TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 27 de abril de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000030
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2017-000426

PARTE ACTORA: Entidad Financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, sociedad mercantil domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, cuya última modificación del Acta Constitutiva Estatutaria está inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de junio de 2014, bajo el Nº 33, Tomo 16-A RM1, institución financiera que sucedió a título universal a la extinta CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL, como consecuencia de la fusión por absorción de dicha entidad, autorizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según consta en la Resolución Nº 149.13 del 12 de septiembre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.249, de igual fecha, y cuya acta de asamblea de fusión por absorción está inscrita en el citado Registro, el 1º de noviembre de 2013, bajo el No 2, Tomo 80-A RM1 e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30061946-0.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RODOLFO PLAZ ABREU, JUAN DOMINGO ALFONZO PARADISI, LUIS GONZALO MONTEVERDE MANCERA, JESÚS ESCUDERO, FRANCIS PEREZ GRAZIANI, VALMY DIAZ, ALEJANDRO GALLOTTI URBANO, RAÚL REYES REVILLA, MERCEDES SUAREZ BERTI, HENRY JASPE y ANDREA CRUZ SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.967.035, V-6.900.978, V-4.082.984, V-10.805.981, V-11.308.747, V-12.956.964, V-14.350.198, V-19.104.182, V-17.926.733, V-6.291.657 y V-19.227.389, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 12.870, 28.681, 14.643, 65.548, 65.168, 91.609, 107.588, 206.031, 163.015, 65.549 y 216.577, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil LOKURA`S, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Juan Griego, estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, en fecha 2 de diciembre de 2003, bajo el Nº 22, Tomo 38-A., prorrogada la vigencia de la Junta Directiva según consta en Acta inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, en fecha 1 de julio de 2009, bajo el Nº 43, Tomo 32-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31085907-8, y el ciudadano JOSÉ CHARAF AMAR, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Juan Griego, estado Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº V-10.391.283.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna, se hizo por el abogado DAMIAN MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.709.160, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 196.190.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido, se observa:
Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A,, contra la sociedad mercantil LOKURA`S, C.A., en su carácter de obligada principal en la persona de su Director Gerente y/o Directora Ejecutiva, ciudadanos JOSÉ CHARAF AMAR y GUIDA ZIB ABOUHAREB, y al primero de los nombrados en su propio nombre en su carácter de fiador solidario y principal pagador, ordenándose su emplazamiento para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, más cinco (5) días concedidos como término de la distancia, para lo cual se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsas correspondientes. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta a los folios 15 y 16 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2017-000426, que en fecha 21 de abril de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 25 de abril de 2017, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que consta de contrato de préstamo de fecha 21 de noviembre de 2014, anexo marcado “B”, que su representado le otorgó a la sociedad mercantil LOKURA`S, C.A., en calidad de préstamo a interés la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), que la demandada se obligó a devolver la cantidad de dinero dada en calidad de préstamo, dentro del plazo de treinta seis (36) meses, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas financieras, mensuales, ordinarias y consecutivas, contentivas de capital e intereses, cada una por la cantidad de setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 78.465,71), con vencimiento la primera cuota a los treinta (30) días siguientes a la fecha de liquidación del préstamo.
Que asimismo acordaron que dicho préstamo devengaría intereses compensatorios a tasa variable y ajustada periódicamente, siendo la tasa de interés inicialmente fijada en 24% anual, los cuales se pagarían por mensualidades vencidas. Que en caso de mora se adicionarían tres puntos porcentuales a la tasa de interés pactada.
Que el ciudadano JOSÉ CHARAF AMAR, se constituyó en fiador solidario y principal pagador, a fin de garantizar el fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de la deudora para con su representada.
Que desde el 24 de abril de 2016 y hasta la presente fecha, la sociedad mercantil LOKURA`S, C.A., y su fiador solidario y principal pagador, ciudadano JOSÉ CHARAF AMAR, no han cumplido con las obligaciones pactadas con el banco accionante, adeudando las cuotas correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero y febrero de 2017, haciendo exigible el pago total del crédito por parte de su mandante.
Que habiendo resultado infructuosas las gestiones extrajudiciales realizadas para obtener el pago de las cantidades de dinero adeudadas es por lo que proceden a demandar a la obligada principal y a su fiador a fin que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en pagar: Un millón doscientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.259.435,26), por capital; Doscientos doce mil nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 212.009,92), por intereses convencionales, causados desde el 24 de abril de 2016 al 17 de febrero de 2017, a la tasa del 24% anual; Cincuenta mil ciento cuarenta bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 50.140,66), por intereses moratorios, causados desde el 24 de abril de 2016 al 17 de febrero de 2017, a la tasa del 3% anual, reclamando adicionalmente los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando hasta el pago total de las obligaciones y las costas.
En el capítulo IV del libelo, indicó dicha representación lo siguiente: “…Asimismo, con el fin de evitar lesiones a los derechos de nuestra representada y asegurar las resultas del presente proceso, y por cuanto es evidente que la deudora principal y su fiador solidario y principal pagador no han dado cumplimiento a la obligación de pago pautada, solicitamos a ese Juzgado decrete medida de embargo preventivo sobre bienes que señalaremos oportunamente, propiedad de la parte demandada LOKURA`S, C.A, o de su fiador solidario y principal pagador JOSE CHARAF AMAR, plenamente identificado anteriormente, de conformidad de lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el trascribimos a continuación...” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó entre otros, instrumento de fecha 21 de noviembre de 2014, contentivo del préstamo a interés marcado “B” inserto a los folios 11 y 12 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2017-000426.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.347.488,89), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 304.317,17) cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.825.903,03), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que por distribución corresponda, por ser este el domicilio de la parte demandada, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora a quien se le designa como correo especial. ASÍ SE ESTABLECE
-III-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A,, contra la sociedad mercantil LOKURA`S, C.A y el ciudadano JOSÉ CHARAF AMAR, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PROVISIONAL sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.347.488,89), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 304.317,17) cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.825.903,03), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
No hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO.
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 260/2017.
EL SECRETARIO,

CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.
ASUNTO: N° AH19-X-2017-000030
INTERLOCUTORIA