REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 25 EXP: 7264-17 JUEZ PONENTE: ABOGADO MSc. RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de Noviembre de 2016, por el abogado EUSEBIO GIMENEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, en contra del auto dictado en fecha 16 de Noviembre de 2016, y publicada en fecha 22 de Noviembre 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impuso al recurrente de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54, de la Ley Contra la Corrupción. Por auto de fecha 19 de Enero de 2017, se admitió el recurso interpuesto con base al numeral 4° y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, estando dentro de la oportunidad para decidir, se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO DE APELACION El recurrente, abogado EUSEBIO GIMENEZ, interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos: Fundamentos del Recurso. Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, fundamento la presente solicitud en el hecho que mi defendido ciudadano Wilmer Pérez, plenamente identificado en autos está privado de Libertad por unos hechos denunciados e iniciados a partir del acta de investigación de fecha 16/11/2016 que riela en el folio 2 del expediente y luego fueron detenidos a la 1 pm ( aunque el acta indica la hora de 3 pm) según el acta policial del folio 03 de forma Inconstitucional en franca violación al artículo 44 de Nuestra Constitución Nacional y en contravención del artículo 236 del C. O. P. P., ya que la medida privativa de libertad impuesta es desproporciona! al no existir flagrancia, ni una orden Judicial para su detención lo cual violenta el principio de libertad y el debido proceso, así como no estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del C. O. P. P., ya mi representado no participo en forma directa o indirecta del delito de forjamiento de recipes médicos despachados por la farmacia, ya que solo los recoge después de despachados por los tres turnos que laboran en la misma y los totaliza en un resumen que le entrega al kardista junto con los recipes para que sean pasados al sistema, no despacha medicinas a los usuarios de la farmacia y solo despacha las requisiciones de los demás servicios de pisos que lo solicitan y los cuales no han reportado ni denunciado faltante de medicinas, no ha sustraído medicamentos de la farmacia como indica la denuncia del folio 2 y el acta del folio 3, así como tampoco de los elementos de convicción se desprende que mi representado o los otros coimputados estén incursos en algún delito previsto en la ley contra la corrupción, así como las declaraciones de las personas entrevistadas las cuales ninguna señala a mi representado, violando el Ministerio Publico y el Tribunal de Control 03 el principio de proporcionalidad, el principio de legalidad, el principio de presunción de Inocencia, y sobre todo las aplicación del principio penal que en caso de dudas se debe favorecer al reo, el debido Proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser juzgado en libertad, la Tutela Judicial Efectiva, la Jurisprudencia de la Sala Penal y Constitucional, la Sentencia de la honorable Corte de Apelaciones del estado Portuguesa como la sentencia numero 5 causa 6877-16, sentencia 250 causa 7108-16 del 26 de septiembre y la sentencia 02 causa 5615-13 relativas a las medidas cautelares, al peligro de fuga en delitos de corrupción y la precalificación Jurídica, la Doctrina del Ministerio Publico en cuanto a la imputación formal, aparte de la falta de motivación por parte del Ministerio Publico en su imputación y del Tribunal de Control 03 en su decisión de fecha 16-11-2016 y del auto de la audiencia oral de presentación. Creando indefensión e inseguridad jurídica a mi representado por los hechos denunciados y que no explano adecuadamente el Ministerio Publico al momento de la imputación tal como se desprende del acta de la audiencia oral de presentación de imputados al no indicar cuál fue la conducta desplegada por mi representado y cuál es su participación en los hechos narrados ocurridos y que dieron lugar a la denuncia de fecha 11/11/2016 a las 11 a.m.' posteriormente a su detención arbitraria e ilegal en su sitio de trabajo al no estar cometiendo delito alguno, ni existir orden judicial alguna, lo que constituye una violación de los articulo 44 ] 49 de Nuestra Carta Magna, así como el 236 del C.O. P. P.,, ya que con los medios probatorios que acompañan (documentales, experticias, vaciado de teléfonos y declaración de testigos) no se demuestra la participación de mi representado en el delito imputado, ya que las declaraciones o entrevistas aportadas por los otros empleados ninguno señala que lo vieron forjando o alterando recipe alguno y sin experticia grafotécnica es imposible acreditar dicho delito y menos que el haya participado en ello, sin Testigos presénciales que puedan acreditar o corroborar los hechos denunciados o la participación de mi representado o de los otros procesados, ni pruebas o experticias técnicas que puedan ser extraídas del expediente que relacionen a mi representado con los hechos denunciados, así como tampoco existen pruebas o experticias de regulación prudencial del valor de las supuestas medicinas que se despacharon mediante el forjamiento o alteración de los recipes de medicinas o facturas o recibo que sirva para determinar su valor, ni tampoco se trajeron los inventarios de medicinas a los fines de ilustrar al Tribunal sobre si había o no un faltante de las mismas, ni la descripción de cargos para determinar las funciones laborales de mi representado y demás coimputados y los cuales fueron omitidos y no considerados por el juez de Control y menos por el Fiscal del Ministerio Publico, como garante del debido proceso, de los derechos y garantías Constitucionales y Légales Previstos en Nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal. Por lo tanto lo Procedente era acordarle a mi representado la medida cautelar prevista en el articulo 242 ordinal 9 del C. O. P: P. o en su defecto una medida cautelar menos gravosa como lo es la presentación Periódica ya que no hubo aprensión en Flagrancia y no están llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 ejusden. De los hechos. 1.- Honorables Jueces de la corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, la honorable Juez de Control 03 de Acarigua acordó el día 16 de noviembre de este año 2016 en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, decreto la medida de privación de libertad a mi representado, acogió la precalificación Jurídica del delito presentada por el ministerio Publico, guardo silencio sobre la nulidad de las actuaciones después del acta de denuncia y sobre la inconstitucionalidad de la detención practicada al violentarse los artículos 49 y 44 de Nuestra Constitución Nacional solicitada por la defensa, lo narrado por el Fiscal en sala en la cual el Ministerio Publico no explano cual fue la participación de mis representados en esos hechos, sino que hizo una breve lectura del acta de Denuncia y no explica cómo llega a la conclusión que mi representado participo en tales hechos, ya mi representado no participo en forma directa o indirecta del delito de forjamiento de recipes médicos despachados por la farmacia, ya su función es la de recogerlos después de despachados por los tres turnos que laboran en la misma y los totaliza en un resumen que le entrega al kardista junto con los recipes para que sean pasados al sistema, no despacha medicinas a los usuarios de la farmacia y solo despacha las requisiciones de los demás servicios de pisos que lo solicitan y los cuales no han reportado ni denunciado faltante de medicinas, no ha sustraído medicamentos de la farmacia como indica la denuncia del folio 2 y el acta del folio 3 y mucho menos indico cuales son los elementos de convicción o medios probatorios en que fundamenta su solicitud y cuál es la relación de causalidad que tiene mi representado con los hechos, ya que a mi representado y a ninguno de los otros coimputados le encontraron medicina alguna al momento de la arbitraria detención a que fueron sometidos en su sitio de trabajo ya que todo el personal al salir de sus labores son revisados por el personal de seguridad en la puerta de salida del hospital, Razón por la cual los hechos narrados por el Ministerio Publico causan inseguridad jurídica e indefensión, al no precisar el Ministerio Publico la conducta de mi representado en el delito imputado, ni el grado de participación en tales hechos, ni cuáles son los elementos de convicción y medios probatorios idóneos en que fundamenta su solicitud, ya que la solicitud se fundamenta en unos supuestos recipes forjados ver el folio, el acta de apelación con efectos suspensivo, la experticia a los documentos (recipes, historias medicas, captura de pantalla, etc) y no trajo los inventarios de medicinas y almacén para ilustrar al tribunal al existía algún faltante de medicinas, ni la descripción de cargo o funciones que corresponde desempeñar a mi representado, para poder determinar si le corresponde revisar los supuestos recipes médicos alterados después de ser despachados por los auxiliares de farmacia y no solamente las cantidades en números grandes ya entregados por el personal correspondiente a los usuarios, así como tampoco que mi representado no despacha medicinas en la farmacia y solo le repone diariamente el inventario en los estantes a la farmacia después de recoger los recipes despachados por ellos diariamente, lo cual menoscaba el derecho a la defensa al no indicar claramente de que hechos debe defenderse y cuales medios probatorios idóneos e incorporados legalmente que lo involucran con los hechos, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad, La igualdad ante la ley, ya que la medida privativa de libertad impuesta no es proporcional a los hechos ni al trato dado a los otros coimputados, viola el principio de legalidad, el debido proceso y la tutela Judicial efectiva, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, las sentencias reiteradas de Corte de Apelaciones del estado Portuguesa y la Doctrina del Ministerio Publico en cuanto a la imputación objetiva, al negar la medida cautelar de libertad sin restricciones previstas en el artículo 242 ordinal 9° solicitada o la de bajo presentación prevista en el artículo 242 ordinal 3o y 4o del C. O. P. P., guardar silencio sobre la nulidad de las actuaciones solicitadas, así como la desestimación de la calificación Jurídica dada el M. P. y acogida por el Tribunal en la Audiencia de Presentación de fecha 16-11-2016 y adecuarla a una menos gravosa o desestimarla, al no existir tal delito, la cual no tiene fundamento al no indicar el Tribunal como concluye y fundamenta que mi representado tienen participación en tales hechos ni motiva razón o razones por lo cual declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada y alegada en sala. La Juez no tiene fundamentos Jurídicos ni medios probatorios idóneos para acreditar los hechos y menos para dar por probados los supuestos de Ley Para dictar la medida privativa d libertad es decir (peligro de fuga, obstrucción de la investigación, pena a imponer y Ia responsabilidad de mi representado en los hechos ) ya que lo más ajustado a derecho el respeto de las Garantías Constitucionales y legales es decretar la medida cautela solicitada, ya que el hecho no puede ser atribuido a mi representado como pretende e Ministerio Publico. La ciudadana Juez hizo una valoración no acorde a las máximas di experiencia, conocimiento científico y sana critica. De las Violaciones Denunciadas. 1.- Del Principio de Legalidad. "Artículo 13 C.O.P.P. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión. De las actas procesales que rielan en autos, de la declaración o entrevistas de los testigos y demás medios probatorios que cursan el citado expediente no se evidencia la participación de mi representado en tales hechos y las demás actuaciones después del acta de denuncia están viciadas de nulidad absoluta al ser obtenidas después de una detención ilegal en contravención con los principios Constitucionales, hecho que se evidencia al no decretarse la detención en flagrancia, así como, tampoco existen otros testigos presénciales de los hechos denunciados y que lo señalen. "Articulo 18 C. O. P. P. El proceso penal tendrá carácter contradictorio. Durante el interrogatorio de los coimputados no se demuestra su participación en los hechos denunciados. "Artículo 22. C. O. P. P. Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Para determinar la participación o responsabilidad de una persona en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en la Ley y el Ministerio Publico en este caso no trajo elementos de convicción, medios probatorios idóneos (testigos o experticias). De modo pues, que no resulta ajustado a derecho la privación de libertad impuesta a mi representado por el Tribunal de Control 3 por el delito imputado, ya que mi representado no tuvo ninguna participación directa ni indirecta, en los hechos denunciados, lo que por aplicación del principio de presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad, el principio de valoración de las pruebas y en aplicación del principio indubio pro reo, se le debió acordar la medida cautelar solicitada al no demostrar el Fiscal los extremos de la Ley para la privativa de libertad ya que se desvirtuó el peligro de fuga y el de obstaculización de la investigación, por tener arraigo en el País, no tener medios para evadir el proceso y tener 28 de servicios a favor de la entidad de Trabajo y no se demostró el peligro de fuga ni la obstrucción a la investigación, por lo que se pueden someter al proceso en libertad y a los otros coimputados le fueron acordados medidas cautelares. 2- DelPrincipio de proporcionalidad. Tal como lo prevé el artículo 230 del C. O. P. P. Cito parcialmente: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable. Tal como se llevó a cabo la investigación ysegún lo expuesto por el Fiscal en la audiencia y partiendo de una denuncia que riela en el folio 2 y un acta de investigación viciada folios 03 en adelante del expediente, se evidencia que existen duda que mi representado hayan participado en tales hechos, al no existir transparencia de cómo se llevó a cabo la investigación no existen elementos de convicción, ni pruebas idóneas que hagan presumir al tribunal su participación o responsabilidad en tales hechos, por lo que es desproporciona! decretarle la medida privativa de libertad, ya que lo ajustado a derecho y por aplicación del principio de afirmación de libertad, es la libertad plena o la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 3 con otra medida de las que existen en la norma como podrían ser la presentación de fiadores y la prohibición de salir del estado Portuguesa, ya que, no existe el peligro de fuga, no existe la posibilidad de la obstrucción de la investigación, tiene arraigo en el Barrio Altamira donde reside desde hace 45 años con su esposa ydos hijos un niño yuna adolescente, se consignó en la Audiencia Oral; Original de Constancia de Residencia y de buena conducta del concejo comunal que indica que tiene más de 45 años residiendo en ese sector y constancia de trabajo donde gana menos de Bs. 40.000,00 mensuales. Con las documentales consignadas se demostró el arraigo en el Municipio Páez, que no existe el peligro de fuga y mucho menos la posibilidad de obstruir la investigación. 3.- Del debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Previsto en el artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional y la Ley Penal- Los hechos denunciados el día 11/11/2016, según se desprende de las actas que cursan en el expediente, las declaraciones de los testigos entrevistados y la experticia aportada no se desprende la participación de mi representado en los hechos denunciados como son el forjamiento de recipes médicos y la sustracción de medicamentos de la farmacia del mencionado hospital , y el Fiscal del Ministerio Publico y Juez de Control debían valorar todos las actas del expediente y no limitarse a narrar unos hechos que no pueden comprobarse al no existir experticia grafotecnica ni inventario de medicinas de la farmacia y sin valorar los demás elementos y medios probatorios que cursan en el expediente, ya esto constituye una violada al debido proceso y el derecho a la defensa al no ser considerados en la audiencia Oral parí decidir sobre la solicitud Fiscal, la cual si el Fiscal no garantizo este derecho a mi representado el Tribunal debió Garantizarlos, ante tanta duda sobre todo en el procedimiento llevado a cabe por la policía y debió acordarle la medida cautelar solicitada y desestimar el delito o cambiarlo a uno menos gravoso, salvaguardando así la libertad y los derechos de mi representado, así el Fiscal ejerciera luego la apelación en efecto suspensivo. Artículo 21 de nuestra Constitución Nacional. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia. 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva... Artículo 44 de Nuestra Constitución Nacional del principio de la libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno. 2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron. Se violentó flagrantemente esta garantía ya que mi representado fue detenido sin Orden Judicial y mucho menos por estar cometiendo delito alguno, tal como lo acordó la Juez al no decretar la aprensión en flagrancia en la Audiencia Oral de Presentación y esta es la razón por la cual se pidió la anulación de todas las actas del expediente después del folio 2 de la denuncia, por lo cual todo las demás actuaciones deben anularse de conformidad con los artículos 179 y 180 del C. O. P. P., por ser una detención ilegitima y contraria a derecho. 4.- De la tutela Judicial efectiva. La Sala Constitucional ha sostenido cito: Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional ha sostenido: "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido v la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia(artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa. nopor ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del .conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. Tesón por la cual al no aplicar la normativa legal vigente, ni valorar los elementos de convicción medios probatorios que rielan en autos, se violenta en la decisión la Tutela Judicial Efectiva, a que en nuestro proceso penal garantista la privación de Libertad es excepcional y la libertad es la regla. 5.- De la falta de Motivación del acta de la audiencia oral de presentación de fecha 16-11-2016 y la resolución de fecha 22-11-2016 del citado expediente. La Honorable Juez de Control 3 no motiva adecuadamente su decisión al no indicar con claridad en que consiste la participación de mi representado en los hechos imputados, como fue que participaron en los hechos denunciados, antes de que ocurrieran, durante su realización o después de ocurridos tal como establece la doctrina y la jurisprudencia del TSJ y cuáles son los medios probatorios adecuados en que se fundamenta el Ministerio Publico Dará demostrar su participación en el delito imputado, el cual no tiene ante el Tribunal Juicio la más mínima posibilidad de obtener una sentencia Condenatoria, y es obligación del Juez de Control revisar las actas y medios probatorios para garantizar el debido Proceso y el derecho a la defensa y evitar procesos penales que no tienen fundamentos serios para establecer la responsabilidad de una persona en juicio, además la motivación para la privativa de libertad dictada la Juez no demuestra que estén llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del C.O.P.P. ya que solo toma en cuenta la pena a imponer y unos mensajes de texto que en nada prueban la responsabilidad de mi representado aparte de ser obtenidos de manera ilegal ya que si declaran ilegal la detención la prueba es ilícita al violentarse los artículos 44 y 49 de nuestra Constitución Nacional. Se promueven en copia simple y ratifican las siguientes documentales que rielan en la presente causa de conformidad con el artículo 440 del C.O. P.P. 1- Copia del acta de la audiencia oral de presentación de fecha 16-11-2016 2- Copia del acta de denuncia folio 2 del expediente y acta de investigación que riela folio 3 3.- Constancia de Trabajo Original emitida por el I. V. S. S., donde se evidencia tiempo de servicio 28 años, Cargo que desempeña, Salario que devenga y fecha de ingreso a la institución 01/07/1988, Constancia de Residencia Original emitida por el concejo Comunal del Barrio Bella Vista donde tiene 45 años residiendo con la cual se demuestra el arraigo y se desvirtúa el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación por el cargo desempeñado. 4- La experticia practicada a los documentos aportados por el Ministerio Publico, la cual nada indica en su conclusión. Con las documentales consignadas se demuestra que no existe el peligro de fuga, que mi representado tiene arraigo en el estado Portuguesa y mucho menos que exista la posibilidad de obstruir la investigación ya que su cargo es de obrero (ayudante servicios generales). 6- De la Incongruencia. La decisión dictada en fecha 16-11-2016 es incongruente ya que por un lado la Juez indica que los mensajes de texto no son relevantes porque cualquier persona puede recibir o enviar mensajes de texto sobre si llego tal o cual medicina y por el otro la convalida en el caso de Wilmer Pérez sin que el mensaje pruebe que hubo lucro o beneficio de mi representado, olvidando que no existen faltantes en el inventario de medicinas, que el M. P. no llevo inventarios al proceso ni de farmacia ni del almacén general, que el Fiscal insiste en el forjamiento de recipes y que mi representado no despacha medicinas a los usuarios de farmacia y no pudo haber participado en tales hechos, que le cambió la precalificación Jurídica a los ciudadanos Pablo Carbone y Norelkis Sorondo por la de forjamiento de documentos públicos y les otorgo medica cautelar de presentación cada 30 días y al ciudadano Israel Echezuria la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 9o del C. O. P. P. libertad sin restricciones a la orden del Tribunal o Fiscalía cuando lo requieran y desestimando el delito, en cambio a mi representado le impuso privativa de libertad en contraendose en las mismas condiciones de los demás. De la Solución que se Pretende. Honorables Magistrados con el presente recurso se pretende que esta Honorable Corte de Apelaciones se pronuncie sobre el fondo del asunto y lo resuelva, revoque la Medida privativa de libertad impuesta en fecha 16-101-2016 decretada por el Tribunal de control 03 y en su lugar solicito se le imponga la medida Cautelar de Presentación prevista en el artículo 242 ordinal 3 conjuntamente con la prohibición de ausentarse del País o de salir de la Jurisdicción del estado Portuguesa, se revoque la decisión de fecha 16-10-2016 que acordó la medida de privación Judicial de Libertad, se revoque la precalificación jurídica de los hechos acogida de Peculado doloso Propio a una menos gravosa o se desestime, ya que debe indicar con claridad el Ministerio Publico cual es la participación en el delito imputado, y para lo cual en el presente no existen elementos serios que acrediten su participación en los hechos denunciados e investigados, para así garantizar a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y la Tutela Judicial efectiva prevista en Nuestra Constitución Nacional. De la Solicitud. Solicitamos respetuosamente a esta corte de Apelaciones se sirva: Primero: Admita el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor, a los fines de Garantizar a mi representado el Derecho a la Libertad, el derecho a la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque la medida de privación de Libertad impuesta a mi representado en fecha 16/11/2016 de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 por no estar llenos los extremos de Ley, por ser desproporciona! y violentar el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad, el principio de afirmación de libertad, el principio indubio pro reo y en su lugar se les imponga la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 3, 4 y hasta el 8 si la corte lo considera necesario como es la presentación cada 30 días dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua y Se anulen las actuaciones que rielan después del folio 2 del acta de denuncia y se revoque o modifique totalmente el auto de fecha 16/11/2016 y la resolución de fecha 22-11-2016 dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en la celebración de la audiencia oral . Cuarto: Se modifique la precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 03 adecuándola al principio de legalidad según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal referida a la tutela Judicial efectiva y la de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa en cuanto a las medidas cautelares. II DE LA CONTESTACION DEL RECURSO La Abogada ABG. GLAIZA REYES DE ESPAÑA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera con Competencia en Defensa Ambiental y Delito Ambiental del Estado Portuguesa, encargada de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Civil, Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con Competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, de seguida se da CONTESTACIÓN formal al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado EUSEBIO GIMENEZ, en su condición de defensor de confianza del ciudadano WILMER PEREZ. CAPITULO II RESPECTO A LA SUPUESTA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Al respecto arguye la defensa, que la decisión recurrida por ellos, “...siendo atendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga de carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, sin embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues resultar de simples indicios sino como lo establece la ley de <> término que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un <>, que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de mera conjeturas, razones subjetivas caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronóstico deducido en aplicación a de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal...”