TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º

PARTE QUERELLANTE: NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.248.218
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: EDUARDO ELIAS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.801
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, GENESIS DEL CARMEN BAPTISTA BARRIOS, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, LIZ VERONICA AMARO, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 208.593, 136.673, 240.672, 52.636, 206.841, 49.196, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (REMOCION Y RETIRO)
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 2883-16
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016.
-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 20 de septiembre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2883-16.
Mediante auto dictado en fecha 22 de septiembre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 16 de enero de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 16 de febrero de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de las partes intervinientes en este proceso.
Mediante auto dictado en fecha 13 de marzo de 2017, este Tribunal se pronunció en cuanto la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.
El 27 de abril de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de las partes.-
El 09 de mayo de 2017, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:

Alega que es funcionaria público de Carrera Aduanero y Tributario, por cuanto ingresó a la Administración Pública el 11 de abril de 2005, por contrato, cumpliendo labores de transcripción de datos de contribuyentes e instituciones bancarias en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT) hoy SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Aduce que en fecha 05 de mayo de de 2006 fue seleccionada para ingresar por concurso externo para la Selección de los Titulares de los Cargos Vacantes del Servicio de acuerdo al Oficio signado bajo las letras y números SNAT/GGA/GRH/2006-004624, consignado a los autos marcado “B”, mediante el cual se le otorgó el cargo de Auxiliar de Servicios Grado 2°, adscrita a la Gerencia de Recaudación, e indicándole que comenzaría desde la referida fecha a transcurrir los tres (3) meses correspondientes al periodo de prueba.
Alega que efectivamente el periodo de prueba fue superado satisfactoriamente, notificándosele de dicho hecho de forma expresa mediante oficio signado bajo las letras y números GGA/GRH/2016-13335 de fecha 03 de octubre de 2006, consignado a los autos marcado “C”, alcanzando de dicha forma el carácter de Funcionaria de Carrera Aduanera y Tributaria en los términos previstos en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)., según se puede evidenciar en su expediente administrativo personal que reposa en la Oficina de Recursos Humanos y/o en la Gerencia de Recursos Humanos nivel normativo Caracas, de igual manera de hace constar que su cargo de funcionaria de carrera, en planilla de Movimiento de Personal, signada con el código de Registro Asignación de Cargo N° 13481 emitida por el Servicio.
Arguye que desde dicha fecha fue sometida a diversos procesos de evaluación, ascendiéndome de cargo hasta llegar a obtener el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario hasta el día 06 de julio de 2016, cargo reconocido dentro de la carrera aduanera y tributaria, sujeto conforme al artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a la estabilidad que ella contempla.
Denuncia que en fecha 06 de julio de 2016, encontrándose prestando servicio, se le entregó la notificación de la decisión hoy recurrida, mediante la cual se le informó que se había decidido removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12.
Deduce que en la referida notificación se señala que se basa en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, de fecha 13 de octubre de 2005.
Mantiene que en cuanto a los elementos de hecho se refiere, en ningún momento se le sometió a procedimiento administrativo disciplinario, sobre el cual se haya expuesto algún elemento de hecho en el cual se le impute algún acto u omisión que haya justificado su retiro por destitución.
Igualmente alega sobre la estabilidad del cargo desempeñado que insiste de manera reiterada que tiene la cualidad de funcionaria de carrera aduanera y tributaria, con estabilidad absoluta, de conformidad con los artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que para ser removida y retirada de su cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, tenía derecho a que se le garantizara el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, establecido en el artículo 49 Constitucional, y solamente podía ser retirada de su cargo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 98 del Estatuto de Sistemas de Recursos Humanos SENIAT, ello en virtud que para el momento de su retiro, su cargo no era Contratado, ni de confianza, ni de libre nombramiento y remoción como erróneamente lo interpreto el órgano querellado, siendo la única vía para su retiro las establecidas en el 78 y 89 en concordancia con el artículo 86 de la tantas veces mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública y 125 del Estatuto de Sistemas de Recursos Humanos SENIAT.
Vuelve a deducir que el ente querellado para retirarla prefirió tomar el camino de la inconstitucionalidad e ilegalidad al dictar un acto administrativo de plano sin fundamentación jurídica valida, afectando de nulidad absoluta dicho acto de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestro texto constitucional, así como el 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al ser dictado en contrario a la Ley y con Prescindencia Total y Absoluta de Procedimiento Legal, violando el artículo 78 de dicha Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo alega que el ente querellado incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, al haber invocado el acto denunciado de nulidad el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ya que únicamente se justificaría tal argumentación para una destitución sin procedimiento cuando se tratase de una persona que ostentase un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no se configura en la presente causa, ya que de acuerdo a la forma en la cual ingresó a la Administración Pública, precisamente estaba amparada por la estabilidad que el artículo 21 de la misma ley invocada contempla en su parte infine.
Aduce que el acto de remoción identificado con las letras y números SNAT/DDS/ORH/2016-E-02889, apreció erróneamente los hechos o los valoró equivocadamente, por cuanto emana sin ningún tipo de procedimiento disciplinario que justifique la remoción y retiro, de acuerdo a la estabilidad que ostentó, en el referido acto no se indicó que se encuentre en algún cargo de libe nombramiento y remoción de los descritos en los artículos 4 y Primer Aparte del 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
Mantiene que en el SENIAT existen cuatro (4) tipos de funcionarios, a saber: 1) Los de Carrera Aduanera y Tributaria; 2) Los de libre nombramiento y remoción; 3) Los de carrera Aduanera y Tributaria con funciones de confianza designados mediante Providencia Administrativa y 4) El personal calificado.
Igualmente mantiene, que su ingreso se produjo en un cargo de carrera para el momento de su retiro no cumplía funciones de alto nivel ni de confianza, como lo establece in fine el artículo 8 eiusdem, que lo que da la cualidad de confianza a un cargo público, son las funciones que desempeña el funcionario y la cualidad de alto nivel de confianza se determina por el alto grado de confidencialidad que revisten dichas funciones.
Arguye que en el acto administrativo de su retiro, no se indica la Providencia Administrativa en la que se evidencie la designación de la querellante para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción y menos aún se desprende que se le hayan asignado funciones de confianza a través de tal Providencia la cual debe ser suscrita por el Superintendente del SENIAT, queda demostrado amplia y suficientemente que ocupó en el SENIAT, para el momento en que fue notificada del acto que recurre de nulidad, cargo de carrera aduanera y tributaria, incurriendo el SENIAT en el vicio de falso supuesto de hecho al haberle removido y retirado de su cargo sin observar la totalidad de lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del SENIAT.
Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción y retiro, contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016, emanado del Superintendente del SENIAT, Asimismo solicitó se ordene al ente querellado su reincorporación inmediata al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Igualmente solicitó que le sean cancelados los salarios y demás beneficios laborales que le corresponden, desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, entendiéndose todos los beneficios laborales ordinarios como vacaciones, bonos vacacionales, bonos de fin de años, cestatickets socialistas y cualquier otro bono que sea otorgado durante el transcurso del proceso a los trabajadores que ostenten cargo similar al que venía desempeñando.-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

