TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 9782
I

Mediante escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2016, la ciudadana MARLENE CRISTINA JARA GAMBOA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.485871, asistida por la abogada Miguel Ángel Machado Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.516, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, por remoción.

Por distribución efectuada el 31 de mayo de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 06 de junio de 2016. Mediante decisión de fecha 14 de junio de 2016, se admitió la presente querella. Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2016, la parte querellada dio contestación a la demanda. En fecha 09 de noviembre de 2016, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, posteriormente en fecha 30 de enero de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva y en fecha 09 de febrero de 2017, se publicó el dispositivo del fallo.

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo Nº Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, emanado del DEFENSORÍA DEL PUEBLO, mediante el cual fue removida la querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Expresó que desde el 1º de febrero del 2001, hasta el 30 de noviembre del 2001, prestó servicio en la Alcaldía del Municipio Libertador del actual Distrito Capital, desempeñando el cargo de carrera de trabajadora social II adscrita a la unidad de atención al ciudadano;

 alegó que prestó servicio activo desde el 1º de enero de 2002, hasta el 29 de julio de 2005, en el Ministerio de Educación, desempeñando el cargo de carrera de trabajadora social I, adscrita a la zona educativa del Estado Vargas;

 Refirió que desde el 1º de agosto de 2005, hasta el 04 de marzo de 2016, prestó servicio en la Defensoría del Pueblo desempeñando primero el cargo de Defensora Auxiliar, (desde agosto 2005, hasta agosto 2011); y luego Defensora IV, (desde septiembre 2011, hasta marzo 2016), adscrita a la Defensoría Delegada del Estado Vargas;

 Arguyó que ostentó la condición de funcionaria publico de carrera por haber ejercido por vía de los correspondientes nombramientos, cargos definidos como tales en los órganos administrativos del estado, de manera permanente e ininterrumpida desde el 1º/ de febrero de 2001, hasta el 04 de marzo de 2016, es decir, que para la fecha de su remoción, tenía una antigüedad de 15 años de servicio;

 Señaló que tenia once (11) años ininterrumpido laborando para la Defensoría del Pueblo, gozando de estabilidad absoluta funcionarial en el ejercicio de sus funciones propias o exclusivas de los funcionarios de carrera, argumentando que “(…) durante mi permanencia en los cargos desempeñados en la Defensoría del Pueblo devino del hecho de haber ingresado a ella denominado como “...PERSONAL FIJO...” (…)”;

 Indicó que mediante Resolución Nº Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la Defensoría del Pueblo, se ha resuelto removerla del cargo de Defensora IV, la cual le fuera formalmente notificada en fecha 04 de marzo de 2016, mediante oficio Nº DdP/RRHH/002-2016 de fecha 03 de marzo 2016;

 Adujo que mediante Resolución Nº Ddp-2014-005, de fecha 20 de enero de 2014, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.339 del fecha 22 de enero de 2014, se definen los tipos de cargos y funcionarios que integran la Defensoría del Pueblo; fundamentándose así su remoción en el numeral 5 del artículo 17, el cual expresa que el cargo de Defensor IV es denominado como cargo de confianza y por ende el funcionario que lo ocupa es de libre nombramiento y remoción;

 Que “(...) esta injustificada remoción incurre en los vicios de nulidad absoluta de falsos supuesto de hecho y de derecho y de inmotivación material, vulnerando de tal forma los principios constitucionales de la seguridad jurídica y confianza legitima, y constituyéndose en una violación y trasgresión arbitraria de mis derechos y garantías constitucionales y legales relativas a la igualdad ante la ley (...)”;

 Alegó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 213 y 214 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable por encontrarse aún vigente en todo lo que no contradiga a la ley de Estatuto de la Función Pública, todo funcionario que egrese de la administración tiene derecho a reingresar a ella, lo que significa que su condición del funcionario público nunca de pierde;