. En cuanto al punto impugnado de la decisión, refiere la defensa que la misma viola el debido proceso por cuanto la Juzgadora no tomó en cuenta los derechos y garantías previstas en el artículo 44 y 49 de Nuestra Carta Magna, así como el 236 del C.O. P. P. Asimismo, la Defensa alega en su recurso que la decisión recurrida no se dan los tres (3) supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en autos no se desprende la responsabilidad penal de su defendido. Considera además la defensa, que la juzgadora incurre en el vicio procedimental de falta manifiesta en la motivación de la decisión por violación de la Ley al aplicar erróneamente por cuanto no le asisten razones para afirmar que la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal no se ajusta a la Teoría General del Delito al encuadrar la conducta de su defendido en el tipo penal de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción. Finalmente solicita: Primero: Admita el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor, a los fines de Garantizar a mi representado el Derecho a la Libertad, el derecho a la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque la medida de privación de Libertad impuesta a mi representado en fecha 16/11/2016 de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 por no estar llenos los extremos de Ley, por ser desproporciona! y violentar el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad, el principio de afirmación de libertad, el principio indubio pro reo y en su lugar se les imponga la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 3, 4 y hasta el 8 si la corte lo considera necesario como es la presentación cada 30 días dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua y Se anulen las actuaciones que rielan después del folio 2 del acta de denuncia y se revoque o modifique totalmente el auto de fecha 16/11/2016 y la resolución de fecha 22-11-2016 dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en la celebración de la audiencia oral. Cuarto: Se modifique la precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 03 adecuándola al principio de legalidad según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal referida a la tutela Judicial efectiva y la de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa en cuanto a las medidas cautelares. Al respecto consideran esta représentante fiscal que tales argumentos carecen de fundamento,ya que se evidencia de las actuaciones que dieron origen al presente procedimiento que cursa acta de imposición de derechos del ciudadano que fueaprehendidopor los funcionariospolicialesactuantes, una vez recibida la denuncia con todos los indicios de su responsabilidad, por parte de la directora del Hospital Materno Infantil José Gregorio Hernández (Denunciante), por lo cual dichos funcionarios cumplieron con las reglasestablecidas en el artículo 119 delCódigoOrgánicoProcesalPenal, de igualmanera se desprendedel acta de Investigaciónpenal N° SSCCPN02-21634-11112016 que los funcionariosaprehensoresdejaronconstancia en ella de las circusntancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, identificandoplenamente al imputado. La recurrida expresó en su fallo lo siguiente: «…en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos : 1.) No decreta la aprehensión en Flagrancia 2.) Se ordena la prosecucióndelprocesopor la víaOrdinario de conformidad con el artículo 373 delCódigoOrgánicoProcesalPenal. 3.) Se califica el delito de PeculadoDolosoPropioprevisto en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, porestarllenos los extremosdelartículo 236.237 y 238 delCódigoOrgánicoProcesalPenal, en perjuiciodelInstitutoVenezolano de Seguro Social (IVSS). 5.) Se imponeunaMedidaPrivativa de Libertad conforme al artículo 236 delCódigoOrgánicoProcesalPenal . Así las cosas y evaluados la totalidad de actos procesales en la presente causa, se evidencia que efectivamente se encuentra acreditada la conducta desplegada por el ciudadano PEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE; en virtud, de que cursa en autos suficientes y variados elementos de convicción que me dejan ver claramente la conducta criminal desplegada por el mismo. Ciudadanos magistrados, estamos ante la Comisión de delitos graves como lo es el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, delito este que tiene una pena que en su límite máximo es de diez 10 años, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, son delitos cuyo bien jurídico protegido es el buen nombre y el prestigio de la Administración Pública y de sus funcionarios o agentes, y que dicha protección alcanza a los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto supone el despliegue de una actividad Administrativa Estatal. Entendiéndose además que se trata de un delito que se encuentra dentro de las excepciones que estableció el Legislador Venezolano para la procedencia del procedimiento de juzgamiento de delitos menos graves previsto en el artículo 354 de la normaadjetivaPenal, todavez que se debeatender la naturalezadel bien juridico protegido, es decir la gravedaddeldelito y el gravamen que le causa al EstadoVenezolano, porquererobtener un lucro économico siendo la accionmaterialconstitutivadeldelito, caracterizzadapor los verbosactivos de recibir o hacerseprometer. Siendo que en el presente caso, existen fundados elementos de convicción que demuestran la participación del ciudadano PEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE,(plenamente identificado en las actuaciones) a quien el Ministerio Publico en la audiencia oral de presentación, en fecha 16 de noviembre de 2016, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 03 de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, solicitó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en nuestra norma adjetiva en sus ordinales 1, 2, y 3 de los artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual queda evidenciado, que la actuación de la recurrida fue dictada en apego a lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Pena, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos de las normas enunciadas, todo conforme a los parámetros establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Rechazando esta Representante Fiscal, de manera categórica los alegatos esgrimidos por los recurrentes al ejercer el Recurso de Apelación que ocupa la presente actuación, observando que los arbitrios utilizados por la defensa son insuficientes para indicar y solicitar la falta de elementos de convicción que hagan presumir la no autoría y responsabilidad del imputado de marras en los hechos que le son imputados en la presente causa y de los cuales tiene suficiente conocimiento por cuanto así, se los hizo saber la representación Fiscal en la audiencia oral de presentación, tal como lo establece nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, por las razones que indico a continuación: En primer lugar hay que señalar, que si bien es cierto, la libertad es la regla, no es menos cierto, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la excepción, pero en el presente caso, Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una excepción a esta regla, visto que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- El accionar del ciudadano imputado encuadra perfectamente en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que, se hacen merecedor de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data. 2.- De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son acta de denuncia, declaración de Los testigos, experticia de los documentos récipes, historias médicas, así como las experticias de reconocimiento técnico de vaciados de contenido, entre otros elementos que constan en las actuaciones y las evidencias materiales incautadas en el procedimiento al momento de la aprehensión. 3.- Así mismo existe una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la Comisión de delitos graves, cuyas penas exceden de la establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del articulo 236 ejusdem, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, asi mismo por las circunstancia del presente caso, por la magnitud del daño causado, ya que este tipo de hechos van contra el derecho de salud que tenemos todos los venezolanos, negociando con los medicamentos que son de distribución gratuita por el estado venezolano, especialmente en esta época de crisis y guerras económicas que afectan al pueblo venezolano al no tener acceso a los mismos sin ningún costo y sin embargo conductas como estas tienen que ser pagadas para poder adquirirlas y mejorar obviamente la salud, por tal motivo, el Ministerio Público solicita se mantenga en contra del mismo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. El MinisterioPúblicotrabaja sobre hechosciertos y concretos y no sobre hechosimaginarios, y que en la presente causa estamos en presencia de Actas Policiales que claramente nos indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la precisaactuación de los funcionarios que realizaron el procedimientoactuando conforme a las reglasestablecidas en el articulo 234 delCódigoOrgánicoProcesalPenal; es porlo que el MinisterioPúblico es reiterativo al señalar que si existenvariados y suficienteselementos de convicción para estimar que el imputado ha sidoautor y partícipe de los hechos que se le imputanporcuanto este ciudadanosiendoalmacenista, quien entre sus funcionestiene el registro de la entrada y salida de medicamento de almacen y farmacia, el cualdebellevar el control deldespacho, distribucion y salida de medicamentos, siendoevidente que maneja los recipes en el departamento de farmacia, donde se pudoconstatar a traves de unaauditoriarealizadapor el personaldirectivodelsegurodelHospitalMaternoInfantil « Dr. Jose Gregorio Hernandez », los recipesforjadosporpersonal de farmacia, todavez que el ciudadanoWilmer Perez, no denuncio la irregularidad de los hechos a su jefeinmediato Dra. Gonzalez AnahyriYsolina, dondedichociudadanoseguia despachandomedicamento a farmaciasegun la cantidadforjada.Siendoestos los hechospresentadosante el Tribunal de Control Nro 03, queinencontró que presumiblemente se encuentranincursos en la comisióndeldelitomencionadopor los suficienteselementos, entre testigos y experticiasrecabadostantopor el Despacho Fiscal comopor los funcionariosadscritos al Centro de CoordinacionPolicial N° 02 « Paez » Aseveraciones que se hacen, que existe una fuerte presunción de que se le está causado un grave daño al estado venezolano, con el actuar de ambos funcionarios, toda vez que estos actúan en nombre del estado y es a él a quien representan y todas las acciones que realicen dentro de sus funciones lo afectan en su buen nombre, aunado a que la Juzgadora al momento de decidir no puede cegarse ante tal cúmulo de elementos probatorio aun en la fase de inicio de la investigación concatenado y vinculados todos propios de un grupo delictivo organizado para cometer delitos. De la norma que antecede y observándose de las actuaciones, que la aprehensión de los imputados se realizó conforme a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricto apego a la normas constitucionales, nos lleva a la premisa de que no existió violación de derecho fundamental alguno por parte de los funcionarios actuantes, ni de la juzgadora que emitió el fallo, sino que por el contrario han sido garantizados todos sus