La apoderada Judicial de la parte querellada SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alega que la denominación de los cargos dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015., en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005.
Que, se desprende del expediente personal de la querellante, que la misma se encontraba adscrita al momento de ser retirada del organismo, a la Gerencia de General de Control Aduanero y Tributario; siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresadas en el artículo 4 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2009/0015 publicada en la Gaceta Oficial N° 39.108 Extraordinario del 28/01/2009 relativa a la creación de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario.
Deduce que las funciones de la querellante al estar adscrita a la referida Gerencia y haciendo mención a los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 12, la misma ejercía funciones como Analista de Gestión e Inteligencia Fiscal.
Aduce que de lo anterior queda plenamente demostrado que dicha funcionaria ejercía funciones que efectivamente requieren un maximun de confianza para esta Institución.
Que, resulta evidente que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción.
Mantiene como ha sido criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por este, tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), resulta más que evidente que la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, la hoy querellante constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) al ejercer el cargo de Profesional Administrativo Grado 12, dentro de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario.-
Asevera que en cuanto al aparente vicio de falso supuesto de hecho denunciado, que sería lo mismo que decir que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario se equivoca al considerar que las funciones ejercida por el querellante eran de confianza., al respecto como se indicó anteriormente el querellante mediante acto administrativo identificado con el N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016, fue debidamente notificada de la decisión dictada por el Superintendente de este Servicio Autónomo de removerla y retirarla del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario.
Reitera nuevamente que no solo son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción las personas que la Ley explícitamente denomine su cargo como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino también aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, siendo este el caso de la querellante., por lo que resulta evidente que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración.
Arguye que en cuanto al pretendido vicio de falso supuesto de derecho, resulta infundado pensar en un posible falso supuesto de derecho, pues se desprende del contenido de las normas in comento y del análisis jurídico realizado en su escrito de contestación, que el Superintendente del SENIAT, actuó ajustado a derecho al removerla y retirarla, en razón de ejercer funciones de confianza en la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, lo que le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo, que tal vicio de ninguna manera se configura en el acto administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle alcance e interpretación debidos.
Deduce que resulta evidente que la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, cumplía las funciones señaladas en su escrito de contestación, por lo que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) haciendo uso de su potestad discrecional dispuso libremente de dicho cargo: la removió y retiró, fundamentando su actuar en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto la supuesta trasgresión por falso supuesto de derecho debe ser desestimada.
En lo que respecta a la violación del Derecho a la Defensa y debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, alegado por la querellante, se considera indispensable acotar que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en todo momento respetó el derecho a la defensa y por ende el debido proceso ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legal establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente,; b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; c) cumplió con el requisito de la motivación, por lo que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente.
Asevera que habiendo quedado plenamente demostrado en el escrito de contestación la legalidad del acto administrativo contenido en la comunicación SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016, mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), acordó remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, ejerciendo funciones como Analista de Gestión e Inteligencia Fiscal, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, resulta totalmente improcedente su nulidad y por tanto su reincorporación al cargo por lo que solicita se desestime el petitorio de los apoderados de la querellante, ya que carece de fundamento jurídico.
Finalmente la parte querellada solicita se declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, hoy querellante.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, antes identificada, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889 de fecha 04 de julio de 2016, a través del cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en uso de sus atribuciones acordó a remover y retirar a la hoy querellante, del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, que desempeñaba en calidad de titular.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputo los siguientes vicios al acto; falso supuesto de hecho y de derecho, debido proceso y derecho a la defensa por prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo necesario para remoción.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO

