TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO DECIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

N° DE ASUNTO: AP21-L-2015-003285.-

DEMANDANTE: HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.534.559.-

APODERADOS JUDICIALES PARTE ACTORA: NELSON MEJÍA y NURY GARCIA, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nos. 63.636 y 95.666, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 25, tomo 100-A, en fecha 06 de septiembre de 2011.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADELL, ALVARO BADELL, NICOLAS BADELL y ROLAND PETTERSSON, Inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa por la presentación del libelo de la demanda en fecha 30 de octubre de 2015, por la abogada NURY GARCIA, inscrita en el Inpre-abogado bajo el núm. 95.666, en su condición de apoderada judicial del ciudadano HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.534.559 (parte actora), mediante la cual demanda a la entidad de trabajo denominada “OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.”, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la presente causa le correspondió conocer por distribución al Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien la admitió en fecha 04 de noviembre de 2015 y ordenó librar notificación a la parte demandada. Una vez constó en autos la mencionada notificación, se realizó el sorteo del expediente y le correspondió realizar la audiencia preliminar al Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, que tuvo lugar el 02 de diciembre de 2015 a las 10:00 am, acto en el que las partes consignaron sus escritos de pruebas y prolongaron la misma en más de una oportunidad; finalmente en fecha 07 de abril de 2016 a las once y treinta (11:30 am), concluyó la audiencia preliminar, remitiendo el expediente a los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, incorporando las pruebas y la contestación de la demanda, consignada en fecha 20 de abril de 2016, por la abogada LUIS AVILA, inscrita en el Inpre-abogado bajo el núm. 196.591, en su condición de apoderada judicial de la entidad de trabajo “OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.” (Parte Demandada) correspondiéndole conocer a este Juzgado previa distribución de fecha 31 de mayo de 2016. En fecha 27 de junio de 2016, se dictó auto de entrada del expediente y se pronunció con respecto a las pruebas y convocatoria de la audiencia de juicio en fecha 06 de julio de 2016, quedando pautada para el día miércoles, 21 de septiembre de 2016 a las 2:00 pm, seguidamente las partes en mas de una oportunidad solicitaron la reprogramación de la audiencia de juicio, quedando la misma finalmente pautada para el día 31 de enero de 2017 a la 9:00 am, en dicho acto se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 29 de marzo de 2017 a las 9:00 am. y fue ese día en que el Tribunal dictó el dispositivo del presente asunto, declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HENRY JOSE ALBARAN, en contra de la demandada OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., ambas partes suficientemente identificada a los autos.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.- TERCERO: Se deja constancia que la publicación en extenso con sus motivaciones del presente fallo se realizará dentro de los cinco (05) días hábiles contados a partir de la presente fecha, culminado el mismo empezará a correr el lapso para que las partes interpongan los recursos que consideren pertinente.- Y ASÍ SE DECIDE.-

