REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 08 de diciembre de 2017. 207º y 158º Asunto: AP71-R-2017-001009. Recurrentes: GIOVANNI FELICIANI y RITA ANDREOLI DE FELICIANI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 6.230.791 y 11.664.318, respectivamente. Apoderado Judicial: Abogado Manuel Mezzoni Ruiz, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 3.076. Recurrido: Auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Motivo: Recurso de Hecho. Capítulo I ANTECEDENTES Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de hecho propuesto por el Abogado Manuel Mezzoni Ruiz, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GIOVANNI FELICIANI y RITA ANDREOLI DE FELICIANI, parte demandada en el juicio de partición que incoara en su contra la ciudadana PASQUALINA CIVITILLO DE FELICIANI y OTROS, contra el auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatorio del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2017. Mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2017, se le dio entrada al presente recurso de conformidad con los artículos 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil, fijándose un lapso de cinco (5) días de despacho a la recurrente para la consignación de las copias certificadas de las actas conducentes. En fecha 1º de diciembre de 2017, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó copias certificadas dentro de las cuales se encuentra el auto denegatorio del recurso procesal de apelación, por lo que, estando en la oportunidad legal para dictar la decisión, se procede a proferir el fallo e base a las consideraciones expuestas infra. Capítulo II ALEGATOS DEL RECURRENTE Sostuvo el recurrente entre otras cosas lo que sigue: “… (Omissis)…” “…Yo, MANUEL MEZZONI RUIZ, abogado, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 3.076, procediendo en este acto en mi carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD cursa en el Juzgado 5º de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Nro. AP11-V-2016-000085, ante usted con el debido respeto ocurro para exponer: De conformidad con lo previsto en el artículo 305 del C.P.C. ejerzo el recurso de hecho contra el auto del Tribunal 5º de Primera Instancia en lo Civil, de fecha 20 de noviembre de este año 2017, que negó la apelación de la sentencia que decidió la oposición en el expediente Nro. AP11-V-2016-000085, fundamento este Recurso en el artículo 49 de la C.N en relación con el artículo 233 del C.P.C., en razón de que el Juez de la causa, ha incurrido en una subversión del proceso en la fase de notificación; incurriendo en una violación del debido proceso, piso que este recurso sea admitido y se ordene al juez de la causa, oír la apelación en ambos efectos. Me acojo a lo previsto en los artículo 306 y 307 del C.P.C, en lo que se refiere a la presentación de las copias, porque hasta la presente no he tenido acceso físico al expediente…” Capítulo III DEL AUTO DENEGATORIO DEL RECURSO DE APELACION En fecha 20 de noviembre de 2017, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual negó el recurso de apelación ejercido, en los siguientes términos: “… visto el anterior cómputo realizado por ante la secretaría de este Tribunal, y luego de una revisión minuciosa de las actas procesales que integran el presente expediente, este Tribunal al respecto observa: Establece el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: (Omissis) De la norma anteriormente transcrita y del cómputo realizado por Secretaría, se constata que en el presente juicio que por PARTICION DE COMUNIDAD, incoada por los ciudadanos PASQUALINA CIVITILLO DE FELICIANI ASSUNTA FELICIANI CIVITILLO y MARÍA GABRIELA FELICIANI CIVITILLO, contra los ciudadanos GIOVANNI FELICIANI y RITA ANDREOLI DE FELICIANI, la apelación incoada por la parte demandada, en fecha 07 de noviembre de 2017, fue presentada fuera del lapso correspondiente, motivo por el cual considera esta Juzgadora que el recurso de apelación ejercido no es procedente.- Con base a las anteriores consideraciones, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela, NIEGA el RECURSO DE APELACIÓN, ejercido contra la sentencia de fecha 08 de marzo de 2017, por extemporánea, en virtud de no haber sido ejercida en tiempo útil. ASÍ SE ESTABLECE…” Capítulo IV ANALISIS DE LA SITUACIÓN Previo a cualquier pronunciamiento es importante destacar que, el recurso de hecho constituye el medio de impugnación contra la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronuncia sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto devolutivo, salvaguardando el derecho a la defensa en el que está comprendido el recurso de apelación. El recurso de hecho es pues, indudablemente, el medio establecido por el legislador patrio para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo depende exclusivamente de la decisión del Tribunal que dicta la sentencia o resolución. Para el procesalista, Humberto Cuenca, “el recurso de hecho es un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o casación denegadas. Es el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la sentencia, bien por la apelación en uno o ambos efectos, o mediante la censura de la casación por el Supremo Tribunal. Su objeto es revisar la resolución denegatoria.” Se puede interponer siempre que la sentencia cuya apelación negó la primera instancia esté comprendida dentro de los siguientes supuestos: 1. Que sea aquélla que la Ley permite apelarlas en ambos efectos, y sólo se oyó la apelación en un solo efecto; 2. Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación, y sin embargo el Juez de Primera Instancia se niega a oír el recurso; y, 3. Que contra ella, oportunamente (dentro de cinco días después de publicada), la parte perdidosa ejerza la apelación. Es deber irrenunciable del recurrente como carga procesal, suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales se evidencien los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, imperativo éste que fue cumplido por el recurrente, tal como se evidencia de autos. Dicho lo anterior, pasa quien juzga a analizar la procedencia del recurso de hecho interpuesto, observándose que el auto denegatorio del recurso de apelación se fundamenta en la intespestividad por tardía en la que fue ejercido el recurso, sobre lo cual, observa quien decide que el hecho que motiva tal determinación radica en la notificación por carteles que se efectuara a la parte demandada, hoy recurrente, respecto de la sentencia dictada el 08 de marzo de 2017, que declarara entre otras cosas inadmisible la reconvención y procedente la oposición. Así las cosas debe este Tribunal precisar que, tal como sostiene Chiovenda la falta de notificación o su deficiencia en cuanto a los requisitos formales fijados por la ley, no es óbice para reconocer eficacia notificatoria al conocimiento del acto, por tanto, veamos entonces si en el presente caso se cumplió a cabalidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para así determinar si efectivamente el lapso de apelación comenzó a transcurrir como lo sostuvo el Tribunal recurrido para arribar al silogismo que conllevo a la denegatoria del recurso, y así se observa que la citada disposición legal dispone: “Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días. También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.” (El énfasis es propio) Como indefectiblemente puede observarse, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, por medio de boleta remitida por correo certificado, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el domicilio, en cuyos casos, el Secretario del Tribunal debe necesariamente dejar constancia de dichas actuaciones, según sea el caso, como requisito esencial para su validez. En tal sentido y respecto al alcance del artículo 233 del Código Adjetivo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 358 del 14 de noviembre de 2000, caso: RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES, dejó sentado lo que sigue: “Según el citado artículo 233 -De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del tribunal...- Para la Sala, esta obligación del Secretario es un requisito esencial a la validez del acto, no sólo por la importancia de conocer las actuaciones practicadas en relación con la notificación de las partes, sino porque, como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo...". En el sub iudice, el Tribunal de cognición sostuvo haber cumplido tal formalidad mediante auto del 08 de agosto de 2017, que al efecto expreso: “…Vista la diligencia de fecha 07/08/2017, suscrita por el abogado EMILIO GIOIA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 70.880, en la cual consigna un (1) ejemplar de la publicación del Cartel de Notificación, en el diario ultimas noticias, en fecha 04/08/2017, se ordena agregar a los autos, a los fines legales subsiguientes. Cúmplase…”. De la providencia transcrita ut supra, no evidencia quien juzga que la secretaria del Tribunal haya dejado expresa constancia de la actuación cumplida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 procedimental, pues, se trata de un auto que se limitó a agregar el cartel de notificación consignado, no coligiéndose por tanto, que el Tribunal haya determinado que a partir de esa fecha, comenzara a transcurrir el lapso de apelación cuando no se había cumplido con tal formalidad, y tanto es así, que la parte que consignó el cartel -que no es la que hoy recurre- solicitó que la secretaria dejara constancia de la actuación. De tal manera que, como quiera que en el presente asunto no se cumplió con la formalidad esencial para la validez de la notificación, en virtud de lo cual, mal podría haber comenzado el lapso de apelación, debe en consecuencia declararse con lugar el recurso de hecho interpuesto contra el auto dictado en hecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatorio del recurso de apelación ejercido, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Capítulo V DISPOSITIVA Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el Abogado Manuel Mezzoni Ruiz, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GIOVANNI FELICIANI y RITA ANDREOLI DE FELICIANI, todos identificados al comienzo de este fallo, contra el auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatorio del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2017, el cual queda REVOCADO. Segundo: Como consecuencia del particular anterior, SE ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír en ambos efectos el recurso procesal de apelación ejercido por el hoy recurrente, previo computo efectuado por secretaria de los días trascurridos desde su notificación. Tercero: Remítase el presente expediente al Tribunal de la causa en su debida oportunidad legal. Cuarto: Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la sede de este Despacho, todo de conformidad con lo ordenado en el artículo 248 eiusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 08 días del mes de Diciembre de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. El Juez Provisorio Raúl Alejandro Colombani El Secretario Leonel Rojas En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde se publicó y registro la anterior decisión. El Secretario Leonel Rojas Asunto: AP71-R-2017-001009.