta contraria a los lineamientos y rectitud con los que debe actuar un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana (…), por lo que solicito muy respetuosamente el presente vicio sea desechado y así declarado.”

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el presente recurso en la definitiva, por carecer de fundamento legal.

-III-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia Contencioso Administrativa; Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre el querellante y el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la pretensión del ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, en cuanto a que se declare la nulidad de la Decisión 462-15, de fecha 24 de septiembre de 2015, emanada del Director Nacional del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA MGB. Juan Francisco Romero Figueroa, mediante el cual se acordó su destitución, y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo, le sean cancelados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, por cuanto -a su decir- el acto administrativo dictado debe ser nulo ya que el Órgano querellado al dictarlo incurrió en violación del principio constitucional referido a la presunción de inocencia y al debido proceso e incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho.
Ahora bien, considera pertinente quien aquí decide, explicar la procedencia de la nulidad de los actos administrativos dictados por la administración pública antes de tocar el fondo de la presente controversia.
A tal efecto, se tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta, cuando esa nulidad este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, cuando su contenido sea de imposible ejecución, cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.
Dentro de esta perspectiva, debe indicar este Juzgado que en el derecho administrativo el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando él este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad de esos actos cuando estos afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, siendo que en el presente caso el ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, ampliamente identificado, se encuentra plenamente legitimado por la ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se resolvió la destitución del cargo que ocupaba como Oficial Jefe, adscrito al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
Aclarado lo anterior, debe exponerse que en los casos donde la parte querellante impugne los fundamentos del acto administrativo que lo destituyó o cuando éste ataque la validez del procedimiento disciplinario que es llevado en su contra, la carga de la prueba se invierte; y, en consecuencia, recae sobre la Administración probar si cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para proceder a la destitución del funcionario debiendo fundamentar dicha decisión, para lo cual sustanciará una averiguación disciplinaria previa, cuyas actuaciones quedarán, recogidas dentro del expediente administrativo abierto para tal fin.
Aunado a ello, se debe recalcar que en materia de procedimientos sancionatorios la carga probatoria recae sobre la Administración Pública, mas sin embargo, no puede el investigado evadir su responsabilidad de aportar elementos de fuerza probatoria que demuestren su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, y, en consecuencia, el mismo debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es fortificar la presunción que obra en su favor. Así se establece.
Cabe considerar, por otra parte, que se evidencia al folio 23 del expediente judicial, el requerimiento oportuno realizado por este Juzgado a la Procuraduría General de la República, donde se le solicitó la remisión del expediente administrativo, no obstante, y como quiera que para la fecha de la celebración de la audiencia definitiva, la Procuraduría no había cumplido con la remisión requerida, este Despacho en virtud del poder inquisitivo que lo caracteriza, dictó en fecha 30 de noviembre de 2016, auto para mejor proveer, a los fines de solicitarle nuevamente al Procurador General de la República, los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, otorgándosele un lapso de 10 días de despacho, por cuanto el mismo resulta fundamental para poder emitir el pronunciamiento correspondiente en la presente causa y observándose hasta la presente fecha que no se cumplió con lo requerido.
En ese mismo orden de ideas y debido a la importancia del expediente administrativo en el proceso judicial, quien aquí decide considera indispensable traer a colación el criterio refrendado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0220, de fecha 07 de febrero de 2002, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…el expediente administrativo constituye la prueba fundamental que debe presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, ya que le mismo debe contener la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa, siguiendo un orden lógico y cronológico…”. (Subrayado del Tribunal).

A tal efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2125, de fecha 14 de agosto de 2001, estableció lo siguiente:
“…es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de perdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación…”.

En relación con las jurisprudencias parcialmente transcritas, este Juzgado manifiesta la importancia que tiene la consignación del expediente administrativo por parte de la Administración, pues este constituye la prueba fundamental que debe presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado; consignación que el presente caso se reitera que no ocurrió.
Por otra parte, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”. (Resaltado del Tribunal).
Del artículo Constitucional ut-supra, se deriva el derecho que tiene toda persona a la tutela judicial efectiva para hacer valer sus derechos e intereses y a obtener con prontitud la decisión que garantice la efectividad del derecho que se reclama, por lo cual, este Juzgado a los fines de garantizar tales derechos Constitucionales y por cuanto en el presente caso no se verifica la existencia del expediente administrativo, y aunado a ello, si lo concatenamos con el contenido del articulo 2 de la Carta Magna, el cual establece que el Estado venezolano es un estado democrático, social, de derecho y de justicia; e igualmente relacionado con el citado artículo 26 ut-supra, el cual prevé que el Estado garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, los cuales adminiculados con el artículo 257 constitucional, que consagra el proceso como un instrumento para la realización de la justicia, y, aplicando el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que estipula que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa deben orientar su actuación por los principios de celeridad y brevedad, considera necesario quien suscribe traer a colación lo establecido en artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…”. (Subrayado del Tribunal).
De la norma antes señalada se desprende que, todos los Jueces deben dictar sus decisiones de acuerdo a las normas de derecho y conforme a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos.
Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en el expediente Nº AP42-R-2007-001165, con ponencia de la Dra. María Eugenia Mata, caso Martha Coromoto Toledo Torrealba Vs. Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual quedó sentado lo siguiente:
“…las actas que conforman el expediente se observa que la decisión del A quo se ajustó a lo alegado y probado en autos, toda vez que de las actas procesales se hace evidente que, tal y como lo reseñó la sentencia apelada, la Administración nunca desconoció la existencia del Certificado de Incapacidad que avala la patología que padecía la accionante y que daba lugar a sus ausencias, sino que fundó su decisión en la consignación extemporánea de dicho certificado de incapacidad, por lo cual esta instancia desestima la denuncia referida a la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”. (Subrayado del Tribunal).