ALEGATOS PARTE ACTORA

Sostiene la apoderada judicial de la demandante, que el ciudadano HENRY ALBARRAN, demanda a la sociedad mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 C.A., en la persona de los ciudadanos ELEAZAR BENCOMO y LAUTARO BARRERA, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que comenzó a prestar servicios personales en la demandada empresa (antes denominada RESTAURANTE SEUZ), en fecha 17 de enero de 2011, hasta el retiro voluntario del trabajador en fecha 18 de mayo de 2015, periodo en el que se desempeñó como mesonero, cargo que consistía en atender los comensales, preparar las mesas, recoger manteles, el horario de trabajo era de 6:00 am hasta las 11:30 am tomando descanso desde las 11:30 am hasta las 12:30 pm, luego desde las 12:30 pm, hasta las 3:00 pm, con dos días de descanso en cada semana, que lo tomaba de forma alterna, asimismo añadió que el salario que devengaba el trabajador, era mixto, compuesto por salario básico fijo mensual por un salario mínimo obligatorio mensual/salario variable: porcentaje de ventas+ propina. Seguidamente indicó que el patrono cobraba a los clientes el 10% del servicio por consumo, este concepto le era pagado al trabajador en forma quincenal, en cuanto a la propina se metía en un pote y era distribuida entre los mesoneros, gerente y cajeras, cada quince días y pagada en efectivo, pero cuando el cliente pagaba con tarjeta de crédito o debito, la propina que dejaba firmada, el patrono la distribuía en forma mensual, haciéndole firmar a los trabajadores una hoja pagándola en efectivo, con respecto al calculo de las propinas percibidas no había un acuerdo entre partes, o alguna convección colectiva que las regule es por ello que se estimó prudentemente en un 30% del salario mínimo obligatorio mensual, vigente para cada periodo en que se causó dicho derecho. Seguidamente señaló los conceptos demandados en que se basa la presente causa que son los siguientes:
.- Del cobro del día de descanso sobre el salario variable: Porcentaje de ventas (servicio por consumo 10% sobre el consumo)+propina, el patrono nunca canceló este concepto salario como lo estipula el art. 119 de la LOTTT, se solicita se cobre en base al ultimo salario devengado por el trabajador, es por ello que adeuda por este concepto Bs. 82.684,75.-
.- Diferencias en el pago de los días domingos y feriados trabajados: se adeuda es la diferencia por cuanto fue calculado y cancelado en base al salario fijo y no al variable como corresponde, es por ello que el patrono le adeuda Bs. 26.620,67.-
.- Diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 17/01/2011 a 17/01/2012 a 17/01/2012 y 17/01/2013 y 17/01/2013 a 17/01/2014: se adeuda es la diferencia por cuanto fue calculado y cancelado en base al salario fijo y no al variable como corresponde, así como también adeuda las vacaciones y bono vacacional del 17/01/2015 hasta el 17/05/2015 (4 meses) en consecuencia el empleador adeuda la cantidad de Bs. 36.912,27.-
.- Diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011-2014: se adeuda es la diferencia por cuanto fue calculado y cancelado dicho concepto en base al salario fijo y no al salario variable como debió ser calculado, es por ello que el patrono adeuda por este concepto Bs. 51.836,32.-
.- Cobro de las utilidades fraccionadas correspondientes al patrono 01/01/2015 al 30/04/2015: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 12.160,09.-
.- Cobro de las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2001 a 18/05/2015: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 104.483,12.-
.- Cobro de los intereses sobre las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2011 a 18/05/2015: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 11.524,14.-
.- Cobro de bono de alimentación causada durante los periodos de vacaciones disfrutadas por el trabajador: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 5.175,00.-
.- Cobro de intereses moratorios: el patrono adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 26.217,69 que fueron calculados desde 24/05/2015 hasta el 16/10/2015, mas indexación de la deuda.-
.- Por ultimo se indica que la presente demanda tiene una cuantía de trescientos sesenta mil ciento sesenta y nueve con sesenta y ocho céntimos Bs. 360.169,68.-