derechos durante el curso del proceso. Ciudadanos magistrados, el recurrente pretende se deje sin efecto el alcance de la Medida decretada por el Juez de la causa, la cual comporta la detención preventiva del ciudadano PEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUEpor la comisión del delito mencionado; visto que los actos procesales relativos a la investigación arrojan fundados elementos de convicción de que hacen afirmar que el mismo fue el autor y partícipe en la materialización del delito investigado. En el caso que nos ocupa, la Privación Provisional de libertad del imputado de marras, acordada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control nro 03, al inicio del proceso, en observancia a las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir del órgano aprehensor de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales que les otorga la ley dentro de los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, en modo alguno, no puede ser una decisión para complacer o estar de acuerdo con alguna de la partes, sino por el contrario debe ser con estricto apego a las normas previstas en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Penal Venezolana, a los fines de que se lleve a cabo un proceso justo en donde impere la justicia que es el fin y que el hecho que guarda relación con el presente caso no quede impune. En relación a este punto es importante hacer énfasis la Sentencia de fecha 06 de febrero del 2001, dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. JOSE DELGADO OCANDO, dice lo siguiente: “...cabe destacar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , decretada por un juez de control, previa solicitud del Ministerio publico, lo fue en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad…. b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión de un hecho punible… c) una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad… la sala considera oportuno reiterar aquellas medidas en el caso que me ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los jueces de Primera Instancia en lo penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contienen… ” Por último y forma definitiva, el articulo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la improcedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas en los siguientes términos: “…cuando el delito materia del proceso merezca una medida privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado ha tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas….” En el caso de marras, el ciudadano imputado se encuentra detenido por haberse cumplido con todos los supuestos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se ha señalado en contra del precitado ciudadano, por lo que consideramos que está perfectamente ajustado a derecho que se le mantenga el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal. Así mismo estamos ante la presencia de los extremos establecidos en los artículos: “… Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; (subrayado del suscrito). 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Subrayo y negritas nuestro). En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. A la luz de la norma transcrita, resulta evidente que en proceso en estudio es inminente y cierta una presunción razonable de peligro de fuga, supuesto establecido en el numeral 2 del referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la gravedad y cuantía de la pena a imponer; y así lo considera CAFFERATA, al expresar, en su obra “La Excarcelación”, que “el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espere vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”, manteniendo por su parte el maestro venezolano ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, al señalar, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, que “la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad”, peligro de fuga que se infiere, en el caso bajo examen, pues entre el delito precalificado, Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción y siendo que en materia contra la Corrupción se debe atender la gravedad del hecho y la naturaleza del bien jurídico protegido, por ser estar comprometido el buen nombre de la Administración Pública y por consiguiente del Estado Venezolano, tal como lo establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde excluye este tipo de delito de los procedimientos para juzgamiento de delitos menos graves. De igual manera, considera quien suscribe que existe presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; este daño causado, según refiere ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en la obra ya citada, “podría ser de naturaleza material, moral, social o económica”, e “impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quantum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marca del proceso”; lo cual resulta evidente en el caso sub examine, toda vez que la conducta desplegada por el ciudadanoPEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE, afecta e incide directamente en la colectividad, siendo especialmente alarmante el concierto del imputado para desplegar su actividad ilícita y que constituiría criminalidad organizada…”. Se configura además en el proceso de marras, elpericulum in mora, en cuanto se refiere al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, descrito en el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia….” (negritas y subrayado mío) Es impretermitible concluir que, ante la naturaleza de la actividad ejecutada por elciudadanoPEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE, les resultaría factible y ciertamente posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados en los numerales 1 y 2 de la norma citada supra, pues los ciudadanos tiene la posibilidad cierta de destruir, ocultar o modificar evidencias, necesarias en la investigación, pudieran entonces influir los justiciables en los testigos del proceso, plenamente identificados en las actas, y en los partícipes de la actividad criminal, para que se comporten de manera desleal, contumaz o reticente en el proceso, dada la gravedad y naturaleza de los hechos investigados, perjudicando con ello el progreso de la investigación que adelante el Ministerio Público y en consecuencia la finalidad misma del proceso no solo la investigación. En este orden de ideas, se observa que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, en razón de la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano sometido a investigación, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, desarrollando así la protección constitucional a la inviolabilidad de la libertad personal como derecho humano fundamental, consagrada no sólo en la legislación venezolana, en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino en instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, como lo son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser restringida esa libertad personal, acordando la imposición de medidas de coerción personal, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, circunstancias estas claramente determinadas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal…” Estimando por tal motivo abarcado el 3er. Supuesto del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente procedente la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando en la misma. En virtud de lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados y estimándose con ello llenos todos y cada uno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada por la defensa del imputado PEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE,en este sentido. CAPITULO III DE LA SUPUESTA INMOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO POR LA NO CONFIGURACIÒN DE LOS TIPOS PENALES. Arguye la defensa, que la decisión objeto de la presente apelación, se encuentra manifiestamente inmotivada, toda vez que estamos ante la presencia del delito Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción. A juicio de la defensa, no se configuro el tipo de PECULADO DOLOSO PROPIO penal antes nombrado el cual establece: “Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. En relación al presente artículo se evidencia que efectivamente existe la participación activa del ciudadano PEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE, (plenamente identificado) y de otros ciudadanos ya identificados que tienen relación con el hecho, quiensiendoalmacenista, tiene entre sus funciones el registro de la entrada y salida de medicamento de almacen y farmaciarespectivamente, llevar el control deldespacho, distribucion y salida de medicamentos y maneja los recipes en el departamento de farmacia, departamento en el cualmedianteauditoriarealizadadetectaronrecipesforjadosporpersonal de farmacia, siendo que el ciudadanoWilmer Perez, quien se encargaba de llevar el control deldespacho, distribucion y salida de medicamentos no denuncio la irregularidad de los hechos a su jefeinmediato, y seguia despachandomedicamento a farmaciasegun la cantidadforjada.Siendoestos los hechospresentadosante el Tribunal de Control Nro 03, quienencontró que presumiblemente se encuentranincursos en la comisióndeldelitomencionadopor los suficienteselementos, entre testigos y experticiasrecabadostantopor el Despacho Fiscal comopor los funcionariosadscritos al Centro de CoordinacionPolicial N° 02 « Paez » Por todo lo antes expuesto, considera quien suscribe, que al día de hoy, se mantienen incólumes las circunstancias fácticas que debieron motivar al Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, a imponer en contra del imputado Pérez Azuaje Wilmer Enrique, medida de privación judicial preventiva de libertad, ello de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP., toda vez que existe la grave sospecha que el imputado, destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción útiles y necesarios para la verdad de los hechos y la realización de la justicia la cual solo se dilucida una vez recaída una sentencia definitiva firme en cualquiera de sus formas; mientras tanto la realización de la justicia es solo una expectativa que esperan las partes en el proceso y que debe ser garantizada por el Tribunal en lo Penal mediante la imposición de las medidas a que haya lugar en el proceso judicial. CAPITULO IV Ofrezco como medio de prueba para la resolución del presente recurso el expediente principal, que pido sea solicitado por esta honorable Corte de Apelación a los fines de su verificación, al Tribunal recurrido. PETITORIO Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que ésta Representante del Ministerio Público, solicita de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado, EUSEBIO GIMENEZ en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dictada en fecha16 de noviembre de 2016, publicado en fecha 21 de noviembre de 2016, en la causa seguida en contra del ciudadano, PEREZ AZUAJE WILMER ENRIQUE. III DE LA DECISION RECURRIDA La Jueza de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad al imputado de autos, en la siguiente forma: DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO: .