 Señaló que la administración se fundamento en una naturaleza fáctica y jurídica falsa, por cuanto “(...) en la Defensoría del Pueblo no existe en la actualidad un Registro de Asignación de Cargo o un Manual Descriptivo de Cargo, por lo tanto tal omisión e inexistente resulta totalmente falsa la calificación que para retirarme de la Institución se me ha dado (...)”;

 Indicó que el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que la remoción del cargo del cual fue objeto, se basó en hechos inexistentes y fuera de todo contexto laboral y legal ya que se estimó y calificó erróneamente su cualidad como funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando es una funcionaria de carrera;

 Refirió que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por vulnerar los principios de la primacía de la realidad frente a la forma y de presunción de la regla de la carrera administrativa, por no desprenderse del acto la enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo sea considerado de confianza;

 Indicó, de acuerdo a las enunciaciones reglamentarias se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular debido a que el “(...) funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, se encuentra dentro de las especificaciones en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto; siendo el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C) o el Manual Descriptivo de Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el funcionario y que permita determinar si el cargo es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción (...)”;

 Destacó que la Defensoría del Pueblo carece de un Registro de Asignación de Cargos (R.A.C), así como tampoco se otorgan nombramientos para cargos de carrera por vía de concurso de credenciales, por cuanto esa situación impide conocer certeramente si las funciones realizadas puedan ser verdaderamente catalogadas como funcionaria de libre nombramiento y remoción;

 Alegó que los cargos de Asistente de Defensores y defensores I, II, III, IV, V, todos coinciden en el ejercicio de las mismas funciones, actividades y tareas, sin que se imponga distinción por categorías o grados funcionariales;

 Refirió que, en el instrumento de evaluación de desempeño de la carrera defensorial, indica que “(...) existiendo y ejerciéndose en la realidad análogas funciones entre un Defensor I y un Defensor IV, sin que exista un Registro de Asignación de Cargos (R,A.C) que determine con certeza las funciones del uno y otro no parece lógico o coherente desde el punto de vista jurídico que uno de los funcionarios sea considerado de confianza y otros no(...)”

 Arguyó que, se le vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso, ya la administración debió de haberle seguido un procedimiento administrativo disciplinario, al considerar que supuestamente pudo haber incurrido en una de las causales establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica;

 Asimismo manifiesta que, la remoción del cual fue objeto se produjo por una situación presuntamente irregular denunciada por la Defensora Delegada del Estado Vargas, mediante el cual se inicio y sustanció una investigación (procedimiento disciplinario) a otros funcionarios por ser estos de carrera, es decir que mi retiro se materializo con prescindencia absoluta de procedimiento establecido consagrado en el artículo 49 constitucional, por que siendo una funcionaria de libre nombramiento y remoción “(...) existe el deber de la administración de sustanciarme un procedimiento administrativo previo a mi remoción y retiro(...)”;

 Por último solicitó se declare con lugar la presente querella, y en consecuencia la nulidad del acto administrativo impugnado.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

 Alegaron que no consta en el expediente personal, ni está acreditado en su demanda constancia alguna de haber participado en concurso público, al que hace referencia el artículo 146 de la Carta Magna, único medio de ingreso a la carrera pública, careciendo de este modo de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera;

 Señalaron que el acto administrativo de remoción no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho ni de derecho, por cuanto la ciudadana querellante desempeñaba el Cargo de Defensora IV, que de acuerdo a los artículos 15 y 17 numeral 5°, del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, está catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción;

 Expresaron en cuanto a la vulneración de los principios de primacía de la realidad frente a la forma y de presunción de la regla de la carrera administrativa, que ha sido jurisprudencia reiterada de las Cortes Contenciosas Administrativas, siempre que exista la calificación legal de un cargo como de libre nombramiento y remoción, no se hace necesaria la indicación y posterior prueba de las funciones desempeñadas por los funcionarios que desempeñan tales cargos, por ello, el acto administrativo cuyo cuestionamiento se pretende no se encuentra afectado;