ALEGATOS PARTE DEMANDADA
Alegan los apoderados judiciales de la demandada y codemandados en forma personal, como punto previo que la parte demandante, en la audiencia preliminar consignó en 3 folios útiles, cuadros contentivos de los “nuevos montos demandados” estimando la demanda por (Bs. 276.023,89) alegando que tenia errores los cálculos consignados con el libelo de demanda, lo cual sin duda es una reforma de la demanda que fue presentada de manera idónea y además no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), es por ello que solicitaron a este Tribunal que se pronuncie sobre la validez del escrito consignado en fecha 07 de abril de 2016 y cual tomará en cuenta para la sentencia definitiva el consignado en la audiencia preliminar o el consignado con el libelo de la demanda, ya que con ello se modificó la pretensión inicial. Seguidamente los codemandados aceptaron la existencia de la relación de trabajo con el ciudadano HENRY ALBARRAN, en el periodo desde 17/01/2011 hasta 18/05/2015, con un salario mixto, con el cargo de mesonero, motivo del termino de la relación laboral: renuncia, duración de la relación: 4 años, 4 mese y un día. De los hechos negados por el patrono: haberse negado a cancelar las prestaciones sociales, sin embargo indica que el trabajador se negó a recibirla, rechazaron el alegato de la parte actora que se refiere a que no contaban con un acuerdo para el calculo de la propina, cuando a la vista de todos los empleados se encuentran las políticas de distribución de la propina, el porcentaje del servicio y el procedimiento por el cual se realiza que es a base de puntos que corresponde a cada trabajador por dichos conceptos, niega la existencia de una deuda por cobro de día de descanso sobre el salario variable, por cuanto ya fue cancelado en su oportunidad, niegan adeudar algún monto por los conceptos de días domingos y feriados, diferencia en el pago de las vacaciones, diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas 2011-2014, toda vez que ya fueron cancelados, niega y contradice que adeude tal cantidad por concepto de vacaciones fraccionadas año 2015, lo que realmente adeuda es Bs. 9.156,48, niega adeudar por concepto de prestaciones sociales Bs. 104.483,12, cuando lo que realmente adeuda es Bs.72.356,59, de los cuales Bs. 65.880,25 se encuentran acreditados en el fideicomiso del Banco Mercantil, niega adeudar Bs. 11.524,14 por concepto de intereses sobre las prestaciones de antigüedad, toda vez que dicho deuda es de Bs. 313,28, niegan adeudar algún monto por los conceptos de bono de alimentación, día de descanso sobre salario variable, días domingos y feriados, pago en las vacaciones 2001-2015 toda vez que ya fueron cancelados, niegan adeudar Bs. 7.535,10 por concepto de vacaciones fraccionadas 01/01/2015-30/04/2015 toda vez que el calculo correcto y el monto adeudado es de Bs. 2.899,55, niega que adeude alguna cantidad por concepto de diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas del año 2011 hasta 2014 toda vez que fueron canceladas en su debida oportunidad, niega adeudar Bs. 10.581,52, por utilidades fraccionadas año 2015, toda vez que el calculo correcto por este concepto es de Bs. 9.156,48, niega adeudar Bs. 87.663,80, por concepto de prestaciones de antigüedad, toda vez que el calculo correcto y el monto demandado por dicho concepto es de por este concepto es de Bs. 72.356,59 de los cuales Bs. 65.880,25 se encuentran acreditados en el fideicomiso del banco mercantil a nombre del demandante, negamos adeudar Bs. 9.378,96 por intereses sobre prestaciones de antigüedad, toda vez que dicho concepto se encuentra abonado en el fideicomiso desbanco mercantil por Bs. 313,28, negamos adeudar algún monto por concepto de abono de alimentación, toda vez que ya fue cancelado y pagado al momento del disfrute de las vacaciones, negamos adeudar intereses moratorios por cuanto se intento cancelar prestaciones sociales y el trabajador no las acepto, asimismo explico que para el pago de propinas, si existía un acuerdo del modo en que debía cancelarse, dichas políticas, que estaban a la vista de todos los trabajadores, que es mediante la asignación de un puntaje y según la cantidad será la proporción que tocará al trabajador, en virtud de su cargo y división a la que pertenece, para el mesonero corresponden 4 puntos y para el calculo del impacto salarial del valor que para cada cargo representa el derecho a percibir propinas, en el caso de los mesoneros es el 10% del salario mínimo, asimismo solicitamos que en caso de controversia entre las partes para el calculo del valor de la propina sea estimado su valor por el Juez, finalmente indicaron que no se niegan a cancelar lo adeudado por liquidación que el monto total es de (Bs. 87.427,03), y en este monto se encuentra lo abonado por fideicomiso (Bs. 65.880,25).-

THEMA DECIDEMDUM

Visto que ambas partes, expusieron en su debida oportunidad legal, a través de sus escritos de demanda y contestación, los términos en que se circunscribe la misma, este Tribunal concluye que los puntos objeto de la presente controversia, se centran básicamente en determinar: si al trabajador corresponde como pago de las propinas el 30% de su salario mínimo durante toda la relación laboral o por lo contario toca el 10% como alega el demandado por cuanto existía un acuerdo entre el trabajador y el patrono, luego establecer si procede o no, los demás conceptos laborales demandados: 1) Cobro del día de descanso sobre el salario variable. 2) Diferencias en el pago de los días domingos y feriados trabajados. 3) Diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 17/01/2011 a 17/01/2012 a 17/01/2012 y 17/01/2013 y 17/01/2013 a 17/01/2014. 4) Vacaciones y bono vacacional del 17/01/2015 hasta el 17/05/2015 (4 meses). 5) Diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011-2014. 6) Cobro de las utilidades fraccionadas correspondientes al patrono 01/01/2015 al 30/04/2015. 7) Cobro de las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2011 a 18/05/2015. 8) Cobro de los intereses sobre las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2011 a 18/05/2015. 9) Cobro de bono de alimentación causada durante los periodos de vacaciones disfrutadas por el trabajador. 10) Cobro de intereses moratorios. 11) Indexación de la deuda.