- En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra los ciudadanos NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ, ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ, PABLO CARBONE GUERRERO y, WILMER PEREZ, se observa de las actas presentadas por el Ministerio Público, que una vez que se realizan inventarios en el área de farmacia del IVSS- Acarigua a raíz de la aprehensión de un trabajador de mantenimiento de esta institución, la Directora formula denuncia por la presunta comisión de irregularidades y posible hecho punible en contra de los cuatro referidos ciudadanos, presentándose en la institución los funcionarios actuantes pertenecientes a la Coordinación Policial Nº 2 Páez del estado Portuguesa, dejando constancia en el acta policial que dio origen a la aprehensión, “la referida Directora nos dice que los ciudadanos responsables de ejecutar todos esos hechos son: CARBONE GUERRERO PABLO SERAFINO, SORONDO MARTINEZ DEL PILAR ECHEZURIA MENDEZ ISRAEL ELIAS y PEREZ AZUAJE WILMER ENRRIQUE, ya que los encontraban desde hace cierto tiempo para acá; de manera continuada; forjando, alterando órdenes médicas por los médicos de dicho hospital y de ésta manera sustrayendo medicamentos del área de farmacia para :ar con las medicinas a sabiendas que las mismas son de distribución y entrega gratuita, en ese momento la José Hipólito Soto nos entrega, todas las evidencias como historias médicas, récipes médicos, ordenes medicas certificadas por los médicos de guardias adscritos a este hospital, donde se pueden constatar todas esas en virtud de todas éstas circunstancias y con el permiso de la Dra. María José lppolito Soto, en su Directora del referido Hospital, procedimos a entrar en el auditorio del Hospital Materno Infantil “Dr. José Gregorio Hernández” de Acarigua, estado Portuguesa donde se encontraban los ciudadanos CARBONE GUERRERO PABLO, SORONDO MARTINEZ NORELKYS DEL PILAR, ECHEZURIA MENDEZ ISRAEL ELIAS y WILMER ENRRIQUE dándoles la voz preventiva de alto a dichos ciudadanos no sin antes identificarnos como funcionarios policiales, de esta misma manera estos acatan el llamado que se le hizo” argumento este que a todas luces desdice que se encuentren llenos los extremos para la aprehensión en flagrancia tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. La citada norma establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.....”; resultando ilegitima la aprehensión de los mismos. Y así se decide. Cabe destacar que corresponde al Ministerio Público como órgano de investigación recabar los elementos de convicción que permitan acreditar la perpetración de un hecho punible y de acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, se observa la presunta comisión de un hecho punible por parte de algunos de los ciudadanos antes referidos, en tal sentido pasa esta juzgadora a analizar la imputación realizada por el Ministerio Público y la posible participación de los ciudadanos CARBONE GUERRERO PABLO, SORONDO MARTINEZ NORELKYS DEL PILAR, ECHEZURIA MENDEZ ISRAEL ELIAS y WILMER ENRRIQUE, en algún hecho punible y así se observa que la vindicta pública imputa en este acto la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (IVSS), delito que a fin de que se configure debe tratarse de la verificación de la apropiación o distracción de bienes públicos, a conciencia de que pertenecen a la administración pública o están en poder de algún organismo público, pero con el querer apropiárselos o distraerlos en provecho propio o de otro, siendo esto así, se observa de las actas procesales que en cuanto a la conducta atribuida al ciudadano ECHEZURIA MENDEZ ISRAEL ELIAS, el Ministerio Público refiere una serie de entrevistas realizadas en el Hospital Materno Infantil Dr. José Gregorio Hernández y en la sede de la Fiscalia especializadas de las que cabe destacar denuncia formulada por la ciudadana María José Hipólito Soto, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: “...acudo en calidad de directora del HOSPITAL MATERNO INFANTIL DR. JOSE GREGORIO además quiero nombrar a dos personas claves en el área de farmacia cuyas funciones deberían impedir hechos como estos es el caso del almacenista Wilmer Pérez e Israel Echezuria quien entre sus funciones tienen el registro de la entrada y salida de medicamento de almacén y farmacia respectivamente, deben llevar el control del despacho distribución y salida de medicamentos y es muy evidente que son cómplices ya que ellos manejan los récipes y en ningún momento denunciaron la irregularidad a su jefe inmediato …PREGUNTA: ¿Diga usted, que funciones cumplen los ciudadanos PABLO CARBONE GUERRERO, NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ, ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ y WILMER PEREZ AZUAJE. CONTESTO: PABLO CARBONE auxiliar de farmacia, NORELKYS SORONDO auxiliar de farmacia, ISRAEL ECHEZURIA Kardista y WILMER PEREZ AZUAJE, almacenista; adminiculada con la Acta de entrevista de la ciudadana Anahiry Isolina Gonzalez, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: …PREGUNTA: ¿diga usted, cuanto personal labora en la farmacia? CONTESTO: 16 con mi persona. PREGUNTA: Diga Ud. Cada cuanto tiempo realizan inventario? CONTESTO: mensual. PREGUNTA: ¿Diga usted si en el momento que usted hace inventario compara los medicamentos solicitado por el récipe con los que salen del sistema CONTESTO: si y todo está normal, así como con Acta de entrevista de la ciudadana MerlyDayanaDiaz Godoy, de fecha 12/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “PRIMERA: Diga usted, ¿Qué funcionarios que se encuentran laborando en el Hospital José Gregorio Hernández, realizaron estas irregularidades de alteración, tachaduras, así como las irregularidades en el despacho de las medicinas asignadas a dicho hospital que señala usted en su declaración. CONTESTO: NORELKIS SORONDO MARTINES, ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ, PABLO CARBONE GUERRERO Y PEREZ AZUAJE WILMER, ya que según el sistema de uso masivo y la firma del recipe del funcionario que despacha coincide con la NORELKIS SORONDO MARTINES y PABLO CARBONE GUERRERO y con relación a los ciudadanos ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ y PEREZ AZUAJE WILMER, se presume que tenían conocimiento sobre estas irregularidades y no participaron al jefe de inmediato. OCTAVA: Diga usted, ¿cada cuanto tiempo se realiza inventario en farmacia y que personal esta encargado de llevar el control? CONTESTO: Al final de mes, a cargo de la jefa de farmacia, incluyendo el deposito donde se encuentran estos dos ciudadanos Wilmer Pérez y Freitez Edgar”; y Acta de entrevista de la ciudadana Anahiry Isolina Gonzalez Ramírez, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “ .. con relación ECHEZURIA ISRAEL, quien es el “Kardista”, de uso masivo de la farmacia del hospital donde tiene como funciones la carga de los medicamentos y la salida de los mismos, por medio de los recipes que le pasan el almacenista y además es el que archiva todos los recipes que ingresan a la farmacia, por tal motivo se presume su participacion en los hechos por cuanto el también tiene acceso a los recipes y era evidente observar a simple vista la remarcación, adulteración de los números de las cantidades a despachar sin embargo así los archivo. PRIMERA: Diga usted, ¿Cuántos Kardistas laboran en esa institución y que funciones cumplen los Kardistas? CONTETO: Dos (02) Kardistas uno se llama Echezuria Israel que es el de uso masivo y el que lleva el control de los medicamentos intrahospitalario y donde se han observado las irregularidades y el otro es Cáceres Juan Carlos, es de uso masivo pero con respecto a tabletas y soluciones y alto costo, sus funciones es ingresar factura, realizan la transferencia de medicamentos por sistema desde el deposito a uso masivo (farmacia) cuando se recogen los recipes a diario se le entrega para su resguardo y su verificación y descontarlo del sistema. TERCERA: Diga usted, ¿Cuántas personas laboran en el departamento de farmacia y quien fue el funcionario que atendió a la ciudadana Mirian? CONTESTO: Son 16 personas, quienes son mi persona, la Dra Yuri Ramones asistente administrativo Juica Karla, los Kardistas Cáceres Juan y Ezechuria Israel, Auxiliar de farmacia del area de alto costo Gallardo Danerys, del deposito Pérez Wilmer y Freitez Edgar, los auxiliares de farmacia del turno de la mañana los Carbone Pablo Pineda Yenny y Martinez Henry, del turno de la tarde López Mirtha y Sorondo Norelkys del turno de la noche Jiménez Freddy, Lopez Juan y Torrealba Mario. SEPTIMA: Diga usted ¿cada cuanto tiempo se realiza inventario en la farmacia y quien esta encargado de llevar el control? CONTESTO: En general mensual, pero se recoge a diario, de eso se encarga Wilmer Pérez y Freitez Edgar que son los que recogen y verifican que salió la cantidad que esta estipuladaen el stop diario de farmacia, luego se le entrega al kardista que le corresponde conjuntamente con lo expuesto por Acta de entrevista de la ciudadana Heidy Josefina Jiménez, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “……SEGUNDA: Diga usted ¿en el procedmiento que acaba de señalar quien es la persona o trabajador que coloca la cantidad de medicina de medicinas en el petitorio? CONTESTO: debería ser el médico pero lo hace las enfermeras en el caso de los casos de los pacientes de hospitalización en el caso de las consultas lo realiza el médico…” y Acta de entrevista de la ciudadana Mirtha Teresa Lopez Escalona, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…observo con preocupación que en el caso del paciente Oswaldo Unda, yo misma despache tres unidades de ampollas de Ceftrioxona endovenosa de uso intrahospitalario y luego con asombro observo que ese mismo recipe que yo despache, tramite e ingrese en el sistema de uso masivo con mi respectiva clave…se encontraba adulterado modificado con respecto a la cantidad de ocho ampollas, por lo que se evidencia que el forjamiento de la cantidad de tres a ocho lo hicieron posteriormente de haber yo entregado las tres ampollas, yo reconozco y mis números donde en ese recipe particular yo coloque mi media firma dando fe de que ese tramite lo hizo mi persona, ademas observo que el número ocho esta modificado, es decir, de un tres sacaron un ocho…”. Estas exposiciones conjuntamente con las experticias realizadas en el marco de la investigación, de la cuales relevante para este imputado el vaciado de su teléfono celular, en el cual se deja constancia que recibe mensajes sobre si hay un medicamento y otro en la farmacia, así como una vez oída cada una de las exposiciones de las partes, evidencian a esta juzgadora, que siendo que el ciudadano ECHEZURIA MENDEZ ISRAEL ELIAS, ejerce el rol de Kardista que es el funcionario que maneja fichero manual o digital en la actualidad, dando entradas y salidas a los productos, el fin de suministrar información oportuna y precisa al personal de la organización que la requiera, y que de las actas se desprende que este vaciado, él lo realiza con la base de datos, denominada transferencia, que previamente hace el personal de almacén, es decir, le son suministrados números de entradas y salidas a fin de cargar la información, aun que le entregan los recipes, su labor se circunscribe a la transferencia numérica, realizada de los recipes por el almacenista, y siendo que de las declaraciones parcialmente citadas se extrae que el personal del IVSS que expone solamente indican que presumen su participación como cómplice de hechos irregulares, sin elemento de convicción que de certeza a esta juzgadora de esta responsabilidad, ya tal como se evidencia de las actas existe 16 personas que directamente laboran en farmacia, y dos que realizan este trabajo, considerando quien aquí decide que no es suficiente elemento el hecho que reposen en su lugar de trabajo el fajo de recipes procesados ni un mensaje de texto vía telefónica, que le pregunte sobre si hay o no algún medicamento en la farmacia del seguro social, cuando es conocido por todos, que en el estado Portuguesa y sus 14 municipios, con distancias bastantes considerables, existe una sola sede que provee de medicamentos y es la de Acarigua en la cual este labora, lo cual hace razonable que personas usuarias soliciten tal información vía telefónica, sin que esto implique delito alguno, en consecuencia, siendo que la vindicta pública imputa la perpetración del delito de Peculado Doloso Propio, pero atribuyendo una conducta omisiva, vale decir negligente, por un no hacer, totalmente fuera del contexto del elemento acción intencional o dolosa de esta figura típica, más cuando no corresponde a este la fiscalización de tales recipes, como quedo asentado en las exposiciones parcialmente transcritas, con relación a este imputado este tribunal considera que no existe elemento de convicción que acredite la comisión de ningún hecho punible, ya que no existen elementos que acrediten que haciendo uso de su cargo se aproveche o distraiga bienes público para su propio provecho, por lo que declara sin lugar la imputación del Ministerio Público y se ordena la libertad plena del mismo. Se declara sin lugar la nulidad solicita por su defensa al considerar violación al debido proceso, ya que no se evidencia de autos que el presente procedimiento tenga como fundamento uno anterior. Y así se decide. Pasa de seguidas a analizar la imputación formulada para los ciudadanos NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ y PABLO CARBONE GUERRERO, siendo imputado por el Ministerio Público el delito de PECULADO DOLOS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (IVSS), fundamentando su imputación de igual manera en diversas entrevistas a distintos funcionarios dentro de la institución, específicamente Acta de denuncia de la ciudadana María José Hipólito Soto, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: “...acudo en calidad de directora del HOSPITAL MATERNO INFANTIL DR. JOSE GREGORIO HERNANDEZ para realizar una denuncia