En lo relativo al falso supuesto de hecho y de derecho se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:

“…al haber invocado el acto denunciado de nulidad, el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que únicamente se justificaría tal argumentación para una destitución sin procedimiento cuando se tratase de una persona que ostentase un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no se configura en la presente causa, ya que de acuerdo a la forma en la cual ingresé a la Administración Pública, precisamente estaba amparada por la estabilidad que el artículo 21 de la misma ley invocada contempla en su parte infine…”

Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libe nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Seguidamente se debe traer a colación lo establecido en el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de la manera siguiente:
Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

Parágrafo Unico: Quedaran excluidos de la aplicación de esta Ley:

8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria señala:
Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión.

De la norma antes transcrita, se deduce que el ente querellado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a este organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho ente, ello en virtud de su autonomía funcionarial.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado el cual señala:

Ciudadana
NINOSKA CISNEROS
C.I. N° V-16.248.218
Presente.-

Quien suscribe, JOSE DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad N° 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7, de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del Cargo de Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del acto administrativo impugnado se desprende que la hoy querellante fue removida y retirada del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, con base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, la enunciada normativa se refieren a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto de personal, quienes ingresen directamente en cargos de confianza no gozaran de la estabilidad que establece el artículo 22 de la prenombrada Ley.
Siguiendo con este orden de ideas esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, así como también del artículo 18, 20, y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3.-Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.

Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (Resaltado de este Tribunal).

Por su parte los artículo 2, 3, 4, 6, 94 y 95 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria disponen lo siguiente:
Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

Artículo 94: Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.

Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.

De las normas transcritas se observa que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
En Primer lugar se clasifican en: a) funcionarios de carrera aduanera y tributaria, b) funcionarios de libre nombramiento y remoción.-
En Segundo lugar que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el periodo de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialistas, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
En Tercer lugar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
En Cuarto lugar que los funcionarios de confianza son aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser designadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En Quinto Lugar que el carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En Sexto Lugar las funciones de los Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios de ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
En Séptimo Lugar si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, entrando en la revisión del fondo de lo controvertido, se desprende que la hoy querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, según a su decir, catalogado como de carrera en virtud de las funciones por ellas desempeñadas. En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del presente expediente debe este Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía la querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa, de carrera aduanera y tributaria o por si el contrario era funcionario (a) de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa:
Cursa al folio 13 marcado “B” del expediente judicial copia simple del oficio N° SNAT/GGA/2006-004624, de fecha 05 de mayo 2006, dirigido a la hoy querellante, emitido por el ente querellado hoy SENIAT, mediante el cual se le notifico de lo siguiente:
“…que de acuerdo al resultado de su evaluación como participante en el Concurso Externo 2006, cuyo proceso se inició en diciembre de 2005, y apegado al único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 17 al 24, ambos inclusive, de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial N° 38.292 de fecha 13/10/2005 y al Reglamento sobre el Concurso Externo para la Selección de los Titulares de los Cargos Vacantes de este Servicio, usted ha sido seleccionada para ingresar al cargo de carrera denominado AUXILIAR DE SERVICIOS Grado 2, Código de Registro Asignación de Cargo N° 13481, adscrito a la GERENCIA DE RECAUDACIÓN, siendo su fecha de ingreso el día 5 de mayo de 2006…”
Asimismo, se le notifica que en caso de no haber prestado servicio como funcionaria por más de tres (3) meses en la Administración Pública, queda sujeta a un periodo de prueba, de conformidad con la siguiente norma prevista en el citado Estatuto ejusdem,…”
Riela al folio 14 del expediente judicial copia simple del Oficio N° GGA/GRH/2006-013335, de fecha 03 de octubre de 2006, dirigido a la hoy querellante, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado hoy SENIAT, mediante el cual se le notificó de lo siguiente:

“…Por medio de la presente cumplo en notificarle la decisión del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de nombrarla en forma definitiva en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS 2, en razón de que usted, de acuerdo al resultado de su evaluación, superó el periodo de prueba correspondiente al lapso comprendido entre el 05 de mayo al 05 de agosto 2006…”

Igualmente se observa en el expediente administrativo cursante a los folios 69 al 71, copia certificada de Formato de Evaluación de Desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), efectuada a la querellante, en fecha 29 de octubre de 2015, correspondiente al periodo abril-octubre de 2015, (desde 13.04.2015 hasta 28.10.2015), en la cual se señala que la ciudadana NINOZCA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDEZ, plenamente identificada, para la fecha ocupaba el cargo de “Profesional Administrativo Grado 10”.
En razón a los argumentos anteriormente planteados este Tribunal observa que la hoy querellante durante su tránsito por la Administración, donde ostentó primigeniamente el cargo como AUXILIAR DE SERVICIOS 2, adscrita a la Gerencia de Recaudación y en fecha 03 de octubre de 2006, fue nombrada en forma definitiva en el cargo antes mencionado por cuanto superó el periodo de prueba correspondiente, culminando la relación laboral mediante remoción y retiro de fecha 04 de julio de 2015 con el cargo de Profesional Administrativo Grado 12, , siempre bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, tal como lo prevé el Manual Descriptivo de Cargos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); asimismo se observa que la querellante participó en concurso externo 2006 y fue seleccionada para ingresar al cargo de carrera, y se le notificó que quedaba sujeta a un periodo de prueba el cual debía ser por un lapso mayor de tres meses (03) el cual consta al folio 13 del expediente judicial, igualmente se evidencia que consta al expediente judicial cursante al folio 14 oficio de fecha 03 de octubre de 2006, mediante el cual se le notificó a la ciudadana accionante que fue nombrada definitivamente en el cargo de Auxiliar de Servicios 2, en razón de haber superado el periodo de prueba.
Cabe acotar que la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria SENIAT, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creo la carrera Aduanera y Tributaria, asimismo, previó que en dicha Institución existiesen dos tipos de funcionarios: los funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza), siendo esta perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En este orden de ideas, el artículo 6 de la norma antes citada, establece cuales son las condiciones para establecer cuáles son los funcionarios de confianza a saber:
Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (Resaltado de este Tribunal)