 Señalaron que las funciones desempeñadas por una Defensora IV, no son las mismas ejercidas por los asistentes al Defensor, Defensores I, II y III, ya que si bien es cierto, que el ejercicio de las funciones del personal que ejerce cargos defensoriales tales como Asistente al Defensor, Defensor I, II, III y IV, guardan cierta similitud, el Manual Descriptivo de Cargo especifica las tareas en las cuales efectivamente se puede apreciar la distinción de las referidas tareas según el cargo, aunado a ello, indicaron que la querellante manejaba información de alto grado de confidencialidad, y cumplía con atribuciones tales, como visitar e inspecciona dependencias del estado Vargas, en materia de servicio público y educación;

 Arguyeron en cuanto a la violación al derecho a la defensa, que tal violación no se observa, aunado al hecho de no ser especificado por la recurrente la manera como fue vulnerado tal derecho. Asimismo señalan que la actora ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, no siendo imputable a la Defensoría del Pueblo, el cumplimiento de formalidad adicionales a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, entendiéndose que el mismo se encuentra válidamente dictado;

 Finalmente solicitó que se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:

En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, mediante el cual se procedió a la remoción de la ciudadana MARLENE JARA GAMBOA, parte querellante.

Del vicio de falso supuesto.

Alega la querellante como primer punto que fue removida “(…) del cumplimiento de mis funciones defensoriales (…)”, por lo que se le vulneró el principio de proporcionalidad por cuanto no hubo adecuación con el supuesto hecho y de derecho “(…) en tanto y en cuanto el mismo se fundamenta en la errónea concepción de que soy una funcionaria de libre nombramiento y remoción, ya que para el momento de la remoción ocupaba un cargo, el de DEFENSORA IV, calificado impropiamente además, como cargo de confianza, según en lo establecido en los artículos 13, 15 y 17 del Estatuto de personal de la Defensoría del Pueblo(…)”, señalando que es funcionaria de carrera y que su condición no puede ser desvirtuada por el simple hecho de que ocupó a posteriori un cargo calificado de confianza por un estatuto que entro en vigencia mucho tiempo después de su ingreso a la Defensoría del Pueblo.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada alegó que no consta en el expediente personal, ni está acreditado con la querella, el que la actora haya participado en concurso público alguno, tal y como lo establece el artículo 146 de la Carta Magna, único medio de ingreso a la carrera pública, careciendo de este modo de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. De igual manera señalan que el acto administrativo de remoción no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho ni de derecho, por cuanto el Cargo de Defensora IV, de acuerdo al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, está catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

I.- En cuanto a esta denuncia, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:

“(…) En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente) (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión.

II.- Ahora bien, en relación con el caso planteado, considera oportuno esta juzgadora analizar la figura del funcionario de carrera al igual que la del funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, con el objeto de conocer si la Administración al momento de remover a la funcionaria MARLENE CRISTINA JARA GAMBOA de su cargo, incurrió en el alegado vicio de falso supuesto.

En tal sentido, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “...el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente...”; y en el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba, en virtud de su nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas.

Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha 25 de febrero de 2009 estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda) (…)”.

Criterio que comparte quien aquí decide, de manera que expuesta como ha sido la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 40 de la referida Ley, el cual establece lo siguiente:

“(…) El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley (…)”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

En concordancia con lo antes transcrito, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, señaló lo siguiente:
“(…) Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (…)”.

Partiendo de los criterios antes expresados, se puede concluir que es requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa, participar en el concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, por tal motivo, tales ingresos se efectuaran mediante concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera funcionarial dentro de la Administración publica.