formal sobre la salida de medicamento de forma irregular de la farmacia del hospital…Es el caso de la señora Norelkys Sorondo quien es la auxiliar de farmacia quien forjo un récipe de ceftriaxone donde la solicitud del médico era de tres ampollas y esta forjado a ocho ampolla se hace revisión de la historia clínica de la paciente que lo requería y estaba indicado cada doce, indicación realizada a la 01:30 de la tarde y dada de alta a las 07:00 de la mañana, es decir en ningún momento pudo habérsele colocado todas las ampollas que fueron sacadas de farmacia; otro caso del mismo medicamento donde se solicito tres ampolla y la misma ciudadana (Norelkis) forja el récipe y despacha cinco ampolla. Otro caso es el del señor Pablo Carbone quien es auxiliar de farmacia adultera los récipes de solicitud de medicamento cuando solicitan tres los forjan a ocho ampollas, caso de la señora Yormira Tovar señora.... El Señor Pablo Nuevamente con La paciente Romero Cristina, en tratamiento con ceftriaxone se solicitaron tres ampolla y el mismo despacha ocho ampolla, otro caso del señor pablo con la paciente Torrealba Aracelis se solicitó tres ampolla y el señor pablo despacha ocho medicamento. Otro caso de pablo con la paciente Karen Torres, despacha en tres día consecutivo 12,13 14 de octubre un total de nueve ampolla de ceftriaxone, aun viendo que el sistema le arrojaba un nombre que no correspondía con el del récipe…. otro caso del señor Pablo con la paciente Neida Parada de igual manera forja el récipe y despacha seis ampolla otro caso del señor Pablo con la paciente YosleiniTejeira forja el récipe y despacho seis donde la paciente recibió solo una, el día 4/11/2016 el sr juan auxiliar de farmacia notifica a la jefe de farmacia una irregularidad en un récipe donde el había despachado solo dos ampollas de ceftriaxona y el mismo fue alterado colocándose ocho ampolla se levantó acta del mismo. Además el Sr Pablo despacha medicamento con récipe que no concuerda con lo que esta despacho es el caso de la sultamicilina en tableta por sultamicilina pediátrico adminiculada con Acta de denuncia de la ciudadana Heidy Josefina Gimenez, enfermera Jefe, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: “Desde que sucedió el caso con el señor Dexon Vargas, el cumple función de mantenimiento la directora nos autorizó auditoria, la doctora de farmacia Ana Iris Gonzales nos hace entrega de los récipes petitorios, se comparó la revisión con la hoja de requisición interna de medicamentos con la historia clínicas del paciente verificando en esta las ordenes médicas, arrojando como irregularidad que los récipes tenían los numero remarcado y no coinciden PREGUNTA: Diga usted cada cuanto tiempo realizan supervisión? CONTESTO: todos los dias por turnos; y Acta de entrevista de la ciudadana Anahiry Isolina Gonzalez, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: “PREGUNTA: ¿diga usted, cuanto personal labora en la farmacia? CONTESTO: 16 con mi persona. PREGUNTA: Diga Ud. Cada cuanto tiempo realizan inventario? CONTESTO: mensual. PREGUNTA: ¿Diga usted si en el momento que usted hace inventario compara los medicamentos solicitado por el récipe con los que salen del sistema CONTESTO: si y todo está normal.PREGUNTA ¿Diga usted, si en algún momento se di cuento de que los récipes se encontraban con alguna irregularidad ? CONTESTO: hoy fue que me di cuenta que esos récipes presentaban tachaduras y los números remarcados”; el Acta de entrevista de la ciudadana MerlyDayanaDiaz Godoy, de fecha 12/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…la directora María José Ippolito inicio en conjunto con la jefa de farmacia AnahirysGonzalez una auditoria a los recipes de ampollas intrahospitalarios pertenecientes a la farmacia donde se evidenció en los recipes médicos, suscritos por los médicos de guardia del hospital, alteraciones específicamente en las cantidades de las medicinas prescritas, es decir, en aquellos recipes donde el médico indicaba tres ampollas las alteraban por la cantidad de ocho, de un tres sacan un ocho, evidenciándose además una gran cantidad de este tipo de irregularidades por lo tanto se procedió a constatar estas irregularidades con el sistema tecnológico de uso masivo que soporta dicha información, evidenciándose así que asistente de farmacia había hecho tal irregularidad y la supuesta entrega que al compararlas se evidencia incluso que expedían una medicina para una paciente en una fecha determinada y ya esa paciente tenia orden de egreso…procedimos a constatar con las historias médicas que indicaban que el paciente en algunos casos no ameritaba ese tratamiento y en otros no requería esa cantidad…PRIMERA: Diga usted, ¿Qué funcionarios que se encuentran laborando en el Hospital José Gregorio Hernández, realizaron estas irregularidades de alteración, tachaduras, así como las irregularidades en el despacho de las medicinas asignadas a dicho hospital que señala usted en su declaración. CONTESTO: NORELKIS SORONDO MARTINES, ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ, PABLO CARBONE GUERRERO Y PEREZ AZUAJE WILMER, ya que según el sistema de uso masivo y la firma del recipe del funcionario que despacha coincide con la de : NORELKIS SORONDO MARTINES y PABLO CARBONE GUERRERO y con realación a los ciudadanos ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ y PEREZ AZUAJE WILMER, se presume que tenían conocimiento sobre estas irregularidades y no participaron al jefe de inmediato. OCTAVA: Diga usted, ¿cada cuanto tiempo se realiza inventario en farmacia y que personal esta encargado de llevar el control? CONTESTO: Al final de mes, a cargo de la jefa de farmacia, incluyendo el deposito donde se encuentran estos dos ciudadanos Wilmer Pérez y Freitez Edgar”; así como Acta de entrevista de la ciudadana Anahiry Isolina González Ramírez, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “ ..por presumimos que existía complicidad con los funcionarios que laboran en la farmacia y en el almacén de medicamentos, solicito los recipes despachados desde el mes de agosto hasta la fecha de los medicamentos Metronidazol y Ceftriaxona, por tal motivo me traslade hasta el departamento de farmacia…se pudo constar una serie de irregularidades como por ejemplo en el caso del paciente Oswaldo Unda donde el médico de guardia le indico la entrega de tres (03) ampollas de Ceftriaxona y se observa en el recipe el remarcado de la cantidad de ocho (08), es decir, del número tres lo transformaron en ocho (08) observando que dicho petitorio fue ingresado al sistema de uso masivo por la auxiliar Mirtha López quien coloco efectivamente la cantidad de tres en el sistema pero es el caso que en ese mismo sistema se evidencia que existe una modificación con relación a ese despacho de medicamento realizada por el también auxiliar Pablo Carbone en fecha 30/09/2016 a las 7:49 de la mañana, se han evidenciado una serie de irregularidades, también existen una serie de rumores por parte de los usuarios de la venta de medicamentos por parte de funcionarios que laboran dentro del hospital, por lo que también se encuentra el caso de una paciente Romero Isabel…originalmente es la cantidad de dos (02) ampollas de Ceftriaxona adulterando esa cantidad a en ocho (08) ampollas siendo soportado este tramite por el sistema de uso masivo del hospital por la cantidad de ocho (08) ampollas realizada por el auxiliar de farmacia Pablo Carbone, ya que a la referida paciente solo se administraron dos ampollas no ocho como fue adulterado…con relación a la ciudadana NorelkisSorondo, existen también algunos recipes donde se evidencia también alteración en las cantidades de medicinas a suministrar, por ejemplo tenemos el caso de una paciente identificada como Maria Hernández que la orden era para entregar tres (03) ampollas de Ceftriaxona y fue forjada a la cantidad de ocho (08) ampollas, allí también se evidencia la firma de la auxiliar NorelkisSorondo…pero el sistema de uso masivo el usuario con el que ingresaron en el sistema dicho petitorio es de Martha de Piñera, quien ya es una funcionaria jubilada…en el caso de la paciente ADRIANA MORILLO, el cumplimiento en el petitorio de despacho que señalaba la orden de entrega la orden de entregar dos ampollas de Ceftriaxona y así lo hizo constatando que en días posteriores dicha cantidad habia sido adulterada, forjada de la cantidad de dos (02) a ocho (08) ampollas… CONTESTO: Son 16 personas, quienes son mi persona, la Dra Yuri Ramones asistente administrativo Juica Karla, los KardistasCaceres Juan y Ezechuria Israel, Auxiliar de farmacia del area de alto costo Gallardo Danerys, del despositoPerez Wilmer y Freitez Edgar, los auxiliares de farmacia del turno de la mañana los Carbone Pablo Pineda Yenny y Martínez Henry, del turno de la tarde Lopez Mirtha y SorondoNorelkys del turno de la noche Jiménez Freddy, López Juan y Torrealba Mario…SEPTIMA: Diga usted ¿cada cuanto tiempo se realiza inventario en la farmacia y quien esta encargado de llevar el control? CONTESTO: En general mensual, pero se recoge a diario, de eso se encarga Wilmer Pérez y Freitez Edgar que son los que recogen y verifican que salió la cantidad que esta estipulada en el stop diario de farmacia, luego se le entrega al kardista que le corresponde y a su vez Acta de entrevista de la ciudadana Heidy Josefina Jiménez, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…pudimos observar cotejando con historias clínicas que los récipes habían sido forjados, existen casos particulares, como por ejemplo el caso de una paciente, identificada como ISABEL CRISTINA ROMERO DIAZ, donde consta un recipe suscrito por la Doctora Mariela Diaz, donde realiza solicitud a la farmacia del referido centro hospitalario de dos (02) ampollas de Ceftriaxona y dicha cantidad fue forjada a la cantidad de ocho (08), por lo que se procedió a verificar las ordenes medicas para determinar que cantidad era la que realmente fue requerida por la doctora mariela, observando que la indicación es de un (01) gramo endovenoso cada doce (12) horas, es decir la paciente requería solo dos (02) ampollas para cada día…en este caso en particular el sistema señala que el que lo realizo es el señor Pablo Carbone en fecha 16/09/2016…igualmente existe otro caso como lo es el de la señora Yelitza Colina, a ella le indicaron CEFTRIOZONE, un gramo endovenoso stat (inmediatamente) y luego cada doce (12) horas, como norma tenemos en el instituto que se suministran nueve de la mañana y nueve de la noche, e esta paciente le indicaron en el petitorio tres ampollas de CEFTRIOZONE, observándose que fue adulterado esa cantidad (03) por un cinco (05), la paciente efectivamente tres dosis de ese medicamento y jamás cinco como lo forjaron, dicha solicitud fue despachada por la auxiliar de farmacia NorelkysSorondo en fecha 06/08/2016…SEGUNDA: Diga usted ¿en el procedimiento que acaba de señalar quien es la persona o trabajador que coloca la cantidad de medicina de medicinas en el petitorio? CONTESTO: debería ser el médico pero lo hace las enfermeras en el caso de los casos de los pacientes de hospitalización en el caso de las consultas lo realiza el médico…” y Acta de entrevista de la ciudadana Mirtha Teresa López Escalona, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…observo con preocupación que en el caso del paciente Oswaldo Unda, yo misma despache tres unidades de ampollas de Ceftrioxona endovenosa de uso intrahospitalario y luego con asombro observo que ese mismo recipe que yo despache, tramite e ingrese en el sistema de uso masivo con mi respectiva clave…se encontraba adulterado modificado con respecto a la cantidad de ocho ampollas, por lo que se evidencia que el forjamiento de la cantidad de tres a ocho lo hicieron posteriormente de haber yo entregado las tres ampollas, yo reconozco y mis números donde en ese recipe particular yo coloque mi media firma dando fe de que ese tramite lo hizo mi persona, además observo que el número ocho esta modificado, es decir, de un tres sacaron un ocho…” conjuntamente con Acta de entrevista del ciudadano Juan Francisco López Vargas, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…Yo estuve de guardia el 31 de octubre de 2016, en la noche despache dos ampollas de ceftrioxona, la registre en el sistema de uso masivo, entregue la guardia a las 7:00 de la mañana, me fui porque yo tengo el horario de 7.00 de la noche hasta las 7:00 de la mañana, regrese el día viernes 04 de noviembre de 2016, me di cuenta de que me habían modificado el recipe que despache el día 31 de octubre el año en curso, en vez de dos como