PRUEBAS PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:
.- Marcados con la letra “A1” a la “A61”, (folios del 62 al 93/1ª pieza) contentivo de los RECIBOS DE PAGO CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, se evidencia datos personales del trabajador y entre sus asignaciones se encuentra el sueldo, pago de días domingo y feriados laborados, y pago por el 10% del servicio, cancelado de forma quincenal, asimismo los comprobante de pago por utilidades de los años 2011 y 2012, (folios 65 y 73/1ª pieza) se evidencian datos personales del trabajador, el calculo es por 60 días en proporción a lo devengado en el año, menos los anticipos y aporte INCE, por un total Bs. 4.574,30 y el otro de Bs. 8,145.30, acreditados todos con la firma del trabajador, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
.- Marcado “B1” (folio 94/1ª pieza) contentivo de la Información de HCM, perteneciente al trabajador, este Tribunal le niega valor probatorio, por cuanto nada aporta a los fines de resolver el controvertido en el presente asunto. Así se establece.-
.- Marcado “C1” (folio 95/1ª pieza) contentivo de la CONSTANCIA DE TRABAJO, perteneciente al trabajador, se evidencia que la terminación de la relación laboral fue por renuncia, devengando un salario mensual de Bs. 6.746,98, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
EXHIBICIÓN:
Recibos de Pago correspondientes al periodo 2011 - 2015. Al respecto, este Juzgador instó a la parte demandada a exhibir las instrumentales en la oportunidad de la audiencia de juicio, en la cual la parte demandada no exhibió, pero admitió los recibos de pagos del trabajador y expuso los motivos.- Razón por la cual, quien Juzga no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Así se establece.-
PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
.- Marcado “B”, contentivo de las copias simples de los estatutos de la entidad de trabajo demandada, (folios 104 al 116 inclusive/1 a pieza), este Tribunal le niega valor probatorio pues, evidencia que nada aporta, a los fines de resolver el controvertido en el presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE.-

.- Marcados “C1” y “C2”, (folios 117 y 118/1 a pieza), contentivo de las constancias de ingreso y egreso del trabajador, simples de los estatutos de la entidad de trabajo demandada, (folios 104 al 116 inclusive/1 a pieza), este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

.-Marcados “D”, “E” y “F”, (folios 119 al 122 inclusive/1ª pieza), contentivo de la liquidación final de contrato de trabajo (no esta firmada ni sellada), carta de renuncia donde expresa la voluntad de terminar con la relación laboral y copia del cheque emitido por el Banco Mercantil con la etiqueta de anulado, este Tribunal le niega valor probatorio a la planilla de liquidación, por no estar sellada ni firmada por la persona a quien se le pretende oponer, ni sellada por la entidad de trabajo demandada a los fines de dar certeza de la fecha en que fue elaborada, con respecto a la carta de renuncia y a la copia del cheque, este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

.- Marcado “D”, (folios 123 al 127 inclusive/1ª pieza) contentivo del ESTADO DE CUENTA DEL AHORRISTA (FONDO DE AHORROS OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA), este Tribunal le niega valor probatorio pues, evidencia que nada aporta, a los fines de resolver el controvertido en el presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE.-
.- Marcado “H”, (folios 130 al 324 inclusive/1ª pieza), contentivo de los RECIBOS DE PAGO de vacaciones en el cual se le canceló, bono vacacional correspondientes a los periodos (15/12/14-13/01/15, 16/01/14-09/02/14, 16/02/13-11/03/13, 16/02/12-07/03/12), este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ocasión a los recibos de pago de utilidades que cursan a los folios 135 al 142 inclusive/1ª pieza, aunque fueron consignados en copia simple sin sello, ni firma de la persona a quien se pretende oponer, dichos recibos fueron admitidos por ambas partes en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; los Recibos de pago de salario que cursan a los folios 143 al 164, 189 al 207, 234, 236, 238 al 257, 279, 306 al 307 inclusive/1ª pieza, se evidencian asignaciones como el pago del 10% por servicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con ocasión a los folios 165 al 188, 208 al 233, 235, 237, 258 al 278, 280 al 305, 308 al 324, contentivos de los recibos de pago de salario en impresión simple, aunque fueron consignados sin sello, ni firma de la persona a quien se pretende oponer, dichos recibos fueron admitidos por ambas partes en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

TESTIMONIALES:
De los ciudadanos JOSÉ DEL CARMEN HERNÁNDEZ, LEXY CARDONA, ALBEIRO YEPEZ, ROLANDO PARADA y MAXIMUS KELECHI. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