De manera que, en el caso bajo examen, en virtud de lo esgrimido por la recurrente, es necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo y se tiene que del mismo derivan las siguientes actuaciones:

Junto al escrito libelar la parte querellante consigno las siguientes documentales:

 Marcado con la letra “A”, copia simple de la constancia de trabajo suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, solicitada por la hoy actora, quien prestó servicio en la institución supra mencionada, fecha de ingreso 01/02/2001 egresó 30/11/2001,desempeñando el cargo de TRABAJADOR SOCIAL II, (F. 08 Exp. Adm. );

 Marcado con la letra “B” copia simple de antecedentes de servicio con sello del Ministerio de Educación y Deporte, donde se especifica la fecha de ingreso la fecha de egreso, cargo y remuneración, por medio del cual pretende probar que era funcionaria de la administración pública y que el cargo de trabajadora social I era de carrera, (F 09 Exp. Adm. );

 Marcado con la letra “B1” copia de participación de retiro de la trabajadora de fecha 29 de julio de 2005, con sello de recibido del IVSS caja regional, (F. 10 Exp. Adm. );

 Marcado con la letra “C” Memorándum, de fecha 05 de agosto de 2005, suscrito por la Directora de Recurso Humanos de la Defensoría del Pueblo, donde informa a la ciudadana Jara Gamboa Marlene Cristina, la aprobación de ingreso de personal fijo a la institución obteniendo el cargo de DEFENSORA AUXILIAR, adscrita en la Defensoría Delegada del Estado Vargas (F. 11 Exp. Adm. );

 Marcado con la letra “C1”, copia del oficio N° 1571-2011, de fecha 22 de agosto de 2011, suscrita por la Directora de Recursos Humanos notificando a la ciudadana Jara Marlene el resultado de la nivelación de evaluación donde especifica los parámetros y puntaje, quedando en la estructura organizativa como Defensor IV, nivel V, (F. 12 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “C2”, copia antecedente de servicio N° Ddp/RRHH/000520, emitida por el Director de Recursos Humanos, de fecha 13 mayo de 2016, adscrita a la Defensoría del Pueblo, donde especifica los años de servicios el cargo que ostentaba y los movimientos que origina el egreso, (F. 13 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “C3”, copia de formulario de servicio emitida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y constancia de trabajo solicitada por la parte querellante, de fecha 13 de mayo de 2016, con el mismo pretende demostrar que es funcionario de carrera de la Defensoría del Pueblo, (Fls. 14-15 Exp. Adm. );

 Marcado con la letra “D”, copia del estado de cuenta individual (forma 14-03) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para demostrar así que efectivamente es trabajadora de la Defensoría del Pueblo, información actualizada de fecha 04 de abril de 2016, (F. 16 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “E”, Resolución N°-Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, el mismo muestra la remoción y retiro conjuntamente bajos los términos en que se fundamentaron, (F. -17-18 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “F” Oficio de notificación N°- Ddp-002-2016, de fecha 03 de marzo de 2016, donde se le informa a la ciudadana Jara Gamboa Marlene, del resuelto de la remoción, (F. 19-20 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “G” copia simple Oficio N° Ddp/RRHH/155/2016, de fecha 03 de marzo de 2016, notificándole al ciudadano Vladimir Alfonzo Alonzo, del inicio del procedimiento disciplinario de destitución y la suspensión con goce de sueldo, y en el mismo acto le realizan la formulación de cargos en su contra, (F. 21-22 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “H” copia simple del oficio N° Ddp/RRHH/156/2016, de fecha 03 de marzo de 2016, notificándole al ciudadano Leonel Rafael León Barrios, inicio del procedimiento disciplinario de destitución y la suspensión con goce de sueldo, y en el mismo acto le realizan la formulación de cargos en su contra, (F. 23-24 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “I” copia simple del oficio N° Ddp/RRHH/157/2016, de fecha 03 de marzo de 2016, notificándole de la ciudadana Iris Mariobel Piñango Trujillo, inicio del procedimiento disciplinario de destitución y la suspensión con goce de sueldo, y en el mismo acto le realizan la formulación de cargos en su contra, (F. 25-26 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “J” copia simple del instrumento de evaluación de desempeño personal de la carrera defensorial comprendido desde julio 2013 hasta julio 2014, de los ciudadano (A) Piñango Trujillo Iris Mariobel, cargo Defensora I y Alberto J. Bellorin, cargo Defensor Delegado, emana de la Defensoría del Pueblo, (F. 27-34 Exp Adm.);