Puede observar quien aquí decide que de los elementos probatorios que cursan a los autos no se desprende que la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, hoy querellante, haya sido nombrada como funcionaria de confianza en el cargo que ostentaba para el momento de su retiro, como lo es la Providencia Administrativa la cual alude el tan referido artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
Visto que la parte querellada señaló que la naturaleza del cargo que desempeñaba la hoy recurrente al momento de su remoción y retiro, Profesional Administrativo Grado 12, eran funciones de confianza y por su parte la querellante en su escrito libelar asevera que es funcionaria de carrera, a lo cual observa este Tribunal que del expediente judicial se desprende que la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, hoy querellante, ingresó mediante concurso público, requisito éste elemental para ser garante del derecho que le otorga la Constitución vigente.
Ahora bien, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas) la cual estableció lo siguiente:
“esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaran de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…” (Negrillas de esta Corte)

De lo anterior puede desprenderse que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de justicia que propugna el artículo 2 de la Carta Magna, se debe reconocer el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, antes o después de la entrada en vigencia de la referida Constitución, asimismo ese derecho nacerá una vez superado el periodo de prueba y que su ingreso no sea producto de haber participado y ganado concurso público, por tanto no podrá ser removido ni retirado de su cargo por causas distintas a las previstas en la Ley, por cuanto gozan de estabilidad provisional.
En base a lo anteriormente señalado que los funcionarios del SENIAT son: 1) funcionarios de carrera aduanera y tributaria; 2) funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza). Cabe destacar, que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria están conformados por los cargos de los niveles Asistentes, Técnicos, Profesional y Especialistas, en las Aéreas Aduanera y Tributaria, así como Administrativa e Informática.
Quien aquí decide, de lo analizado se pudo determinar que la recurrente ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el día 05 de mayo de 2006, con un cargo de carrera como lo es AUXILIAR DE SERVICIO Grado 2, es decir, ingresó bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, por la vía regular, y ha permanecido en el cargo de carrera por más de diez (10) años para dicho ente hoy querellado, se concluye que la hoy querellante se desempeñaba en cargos de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional. Así se establece.
Establecido lo anterior, puede observar esta Juzgadora, que el acto administrativo recurrido, se encuentra fundamentado de conformidad con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, y antes descrita, esto es, cargo de confianza., con lo cual se pasa a verificar de las actas que conforman el expediente administrativo, así como el presente expediente; si efectivamente para la fecha de la remoción y retiro de la recurrente ocupaba un cargo considerado de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, y las funciones desempeñadas por la hoy querellante dentro del SENIAT, a lo cual se desprende lo siguiente:
Estructura de cargo cursante en autos a los folios 51 al 55, donde están los cargos de Profesional Administrativo I y II grado 10 y 11, respectivamente cargo del cual fue removido la hoy querellante, seguidamente establece la denominación de los cargos, donde se puede evidenciar que en cuanto a la confidencialidad establece que “Maneja o trasmite información de uso restringido, a nivel medio”, en cuanto a la Supervisión Requerida, establece que: “Efectúa trabajos bajo supervisión ocasional”.
Igualmente, se observa que en los autos del presente expediente ni en el expediente administrativo reposa Formato de Evaluación del desempeño de evaluación realizada a la querellante en el año 2016, en desempeño del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, pero consta en autos la evaluación del desempeño del periodo 13 de abril de 2015, hasta el 28 de octubre de 2015, donde la querellante fue evaluada con el cargo de Profesional Administrativo Grado 10, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario y cuyas funciones eran las siguientes:
EVALUAR CRITERIOS DE SELECCIÓN PREVIA DE LOS CONTRIBUYENTES CON LA FINALIDAD DE REALIZAR INVESTIGACIÓN RESPECTIVAS, PARA SU EJECUCIÓN DE MANERA OPORTUNA.