De la jurisprudencia in comento se arguye que, toda decisión dictada por el Juez estará ajustada a derecho, siempre y cuando su pronunciamiento lo realice conforme a lo alegado y probado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, en cuanto al acervo probatorio promovido y evacuado por la parte querellante, se evidencia lo siguiente:
1.- Copia de la notificación identificada con el Nro. CPNB-DG.Nº 5060-15, dirigida al Oficial Jefe (CPNB) LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.148.907, proveniente de la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 25 de septiembre de 2015, debidamente firmada como prueba de haber sido practicada, marcada con la letra “B”, (folio 15 del expediente judicial).
2.- Copia del Acto Administrativo de Destitución Nº 462-15, Oficial Jefe (CPNB) LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.148.907, proveniente de la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 24 de septiembre de 2015, (folios 16 al 20 del expediente judicial).
3.- Copia del libro de novedades, llevado por la Brigada Motorizada, correspondiente a los días nueve (9) y diez (10) de marzo de 2015, (folios 57 al 60 del expediente judicial).
En tal sentido, se ha establecido que las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se reputaran como fidedignas siempre que: a) se trate de copias de documentos públicos o privados reconocidos (no simplemente privados), b) sean producidas con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas, c) no hayan sido impugnadas por la contraparte dentro de los lapsos establecidos, y d) sean legibles. (Vid. Sentencias de la Sala Nros. 06051 del 02 de noviembre 2005, caso: Gustavo Adolfo Quintero Torrado Vs. C.V.G. Bauxilum, C.A.; y, 617 del 13 de mayo de 2009; caso: Mercedes Matilde Mendoza Zambrano Vs. Universidad del Zulia (LUZ)).

En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que el pronunciamiento en cuanto a las pruebas desplegadas por los intervinientes, son el resultado del juicio analítico efectuado por el Juzgador respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir aquéllos fotostatos, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa las puede apreciar al valorarlas y establecer los hechos, y si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar en relación al fondo del asunto planteado.
Entonces tenemos que, los instrumentos anteriormente descritos promovidos por la parte querellante, gozan de pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser documentos públicos administrativos emanados de una autoridad pública, y toda vez que no fueron tachados ni impugnados por la parte querellada dentro de los lapsos legales previstos por el legislador.
Por otra parte, es pertinente acotar que el ente querellado en la presente causa no aportó al juicio elemento probatorio alguno que le favoreciera; razón por la cual quien aquí decide, pasa a realizar las siguientes consideraciones en cuanto a los vicios denunciados por el actor:
DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
Resulta necesario señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, y al respecto el texto Constitucional contempla el derecho al debido proceso judicial y administrativo, derecho contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el numeral 1º, el cual preceptúa lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.
De la norma antes parcialmente transcrita, se infiere que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Con respecto al principio constitucional referido al debido proceso, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, estableció lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