estaba originalmente lo habían modificado por ocho 808) ampollas, me meto en el sistema para revisar lo que había ocurrido en el sistema aún permanecían ocho ampollas, despachadas el día 31 de octubre…y ella levanto acta de la irregularidad…”; en el caso en particular de estos dos ciudadanos observa esta juzgadora que existe una serie de señalamiento por parte de otros funcionarios del mismo seguro social, inclusive personas que tiene que ver con el procesamiento de los recipes y otorgamiento de medicinas, los cuales indican que los ciudadanos Pablo Carbone y Norelkys Sorondo como auxiliares de farmacia han realizado forjamiento, o tachaduras en los recipes a fin de alterar la cantidad ordenada y apropiarse del exceso de tal medicamento, para su propio provecho, no observándose de autos un elemento fehaciente que acredite dicho aprovechamiento, ya que al igual que en el particular anterior los mensajes de texto donde se pide información sobre la existencia o no de un medicamento, no puede ser considerado un elemento que acredite este aprovechamiento, se observa de los señalamientos, de las declaraciones antes referidas, a estas dos personas entre los seis (06) auxiliares de farmacia que laboran en la institución, son las responsables de alterar los datos de los recipes y establecido que el procedimiento para el procesamiento de los mismos es que lo realizan los médicos o enfermeras y que una de las declaraciones analizadas corresponde a la ciudadana GIMÉNEZ HEIDY JOSEFINA, jefe de enfermera, quien afirma que los mismos no contienen tachaduras cuando son emitidos, crea la sospecha de que estos ciudadanos fueron los responsables de alterar los mismos, sospecha que no fue acreditada con certeza con una experticia grafotecnica, a fin de determinar si realmente corresponde a ellos estas alteraciones, ya que no son los únicos que realizan este tipo de labor, siendo esto así de elementos de investigación aportados y consignados en las actas por la Fiscalía evidencian que se esta en presencia de un delito distinto al precalificado, como en principio seria FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO previsto en el articulo 319 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano, sin entra en esta prima facie a analizar si corresponde estos documentos alterados con lo que debe tenerse como documentos públicos de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido considera esta juzgadora que ante la insuficiencia de elementos de convicción, para con estos imputados y solo basado en la sospecha de la participación en el referido delito, lo ajustado es acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ y PABLO CARBONE GUERRERO, como son las establecidas en el artículo 242. 4 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salida del país y presentarse cada vez que lo requiere el ministerio publico. Y así se establece. En cuanto a la situación e imputación del ciudadano WILMER PEREZ, se evidencia de autos que el mismo cumple función de almacenista del arrea de farmacia del Hospital Materno Infantil Dr. José Gregorio Hernández y el Ministerio Público le imputa el delito de PECULADO DOLOS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (IVSS), y es el que vacía los datos de los recipes a las transferencia (datos numéricos), a fin de determinar las entradas y salidas de medicamentos del almacén, así como de su propia exposición de evidencia que tiene la potestad de trasladar los medicamentos a la sala de hospitalización, es decir, salir son estos del área de farmacia, tiene contacto directo con los recipes presuntamente alterados, aunado al hecho cierto que del vaciado realizado a su teléfono móvil se observan mensajes como estos: 1.- Teléfono Nokia (Wilmer Perez) entrantes “mi pana a keorametraes las pastiyayametrayeron estoy en la casa”, “Mira guime trata de jyame o tro sobre De Pastya De metrnidasolpaterminame El Tratamiento; mensajes que evidencian a esta juzgadora que el mismo saca y entrega fuera de la institución medicamento, propios de la misma que se administran dentro de esta o se entregan de manera personal por taquilla a los beneficiarios autorizados, quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO (IVSS), por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, ya que el autor del hecho obtiene provecho para si por la venta de medicamentos que son proporcionados y pertenecen al Instituto Venezolano del Seguro Social, instituto perteneciente al estado y del cual es empleado, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación del mismo con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho que se da por determinado como delito. .- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito dey existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza al imputado como participes del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el Ministerio Público. Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción: En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión del delito: PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, con los siguientes elementos: Acta de denuncia de la ciudadana María José Hipólito Soto, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: “...además quiero nombrar a dos personas claves en el área de farmacia cuyas funciones deberían impedir hechos como estos es el caso del almacenista Wilmer Pérez e Israel Echezuria quien entre sus funciones tienen el registro de la entrada y salida de medicamento de almacén y farmacia respectivamente, deben llevar el control del despacho distribución y salida de medicamentos y es muy evidente que son cómplices ya que ellos manejan los récipes y en ningún momento denunciaron la irregularidad a su jefe inmediato…PREGUNTA: ¿Diga usted, que funciones cumplen los ciudadanos PABLO CARBONE GUERRERO, NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ, ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ y WILMER PEREZ AZUAJE. CONTESTO: PABLO CARBONE auxiliar de farmacia, NORELKYS SORONDO auxiliar de farmacia, ISRAEL ECHEZURIA Kardista y WILMER PEREZ AZUAJE, almacenista; concatenado con Acta de entrevista de la ciudadana Anahiry Isolina Gonzalez, de fecha 11/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas: “…PREGUNTA: ¿Diga usted si en el momento que usted hace inventario compara los medicamentos solicitado por el récipe con los que salen del sistema CONTESTO: si y todo está normal. PREGUNTA ¿Diga usted, si en algún momento se di cuento de que los récipes se encontraban con alguna irregularidad ? CONTESTO: hoy fue que me di cuenta que esos récipes presentaban tachaduras y los números remarcados” y Acta de entrevista de la ciudadana MerlyDayanaDiaz Godoy, de fecha 12/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…OCTAVA: Diga usted, ¿cada cuanto tiempo se realiza inventario en farmacia y que personal esta encargado de llevar el control? CONTESTO: Al final de mes, a cargo de la jefa de farmacia, incluyendo el deposito donde se encuentran estos dos ciudadanos Wilmer Perez y Freitez Edgar”; así como con Acta de entrevista de la ciudadana Anahiry Isolina González Ramírez, de fecha 14/11/2016, tomada en sede fiscal, quien manifiesta entre otras cosas: “…con respecto al almacena el funcionario responsable del almacén en este caso Wilmer Pérez tiene como función constatar la cantidad que salió con el stock para luego reponer los medicamentos ya despachados…SEPTIMA: Diga usted ¿cada cuanto tiempo se realiza inventario en la farmacia y quien esta encargado de llevar el control? CONTESTO: En general mensual, pero se recoge a diario, de eso se encarga Wilmer Perez y Freitez Edgar que son los que recogen y verifican que salió la cantidad que esta estipulada en el stop diario de farmacia…; concatenadas estas declaraciones con la experticia practicada en el marco de la investigación dentro de la que destaca el vaciado de mensajes de los teléfonos celulares incautados donde se evidencia mensajes que hacen presumir que este ciudadano realiza entrega de medicamentos fuera de la institución y la acreditación de que el imputado funge como trabajador del Hospital materno Infantil Dr. José Gregorio Hernández” perteneciente al seguro social en el área de almacén de la farmacia; demuestran a quien aquí decide que el imputado de autos siendo empleado del IVSS comercializa con los medicamentos que este instituto distribuye gratuitamente, lo cual acredita el hecho punible y los suficientes elementos de convicción en su contra quedando con esto llenos los extremos exigidos en el artículo 236 de la norma adjetiva en sus numerales 1 y 2, existiendo en criterio de quien aquí decide una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que evidenciándose que el delito imputado, se encuentran sancionado con una pena a imponer que en su su limite máximo es de 10 años, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga y que de autos se desprende que existen otras personas vinculadas en la perpetración de este delito que va en detrimento de un derecho fundamental como es la salud y la paz colectiva, por lo que una medida menos gravosa pudiera poner en riesgo la investigación. Y así se decide. La Defensa solicita la medida menos gravosa para su defendido; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo54 de la Ley Contra la Corrupción; cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es autor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia, entrevistas a testigos y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad de los supra referidos imputados, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomusbonisiures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente protegido, como es el derecho a la salud, la paz de la sociedad, ya que actuar sin sensibilidad, jugando con la desesperación de los seres humanos, que por necesidad medica ameritan de un tratamiento que el estado puede proveer, siendo sus funcionarios los llamados a garantizar que la entrega gratuita de estos medicamentos se cumpla y no a sacar provecho de su condición de funcionario público, en detrimento del resto de los ciudadanos, debe ser sancionado fuertemente, aunado al quantum de pena a imponer y la posibilidad de otros autores o coparticipes dentro del hecho que pudieran obstaculizar la investigación, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Declara Sin Lugar la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ titular de la Cédula de Identidad Nro. V-.11.549.592, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 02-05-1972, residenciado Urbanización Prados del Sol sector Morichal transversal 12 manzana U, casa U18, del Municipio Araure del ESTADO PORTUGUESA, ISRAEL ELIAS ECHEZURIA MENDEZ Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-.16.803.556, de 34 años de edad, residenciado en la Urbanización Bellas Artes sector 6 casa 01, del Municipio Páez del ESTADO PORTUGUESA, PABLO CARBONE GUERRERO titular de la Cédula de Identidad Nro. V-.5.369.159, de 59 años de edad, fecha de nacimiento 21-12-1957, residenciado Urbanización La Laguna calle 1 casa 2, del Municipio Vila Bruzual del ESTADO PORTUGUESA , WILMER PEREZ ASUAJE Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V11.547.902, de 46 años de edad, residenciado Barrio Altamira calle 11 y 13 Avenida 6, casa 09, del Municipio Acarigua municipio Páez del ESTADO PORTUGUESA, de conformidad al 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la continuidad del procedimiento ordinario. 2) Se declara sin lugar la imputación del ciudadano ISRAEL ECHEZURIA MENDEZ, y se le decreta la LIBERTAD PLENA, sin restricción, al no evidenciarse elemento de la perpetración de algún delito. Se declara sin lugar la nulidad solicita por su defensa al considerar que no existe violación al debido proceso. 3) Se precalifica la acción delictiva para los ciudadanos NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ y PABLO CARBONE GUERRERO por la presunta comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO previsto en el articulo 319 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (IVSS). 4) Se impone a los ciudadanos NORELKYS DEL PILAR SORONDO MARTINEZ y PABLO CARBONE GUERRERO, las medidas cautelares sustitutivas de libertad contemplada en el artículo 242. 4 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salida del país y presentarse cada vez que lo requiere el ministerio publico. 5) Se precalifica la acción delictiva para el ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO (IVSS). 