 Marcado con la letra “K” copia simple del instrumento de evaluación de desempeño personal de la carrera defensorial del periodo julio 2013 julio 2014, de los ciudadano (A) Jara Gamboa Marlene Cristina, cargo Defensora IV y Alberto J. Bellorin, cargo Defensor Delegado, emana de la Defensoría del Pueblo, (F. 35-40 Exp Adm.);

En el expediente administrativo se evidencian las siguientes documentales:

 Copia certificada de la planilla aprobación de movimiento de personal emanado de la Defensoría del Pueblo, de fecha 01 de agosto de 2005, en el mismo se especifican los empleos anteriores con sus respectivas remuneraciones, funciones y datos personales, (Fls. 01 al 3 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la constancia de trabajo emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador suscrita por la Dirección de Personal, a nombre de la actora, relacionada con el cargo de Trabajador Social II, desde 01 de febrero de 2001, hasta el 20 de junio de 2001, (F. 17 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la constancia de trabajo emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador Distrito Capital suscrita por la Dirección de recursos Humanos Coordinación de Archivo Personal, a nombre de la actora, relacionada con el cargo de Trabajador Social II, adscrita a la unidad de atención al ciudadano desde 01 de febrero de 2001, hasta el 30 de noviembre de 2001, (F. 19 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la constancia de trabajo, emanada por el Ministerio de Educación y Deporte, Viceministerio de Asuntos Educativos Zona Educativa del Estado Vargas, de fecha 7 de junio de 2005, en la misma consta que la actora cumplió funciones como Trabajadora Social I, adscrita a la División de Protección y Desarrollo Estudiantil de la Zona Educativa Vargas, (F. 25 del expediente administrativo);

 Copia certificada de los antecedentes de servicio como Trabajadora Social I, donde se especifica el año de ingreso y el egreso de la actora. Solicitud de fecha 17 de abril de 2010, (F. 30 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la carta de renuncia suscrita por la actora y dirigida a la Directora de la Zona Educativa de fecha 29 de julio de 2005, (F. 42 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la evaluación de desempeño a nombre de la actora, relacionado con el cargo de Defensora auxiliar, correspondiente al periodo del 01 de octubre 2008, hasta el 31 de diciembre de 2008, evaluación para la preclasificación del cargo Defensor III, (Fls. 127 al 135 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la constancia de trabajo a nombre de la actora, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al año 2010; (F. 147 del expediente administrativo);

 Copia certificada del oficio Nº DdP/DRH/Nº 1188/2010, de fecha 06 de octubre de 2010, dirigida a la hoy querellante, en el cual le informa los resultados correspondiente a la evaluación de desempeño individual realizada el 02 de septiembre de 2010, (Fls. 155 al 164 del expediente administrativo);

 Copia certificada del oficio Nº DdP/RRHH/CR8782011, de fecha 29 de junio de 2011, dirigida a la hoy querellante, en el cual se le informa los resultados correspondiente a la evaluación de desempeño individual realizada el 21 de junio del 2011, (Fls. 169 al 177 del expediente administrativo);

 Copia certifica del oficio Nº DdP/RRHH/15712011, de fecha 22 de agosto de 2011, resultado de nivelación, (Fls. 179 al 182 del expediente administrativo);

 Copia certificada del oficio Nº DdP/RRHH/RC Nº 1825/2012, de fecha 19 de octubre de 2012, dirigida a la hoy querellante, mediante el cual se le informa los resultados correspondiente a la evaluación de desempeño individual realizada el 02 de agosto de 2012, (Fls. 228 al 236 del expediente administrativo);

 Copia certificada del oficio Nº DdP/RRHH/RC Nº 0815/2012, de fecha 07 de agosto de 2013, dirigida a la parte actora, mediante el cual se le informa los resultados correspondiente a la evaluación de desempeño individual realizada el 23 de julio de 2013, (Fls. 252 al 260 del expediente administrativo);