De lo anterior, se desprende que el debido proceso comporta un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el acceso a un Tribunal competente y la ejecución del procedimiento correspondiente, fundamentalmente si se trata de actos administrativos de carácter sancionatorios, en los cuales se hace imprescindible acoger las generalidades de las manifestaciones indicadas en el artículo antes referido. Así mismo, en lo que se refiere al debido proceso, su aplicación se considera inmediata e indiscutible siempre que se esté en presencia de un proceso judicial o procedimiento administrativo, todo de acuerdo y conforme a las pautas establecidas en el mencionado artículo de la Constitución.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha referido a este derecho de la siguiente manera:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa se concibe, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa si no se cuenta con esa posibilidad, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa puede aportar al procedimiento, el derecho que tiene de acceder al expediente administrativo en cualquier estado del procedimiento, a las actas que lo componen, de manera tal que pueda tener en todo momento un seguimiento de lo que tiene de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración, de igual forma el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa con el objeto que puedan ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración.
Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos Organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Así tenemos que, el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
Asimismo, es preciso indicar que el debido proceso, comprendido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía esencial cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente un régimen sancionatorio, concretizado en la en la existencia de un procedimiento previo a la imposición de una especifica sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al particular o personas jurídicas objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo.
Ahora bien, observa este Juzgador que el procedimiento a seguir para la elaboración del expediente disciplinario, según el folleto “Formación del Expediente Disciplinario en Caso de Destitución de Funcionarios y Funcionarias Policiales”, elaborado por el Consejo General de Policía, cuya primera edición fue publicada en Noviembre de 2011 y fue creado a fin de “…homologar criterios generales, uniformar procedimientos y formatos en [esa] materia en los cuerpos de policía”, establece que la formación del expediente debe realizarse de la siguiente forma: “(…)
1. Apertura del Expediente.
2. Notificación
3. Formulación de Cargos
4. Descargo
5. Promoción y Evacuación de Pruebas
6. Remisión del Expediente: la Oficina de Control de la Actuación Policial (OCAP) remite a la Consultoría Jurídica
7. Proyecto de Recomendación: de la Consultoría Jurídica
8. Recomendación con Carácter Vinculante: el Consejo Disciplinario decidirá aprobando o negando el Proyecto de Recomendación…
9. Firma de la Providencia Administrativa y Notificación…”

Siguiendo el mismo orden de ideas, este Juzgado trae a colación lo contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual estable que el procedimiento de destitución debe realizarse de conformidad con lo siguiente:
“…Artículo 89.
Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa (…).
4. (…) la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. (…) se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente (…)”

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario- previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario; y, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
En tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales que componen el presente litigio; comprobó este Juzgador como previamente se anunció, que la parte querellada no consignó el íntegro del expediente administrativo llevado a cabo, a pesar de haberle sido requerido en reiteradas oportunidades, por cuanto que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y representa una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, situación ésta que conlleva a quien aquí dilucida la presente causa a no dejar pasar por inadvertido, que el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en aras de velar por los intereses de la República y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, debió remitir ó consignar ante este Despacho el expediente administrativo, cuya actitud pasiva constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694), toda vez que sólo a la Administración le corresponde la carga de incorporar al proceso judicial los antecedentes administrativos, por lo que resulta forzoso declarar por parte de éste Tribunal la ausencia del expediente administrativo.
Ahora bien, en el caso de marras, la no consignación del expediente administrativo por parte de la Administración Pública, no es óbice para producir la sentencia definitiva; no obstante, se insta a la Administración para que en el futuro, consigne todas las actuaciones administrativas en que sustenta su Resoluciones, a los fines de ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la República.
Así las cosas, a los fines de verificar el cumplimiento del principio constitucional referido al Debido Proceso en el trámite del procedimiento administrativo, anteriormente estudiado, y toda vez que en el presente caso la Administración no consignó el expediente administrativo correspondiente, aún cuando este Órgano Jurisdiccional lo instó a consignarlo, este Juzgado a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el otorgamiento de una decisión oportuna de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que no se puede apreciar en la presente causa que la Administración en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución instruido contra el ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, plenamente identificado en autos, haya dado estricto cumplimiento a cada uno de los parámetros establecidos para la tramitación de dicho procedimiento, en virtud de la ausencia del expediente administrativo, y por ende, resulta imposible verificar si la Administración respetó el debido proceso y el derecho a la defensa del administrado, por cuanto quedó plenamente demostrada la conducta negligente desplegada por el Instituto querellado, razón por cual resulta forzoso para este Tribunal declarar PROCEDENTE lo alegado por el querellante, y por vía de consecuencia, en cuanto a los demás vicios denunciados por la parte querellante, se hace inoficioso emitir pronunciamiento al respecto. Así se decide.
De acuerdo a lo expuesto, y en virtud lo alegado y probado en autos quien aquí decide declara procedente el alegato invocado por la parte querellante, en cuanto a la violación del Derecho Constitucional al Debido Proceso, y en consecuencia, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.148.907, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA; y en consecuencia, se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución 462-15, de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. Asimismo, se ordena la reincorporación del ciudadano querellante a su cargo de Oficial Jefe, así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la destitución anulada hasta su efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades a pagar por el ente querellado. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:

PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.148.907, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.

SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución 462-15, de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.

TERCERO: Se ordena la reincorporación del ciudadano LUDVI IVAN VIANCHA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.148.907, a su cargo de Oficial Jefe adscrito al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.

CUARTO: Se ordena el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la destitución anulada hasta su efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades a pagar por el ente querellado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.
En la misma fecha, siendo las tres y veintitrés (3:23 p.m.) de la tarde, se publicó y se registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp.007763.
AVR/GP/nsr*