ANALIZAR PERMANENTEMENTE, A TRAVÉS DE LOS SISTEMAS DE FORMACIÓN, EN EL COMPORTAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS CONTRIBUYENTES CON EL FIN DE DAR RESPUESTA OPORTUNA A LAS NECESIDADES, SIN ERRORES NI OMISIONES.

EJECUTAR DIARIAMENTE LAS ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN QUE PERMITAN EL DESARROLLO DE PROYECTOS EN MATERIA DE INTELIGENCIA FISCAL, CONFORME A LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE, CON ECONOMÍA DE LOS RECURSOS ASIGNADOS.

ELABORAR OPORTUNAMENTE LOS INFORMES DE GESTIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA, CONSOLIDANDO TODOS LOS RESULTADOS, SIN ERRORES NI OMISIONES.

PROPONER MÉTODOS PARA DETECTAR FORMAS DE EVASIÓN FISCAL, CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.

De lo anteriormente transcrito se desprende de la evaluación de desempeño, que el cargo nominal de la querellante es Profesional Administrativo grado 10, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario siendo este un cargo similar al cargo que ostentaba la querellante al momento de ser removida y retirada donde las funciones que desempeñaba eran de evaluar criterios de selección previa de los contribuyentes con la finalidad de realizar investigación respectivas; analizar permanentemente, a través de los sistemas de formación, en el comportamiento tributario de los contribuyentes; ejecutar diariamente las estrategias de investigación que permitan el desarrollo de proyectos en materia de inteligencia fiscal; elaborar los informes de gestión de la unidad administrativa; y proponer métodos para detectar formas de evasión fiscal.-
De lo que antecede podemos considerar que si bien es cierto las funciones desempeñadas por la hoy querellante son de gran importancia para el organismo querellado, también lo es, que dichas funciones no se corresponden con las atribuidas a los funcionarios considerados de confianza en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como lo es el alto grado de confidencialidad, ya que la mayoría de las funciones asignadas a la querellante responden a la evaluación, análisis, ejecución, elaboración y proposición en el comportamiento tributario de los contribuyentes, aunado al hecho que de conformidad al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, establece que a los fines de designar a un funcionario de confianza debe hacerse mediante Providencia Administrativa suscrita por el mismo Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), documento esencial a los fines de ejercer dicho compromiso, el cual no consta en las actas procesales ni del presente expediente ni del expediente administrativo, por lo tanto no se puede establecer que la ciudadana NINOSKA ROSEIBEL CISNEROS FAGUNDEZ, hoy querellante, ejerciera un cargo y funciones de confianza., por cuanto las funciones que desempeña no corresponde con las atribuidas a un funcionario considerado de confianza por ende no es de libre nombramiento y remoción. Así se establece.-
En tal virtud, este Tribunal verificó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incurrió en el vicio denunciado por la hoy querellante en su escrito libelar como falso supuesto de hecho, ya que al momento de emitir el acto administrativo hoy impugnado, no tomó en consideración que el cargo desempeñado por la hoy querellante, ciudadana NINOSKA ROSEIBEL CISNEROS FAGUNDEZ, es de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, por cuanto las funciones por ella desempeñadas no corresponden a las de una funcionaria de confianza en el ente querellado. Así se declara.

DE LA VULNERACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA

Denuncio la representación de la parte querellante la violación del debido proceso y derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo los siguientes términos:
“…apreció erróneamente los hechos o los valoro equivocadamente, por cuanto emana sin ningún procedimiento disciplinario que justifique la remoción y retiro, de acuerdo con la estabilidad que ostento...”

Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“…se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido…”

Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
De manera pues que, el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”

Observa quien aquí decide que, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (vid. sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto d 2002).
De lo anterior quiere decir, que el vicio de omisión de procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este sentido, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 92, 93, y 125 establecen el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera aduanera y tributaria de la manera siguiente:
Artículo 92: Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

Artículo 93: El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo.

Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquiera otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el artículo 92 del presente Estatuto.

Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1.- Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2.- Por fallecimiento del funcionario.
3.- Por pérdida de la nacionalidad.
4.- Por interdicción civil.
5.- Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia
6.- Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7.- Por destitución.
8.- Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.-
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 6 de este artículo, no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal…”

De las normas antes transcritas se observa que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirado del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que regula la relación estatutaria del mencionado organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que la querellante ostentaba el cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, según criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto ingresó mediante concurso público ejerciendo un cargo catalogado como de carrera desde el año 2006 hasta el año 2016 en diversos cargos siendo el último como Profesional Administrativo Grado 12, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, razón por la cual dicha administración ha debido aplicar el procedimiento legal establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que la hoy querellante goza de estabilidad provisional, es decir, que solo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de carrera aduanera y tributaria cuando se den situaciones de: reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción de la hoy querellante, y en un supuesto caso se le ha debido respetar el derecho a disponibilidad del cual goza, se le debió otorgar un (1) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos inherentes a su cargo, a lo cual la administración o ente querellado debe tomar las medidas necesarias para reubicar a la funcionaria (o) en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía, nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el SERVICIO NACIONAL INETEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Ahora bien, esta Juzgadora denota, que la Administración, removió y retiró a la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, plenamente identificada en autos, sin respetar los supuestos antes descritos, e inclusive no se le respetó el mes de disponibilidad correspondiente para reubicarla, por tratarse de una funcionaria que desempeñaba un cargo de carrera aduanera y tributaria que detentaba estabilidad provisional, violentando a todas luces su propia normativa legal, por lo tanto la referida Administración no dio cabal cumplimiento al procedimiento legal establecido, verificando quien aquí decide la denuncia de la vulneración al procedimiento legalmente establecido por la hoy querellante. Así se establece.
En este orden de ideas, esta Juzgadora debe indefectiblemente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016, suscrito por el entonces Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual acordó la remoción y retiro de la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, antes identificada, del cargo de carrera aduanera y tributaria el cual ostentaba para el momento de su remoción como lo es Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario que desempeñaba en calidad de Titular, al haberse verificado la configuración del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho así como la violación del debido proceso, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo recurrido conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Lay Orgánica del Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia inmediata de la anterior declaratoria, se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la reincorporación de la ciudadana NINOSKA ROSEIBEL CISNEROS FAGUNDES, plenamente identificada en el cargo de carrera Aduanera y Tributaria como Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a la adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario que desempeñaba en calidad de Titular, en virtud de que fue el último cargo ejercido dentro del ente querellado, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 04 de julio de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio, a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
Por los razonamientos antes expresados este Tribunal debe declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto- Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, titular de la cédula de identidad N° V-16.248.218, debidamente asistida por el abogado EDUARDO ELÍAS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 80.801, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016, suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)., En consecuencia:

1.- PRIMERO: SE ORDENA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02889, de fecha 04 de julio de 2016 suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que acordó la remoción y retiro de la ciudadana NINOSKA ROSIBEL CISNEROS FAGUNDES, titular de la cédula de identidad N° V-16.248.218, debidamente asistida por el abogado EDUARDO ELÍAS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 80.801, del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario.

2.-SEGUNDO: SE ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.

3.-TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo, que no requieran la prestación efectiva del servicio de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.

4.-CUARTO: SE ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar la práctica de una experticia complementaria del fallo, desde el 04 de julio de 2016, fecha en la cual la querellante fue notificada del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158 ° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SAN JUAN
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° ___________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2883-16/GSP/eecc