 Copia certificada del oficio Nº DdP/RRHH/RC Nº 1086/2014, de fecha 23 de septiembre de 2014, dirigida a la hoy querellante, mediante el cual se le informa los resultados de evaluación de desempeño individual correspondiente al periodo 2013-2014, realizada el 21 de julio de 2014, (Fls. 284 al 292 del expediente administrativo);

 Copia certificada del acto administrativo contenido en la Resolución DNP-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, mediante la cual remueven del cargo a la hoy actora, recibida por la misma en 04 de marzo de 2016, (Fls. 308 al 313 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), relacionada con la actora, correspondiente al periodo desde 01 de mayo de 2005 hasta la fecha del la remoción en fecha 04 de marzo de 2016, (Fls. 317 y 318 del expediente administrativo);

 Copia certificada de los antecedentes de servicios de la parte actora, emanado de la Defensoría del Pueblo, (Fls. 319 del expediente administrativo).

De manera que, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se observa que la ciudadana MARLENE CRISTINA JARA GAMBOA, se desempeñó como Defensora Auxiliar en la Defensoría del Pueblo delegada del Estado Vargas, (Fls.127 al 135 del expediente administrativo); Defensora IV, en la Defensoría del Pueblo delegada del Estado Vargas, según la evaluación de desempeño individual (Fls. 169 al 177 del expediente administrativo); mediante acto administrativo Nº DNP-2016-018, en fecha 02 de marzo de 2016, se remueve del cargo de Defensora IV adscrita a la Defensoría del Pueblo Delegada del Estado Vargas, (Fls. 307 y 308 del expediente administrativo).

Es evidente para quien decide, que al no existir en autos prueba suficiente que la hoy querellante haya ingresado a la Administración por medio de concurso público de oposición a los cargos desempeñados por ella en el Defensoría del Pueblo, y que, dada la inactividad de la administración en aperturar el mismo, la actora hubiese hecho valer un derecho que la favorecía, los mismos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 15 y 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, los cuales establecen que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que son designados, removidos y cesados libremente de sus funciones sin otra limitaciones que las establecidas en dicho estatuto.

Así, la exigencia de carácter constitucional de ingresar a la carrera mediante concurso público, no puede ser obviada por este Órgano Jurisdiccional, ya que ello constituiría una clara violación de los principios contenidos en el ordenamiento jurídico, no pudiendo sostenerse que el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la ley para el ingreso a la carrera, constituyan un falso supuesto de hecho y de derecho como pretende hacerlo ver la recurrente, pues dicho cumplimiento es lo procedente y adecuado desde el punto de vista constitucional y legal, y al haber subsumido los hechos en la norma pertinente, la administración no incurrió en falso supuesto de hecho ni de derecho por cuanto no fundamento su decisión en hechos inexistente, falsos, o no relacionado con el asunto objeto de la decisión ni en una norma incorrecta.

Siendo ello así, debe concluirse que el acto de remoción y retiro no adolece del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho, debido a que la Administración apreció de forma correcta los hechos y subsumió los mismos en las normas aplicables al caso, es decir, que la condición de la ciudadana CRISTINA MARLENE JARA GAMBOA, es la de un funcionario de libre nombramiento y remoción por tener un cargo de confianza dentro de la Defensoría del Pueblo. Así se decide

De la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

La parte querellante sostiene en síntesis que la administración debió haberle seguido un procedimiento administrativo disciplinario, al considerar que pudo haber incurrido en una de las causales establecida en el artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Publica, por tal razón el acto viola el artículo 19 ordinal 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que su condición era funcionaria de carrera, y que al removerla del cargo, se materializó con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido violando su derecho a la estabilidad que gozaba de acuerdo a lo establecido en el articulo 96 de la carta magna.

Arguyó la representación judicial de la parte querellada, que tal violación no se observa, aunado al hecho que la actora ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, no siendo imputable a la Defensoría del Pueblo, el cumplimiento de formalidad adicionales a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, entendiéndose que el mismo se encuentra válidamente dictado.

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria en tal sentido establece el numeral 1º del artículo 49 constitucional el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:

“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.

En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.