INFORMES:
.- Dirigido al MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, consta a los folios 38 y 39/2ª pieza, resulta de la prueba de informe, mediante la cual informan que la entidad de trabajo OPERADORA EASTCREST ordeno la apertura de la cuenta de fideicomiso en fecha 04/05/2012, cancelada en fecha 10/06/2015, asimismo remitió disco compacto en los que se reflejan estado de cuenta que fue aperturaza en fecha 19/05/2008. ASÍ SE ESTABLECE.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de analizados los argumentos de las partes y el cúmulo probatorio, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora, prestó servicios para la empresa OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., desempeñando el cargo de Anfitrión de Servicios, surge la disyuntiva con respecto al pago de la propina que el trabajador percibió durante la relación de trabajo, a los fines de que sea tomado en cuenta esa porción para el cálculo de las prestaciones de antigüedad y otros conceptos laborales demandados, alega la parte actora que no existía convección colectiva, ni acuerdo entre los trabajadores y el patrono para determinar el valor de la propina y por ello estimó prudencial en un 30% del salario mínimo, por su parte la demandada alega que si existía un acuerdo para el pago de la propina, así como para el 10% del consumo, se realizaba mediante la asignación de un puntaje, en virtud de su cargo y división a la que pertenece, para el mesonero corresponden 4 puntos y para el calculo del impacto salarial del valor que para cada cargo representa el derecho a percibir propinas, en el caso de los mesoneros es el 10% del salario mínimo, para luego pasar a establecer la procedencia o no de los demás conceptos demandados y señalados en el libelo de la demanda.-
En primer lugar, este Juzgador considera necesario citar lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con respeto al tema de la propina, el artículo 108 establece lo siguiente:
“(…) Carácter salarial de la propina…
Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso…
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial…
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso…”
Igualmente la Sala de Casación Social expuso sobre este tema, en la sentencia n° 0931 con Ponencia de la Magistrada, MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, caso: ciudadano JOSÉ ALBERTO GARCÍA AGUILAR, contra la empresa GOURMET MED RESTAURANTE C.A., de fecha 06 de octubre de 2016, que establece:
“(…) El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene un precepto igual al contenido en el artículo 134 de la ley sustantiva del trabajo que la antecede, dispone textualmente lo siguiente:
Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
Como puede observarse, el precepto transcrito distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura, porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido.
El recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador. En cambio, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina.
No significa que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como ya se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es solo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, es decir, debe considerarse solo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba pagarle al trabajador.
En la disposición transcrita, el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador, la norma protege al trabajador en este aspecto porque en caso contrario estaríamos en presencia de un patrono que utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración. Ahora con respecto a la valoración de la propina, la norma es clara en establecer que se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial, una vez analizadas las actas procesales, no hubo estimación entre las partes en relación a la propina devengada por el actor, así mismo reconoce la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, tras señalar que admitía el derecho a percibir propinas la cual jamás fue tasada, así mismo admite que la parte accionante que percibía una remuneración mensual compuesta por un salario fijo, 10% +propina y tomando en cuenta, estos señalamientos, este Juzgador procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al 20% de salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional así como su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas que asisten al establecimiento, durante la vigencia del vínculo laboral:
Años 2011 Bs. 1.407,47, X 20% = Bs. 281,49 (Propinas)
Año 2012 Bs. 2.047,52, X 20% = Bs. 409,04 “
Año 2013 Bs. 2.702,73, X 20% = Bs. 540.46 “
Año 2014 Bs. 4.251,40 X 20% = Bs. 850,28 “
Año 2015 Bs. 6.746,98 X 20% = Bs. 1.349,39 “
Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo+ 10% + propinas, así como los días de descanso+ días feriados, reflejados en los recibos de pagos cursante en autos, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, a los fines de determinar el salario normal devengado por el trabajador demandante.- Así se establece.-

Con ocasión a los otros conceptos demandados que se enuncian a continuación:
Cobro del día de descanso sobre el salario variable, diferencias en el pago de los días domingos y feriados trabajados: En lo que respecta a la incidencia que genera la parte variable del salario en el pago de los domingos y feriados, observa quien decide que la parte actora reclama la incidencia salarial que genera el no reconocimiento de la parte del salario variable (10% y propinas), punto éste que la demandada se limita a indicar haber efectuado el correcto pago de los domingos y feriados cuando los laboró. Este Tribunal observa de los recibos de pagos consignado por las partes, que cursan a los folios 136 al 324 inclusive/1ª pieza, que fueron reconocidos además, por la demandada en la audiencia de juicio, que si se refleja el pago de este concepto, pero sin incluir la incidencia del salario variable (10% y propinas), es por ello que se declara procedente el pago de dicho concepto, tal diferencia se calculará en base al ingreso variable mensual (10% de consumo, reflejados en los recibos de pago y 20% propinas, ya tasados), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario. ASÍ SE DECIDE.-

Diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 17/01/2011 a 17/01/2012 a 17/01/2012 y 17/01/2013 y 17/01/2013 a 17/01/2014, bono vacacional del 17/01/2015 hasta el 17/05/2015 (4 meses), Diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011-2014 y Cobro de las utilidades fraccionadas correspondientes al patrono 01/01/2015 al 30/04/2015: Se declaran Procedentes el pago de dichos conceptos, los cuales fueron admitidos por la parte demandada, en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, asimismo se observó en los recibos de pagos que fueron canceladas las vacaciones, bono vacacional, utilidades, pero no se incluyó la incidencia del salario variable (% del consumo + 20% propina) es por ello que se ordena la realización de una experticia complementaria. YASÍ SE ESTABLECE.-

Con relación a las prestaciones de antigüedad correspondiente al periodo 17/01/2011 a 18/05/2015.- Este Juzgador observa que tales conceptos son totalmente procedentes en derecho, por cuanto quien decide no evidencia del acervo probatorio traído por ambas partes en su oportunidad legal, la cancelación de tal pasivo laboral por parte de la demandada, en consecuencia se ordena su pago sobre la base de los siguientes parámetros:

En cuanto al pago de ANTIGÜEDAD: Establece el Artículo 142 de la LOTTT, lo siguiente:
“Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán
de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre;. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. Decreto 8.938 Pág. 61; c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

Igualmente el Artículo 122 ejusdem señala lo siguiente:

“El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora”.

Tomando en cuenta lo previsto en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de la siguiente forma: Salario el determinado por el experto como fue señalado ut supra.-

Ingreso: 17 de enero de 2011.

Egreso: el 18 de mayo de 2015.

Antigüedad: 05 años, 04 meses y 1 día = 150 Días de antigüedad o prestaciones sociales a cancelar por la demandada.-

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Igualmente de conformidad con el 143 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo Trabajadoras y Trabajadores, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, y dichos cálculos se determinará conforme a la fecha de ingreso, egreso y salario señalados en los recibos de pagos y determinado por el experto.-

BONO DE ALIMENTACIÓN: Al respecto, indica el Tribunal, que ciertamente la Ley de Alimentación para los Trabajadores tiene por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral.
En razón de ello, el texto normativo de marras establece en sus preceptos que el patrono tiene la obligación de proveer a los trabajadores por medio de comedores la alimentación de ellos durante su faena de trabajo, y que pueden cumplir los patronos con el mencionado beneficio igualmente, a través de la entrega de tickets de alimentación, es decir, que el patrono tiene la liberalidad de elegir sobre como cumplir el beneficio establecido a favor de los Trabajadores por la Ley.
No obstante, es de advertir que la demanda es un Restaurant y por máxima de experiencia, uso y costumbre, los empleados de de dicho local comen en el mismo, y no dan Tickets o tarjetas, ellos lo proveen dando la comida, por lo que se da cumplimiento por parte de la demandada, con lo ordenado en el referido artículo al otorgar la alimentación a los empleados durante su faena de trabajo, por tal razón se niega en derecho lo demandado por este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto al resto de los conceptos ordenados a pagar correspondiente a indexación de antigüedad, cuyos cálculos se hacen partir de la fecha de terminó de la relación de trabajo, en el presente caso a saber, 18 de mayo de 2015.- Igualmente se ordena la indexación de los demás conceptos desde la fecha de la notificación de la demandada, 13/11/2015, hasta la oportunidad de ejecutar el fallo, utilizando preferentemente el Modulo de Información Estadística y Financiera del Banco de Central de Venezuela.- En cuanto Con relación a los Intereses Moratorios, calculados conforme a lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT. y desde la fecha de termino de la prestación de servicio, a saber, 13/11/2015.- Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano HENRY JOSÉ ALBARRAN ESPINOZA, en contra de la demandada OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. TERCERO: Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los cinco (05) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206° y 158°.

Dr. RONALD FLORES
EL JUEZ

Abg. INGRID LOPEZ
LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

LA SECRETARIA