De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:

“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública (…)”.

De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.

Ahora bien, en el caso subjudice esta juzgadora observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo y lo alegado por la parte actora que fue claramente establecido el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante, y de una revisión a la notificación del acto de remoción y retiro de la actora se evidencia que se le indicaron los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto no amerita procedimiento alguno, es decir la administración no incurrió en ningún supuesto de indefensión en contra de la actora, sino que la querellante siempre estuvo a derecho y en conocimiento de las defensas que podría oponer en contra del acto de remoción y retiro, pudiendo haber interpuesto el recurso que considerara pertinente, lo que efectivamente ejerció con la interposición de la presente querella, por lo que este Tribunal no observa violación alguna del derecho a la defensa ni del debido proceso y tampoco violación al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, como antes se explanó el acto de remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no amerita procedimiento alguno. Así se establece.

Del Principio de Primacía de la Realidad de los Hechos frente a la Forma y de la presunción de la Regla de la Carrera Administrativa.

En lo concerniente a la presunta violación del Principio de primacía de la realidad de los hechos frente a la forma y de la presunción de la Regla de la carrera administrativa, la parte actora indicó que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, por no desprenderse del mismo la enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo sea considerado de confianza, señalando; asimismo alegó que el “(...) funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, se encuentra dentro de las especificaciones en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto; siendo el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C) o el Manual Descriptivo de Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el funcionario y que permita determinar si el cargo es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción (...)”, señalando que la administración erró en la calificación de su cargo, por cuanto ella es una funcionaria de carrera.

En la oportunidad procesal, los apoderados del ente querellado expresaron en cuanto a la vulneración de los principios de primacía de la realidad frente a la forma y de presunción de la regla de la carrera administrativa, que ha sido jurisprudencia reiterada de las Cortes Contenciosas Administrativas, siempre que exista la calificación legal de un cargo como de libre nombramiento y remoción, no se hace necesaria la indicación y posterior prueba de las funciones desempeñadas por los funcionarios que desempeñan tales cargos, por ello, el acto administrativo cuyo cuestionamiento se pretende no se encuentra afectado.

Así las cosas, debe quien decide indicar que el principio en referencia supone que ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere la realidad antes que lo que las partes pueden manifestar.

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ha podido observar un cúmulo de decisiones las cuales a lo largo del tiempo han ido unificando criterios respecto al Trabajador Contratado por la Administración, hasta llegar a excluir cualquier eventual aplicación de la Tesis de la Simulación. Prueba de ello, es la decisión Nº 2003-902 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2003, sostuvo lo siguiente:

“(…) Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.
Siendo ello así, debe esta Corte, en asunción del presente criterio antes desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionario de carrera. No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide. .(…)”.

De modo que, no gozan de estabilidad ni de los derechos derivados de la ley; que la Administración no puede realizar nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tomando en consideración lo anterior, este órgano Jurisdiccional concluye que el ente administrativo al dictar la Providencia objeto del presente recurso funcionarial en modo alguno infringió el principio de primacía de la realidad de los hechos frente a la forma y de la presunción de la regla de la carrera administrativa, por cuanto la actora, en primer lugar, como se sostuvo precedentemente, no ingresó a la Defensoría del Pueblo previa aprobación de concurso de oposición; y en segundo su designación se produjo en un cargo denominado por la propia administración como de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual debe desecharse dicho alegato. Así se decide.

En atención a lo precedentemente expuesto, deberá declararse Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENE CRISTINA JARA GAMBOA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.485871, asistida por la abogado Miguel Ángel Machado Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.516, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENE CRISTINA JARA GAMBOA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.485871, asistida por la abogada Miguel Ángel Machado Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.516, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº Ddp-2016-018, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, conforme a la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

ANA V. MORENO V.
EL SECRETARIO,

JESUS ESCALONA CARBALLO.

En esta misma fecha, siendo las post-meridiem ( .), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

JESUS ESCALONA CARBALLO.

Exp. 9782
AMV/jec/kh/jg.-