6) Se DECRETA en contra del ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del texto adjetivo penal para su procedencia, declarándose sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en relación a la que se le otorgue medida menos gravosa, ordenándose como sitio de reclusión provisional el Centro de Coordinación Policial N° 2, Páez. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la lectura de la transcripción del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que, el recurrente, en el Capitulo I, luego de narrar los hechos, alega: “2- DelPrincipio de proporcionalidad. Tal como lo prevé el artículo 230 del C. O. P. P. Cito parcialmente: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable. Tal como se llevó a cabo la investigación ysegún lo expuesto por el Fiscal en la audiencia y partiendo de una denuncia que riela en el folio 2 y un acta de investigación viciada folios 03 en adelante del expediente, se evidencia que existen duda que mi representado hayan participado en tales hechos, al no existir transparencia de cómo se llevó a cabo la investigación no existen elementos de convicción, ni pruebas idóneas que hagan presumir al tribunal su participación o responsabilidad en tales hechos, por lo que es desproporciona! decretarle la medida privativa de libertad, ya que lo ajustado a derecho y por aplicación del principio de afirmación de libertad, es la libertad plena o la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 3 con otra medida de las que existen en la norma como podrían ser la presentación de fiadores y la prohibición de salir del estado Portuguesa, ya que, no existe el peligro de fuga, no existe la posibilidad de la obstrucción de la investigación, tiene arraigo en el Barrio Altamira donde reside desde hace 45 años con su esposa ydos hijos un niño yuna adolescente, Se consignó en la Audiencia Oral; Original de Constancia de Residencia y de buena conducta del concejo comunal que indica que tiene más de 45 años residiendo en ese sector y constancia de trabajo donde gana menos de Bs. 40.000,00 mensuales. Con las documentales consignadas se demostró el arraigo en el Municipio Páez, que no existe el peligro de fuga y mucho menos la posibilidad de obstruir la investigación.” En tanto que, en el escrito recursivo, denominado ‘DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRTENDE” el recurrente, luego de señalar que:“La Representación del Ministerio Publico en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 16 de Noviembre de 2016, a cargo de la Fiscalía del Ministerio Publico del Segundo circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, donde solicito privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), los cuales deben ser concurrentes”, apuntó: “De la Solución que se Pretende. Honorables Magistrados con el presente recurso se pretende que esta Honorable Corte de Apelaciones se pronuncie sobre el fondo del asunto y lo resuelva, revoque la Medida privativa de libertad impuesta en fecha 16-101-2016 decretada por el Tribunal de control 03 y en su lugar solicito se le imponga la medida Cautelar de Presentación prevista en el artículo 242 ordinal 3 conjuntamente con la prohibición de ausentarse del País o de salir de la Jurisdicción del estado Portuguesa, se revoque la decisión de fecha 16-10-2016 que acordó la medida de privación Judicial de Libertad, se revoque la precalificación jurídica de los hechos acogida de Peculado doloso Propio a una menos gravosa o se desestime, ya que debe indicar con claridad el Ministerio Publico cual es la participación en el delito imputado, y para lo cual en el presente no existen elementos serios que acrediten su participación en los hechos denunciados e investigados, para así garantizar a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y la Tutela Judicial efectiva prevista en Nuestra Constitución Nacional. De la Solicitud. Solicitamos respetuosamente a esta corte de Apelaciones se sirva: Primero: Admita el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor, a los fines de Garantizar a mi representado el Derecho a la Libertad, el derecho a la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque la medida de privación de Libertad impuesta a mi representado en fecha 16/11/2016 de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 por no estar llenos los extremos de Ley, por ser desproporciona! y violentar el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad, el principio de afirmación de libertad, el principio indubio pro reo y en su lugar se les imponga la medida cautelar prevista en el artículo 242 ordinal 3, 4 y hasta el 8 si la corte lo considera necesario como es la presentación cada 30 días dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua y Se anulen las actuaciones que rielan después del folio 2 del acta de denuncia y se revoque o modifique totalmente el auto de fecha 16/11/2016 y la resolución de fecha 22-11-2016 dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en la celebración de la audiencia oral . Cuarto: Se modifique la precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 03 adecuándola al principio de legalidad según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal referida a la tutela Judicial efectiva y la de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa en cuanto a las medidas cautelares.” Así las cosas, se constata que, el recurrente, no indica específicamente los puntos impugnados de la desición, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal; todo a los fines de precisar el themadecidendum, conforme al artículo 432 eiusdem, que dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos impugnados de la desición que han sido impugnados” Tales recursos han sido denominados por esta Corte de Apelaciones, como recursos formales, ya que, en si no impugnan la desición que pretenden recurrir, sino que sólo reiteran los alegatos que hicieron en la primera instancia, lo que no permite a esta instancia superior, hacer el examen correspondiente al auto dictado por el tribunal de la primera instancia. No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, revisará el auto impugnado, en cuanto al cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código adjetivo penal, en tal sentido, observa: Conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…” Al respecto, se constata que la recurrida, dijo: “…En cuanto a la situación e imputación del ciudadano WILMER PEREZ, se evidencia de autos que el mismo cumple función de almacenista del arrea de farmacia del Hospital Materno Infantil Dr. José Gregorio Hernández y el Ministerio Público le imputa el delito de PECULADO DOLOS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (IVSS), y es el que vacía los datos de los recipes a las transferencia (datos numéricos), a fin de determinar las entradas y salidas de medicamentos del almacén, así como de su propia exposición de evidencia que tiene la potestad de trasladar los medicamentos a la sala de hospitalización, es decir, salir son estos del área de farmacia, tiene contacto directo con los recipes presuntamente alterados, aunado al hecho cierto que del vaciado realizado a su teléfono móvil se observan mensajes como estos: 1.- Teléfono Nokia (Wilmer Perez) entrantes “mi pana a keorametraes las pastiyayametrayeron estoy en la casa”, “Mira guime trata de jyame o tro sobre De Pastya De metrnidasolpaterminame El Tratamiento; mensajes que evidencian a esta juzgadora que el mismo saca y entrega fuera de la institución medicamento, propios de la misma que se administran dentro de esta o se entregan de manera personal por taquilla a los beneficiarios autorizados, quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO (IVSS), por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, ya que el autor del hecho obtiene provecho para si por la venta de medicamentos que son proporcionados y pertenecen al Instituto Venezolano del Seguro Social, instituto perteneciente al estado y del cual es empleado, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación del mismo con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho que se da por determinado como delito…” Tales hechos, fueron precalificados por la recurrida, en los siguientes términos: Por otra parte, respecto de la Calificación Jurídica; …” 5) Se precalifica la acción delictiva para el ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo (sic) 54 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO (IVSS). 6) Se DECRETA en contra del ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del texto adjetivo penal para su procedencia, declarándose sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en relación a la que se le otorgue medida menos gravosa, ordenándose como sitio de reclusión provisional el Centro de Coordinación Policial N° 2, Páez.” Igualmente, para subsumir los hechos explanados, en las normas legales correspondientes, la recurrida dijo: “observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo54 de la Ley Contra la Corrupción; cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es autor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia, entrevistas a testigos y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad de los supra referidos imputados, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomusbonisiures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente protegido, como es el derecho a la salud, la paz de la sociedad, ya que actuar sin sensibilidad, jugando con la desesperación de los seres humanos, que por necesidad medica ameritan de un tratamiento que el estado puede proveer, siendo sus funcionarios los llamados a garantizar que la entrega gratuita de estos medicamentos se cumpla y no a sacar provecho de su condición de funcionario público, en detrimento del resto de los ciudadanos, debe ser sancionado fuertemente, aunado al quantum de pena a imponer y la posibilidad de otros autores o coparticipes dentro del hecho que pudieran obstaculizar la investigación, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide. ” En ese sentido, corresponde revisar el contenido de cada uno de los elementos de convicción apreciados por la recurrida, así: Respecto a la precalificación jurídica de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo54 de la Ley Contra la Corrupción; es preciso señalar que este tipo penal es considerado como un delito grave contra el Estado venezolano, complejo y pluriofensivo a la sociedad, en el marco de las circunstancias que aquejan al país, ante la inclemencia de la guerra económica y la desestabilización al Estado de Derecho; que establece una sanción considerablemente alta, en razón de que atenta al mismo tiempo contra varios bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las Leyes, como son el derecho a la propiedad, a la salud y a la vida, entre otros, y lógicamente se presume la existencia de un Peligro de Fuga por parte dei imputado de autos, como lo establece el articulo 237 numerales 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado a la victima, además de que el Parágrafo Primero del mismo artículo establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, en todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como ocurre en el presente caso, lo cual pudiera condicionar seriamente su decisión de darse a la fuga o permanecer oculto para tratar de evadir la acción de la justicia, por tales motivos, consideró ese Tribunal de Control que en el presente caso no es suficiente con una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia del imputado en todos los actos del mismo, situación que obliga a ese Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por lo tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, ciudadano: WILMER PEREZ AZUAJE, debido a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de que también existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente la participación del mencionado imputado en la comisión del hecho punible atribuido en su contra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1o,2o y 3o, y 237 numerales 2 y 3° y Parágrafo Primero del mismo Código Adjetivo Penal. Además de ello, el Tribunal de Control no consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como flagrante, al estimar que el mismo siendo funcionario encargado de la farmacia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Acarigua, comercializaba con las medicinas de dichas expensas, mediante comunicaciones telefónicas que mantenía con diferentes personas requirentes, por lo tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la detención por sospecha inicial ante un delito confirmado en imputación formal ante el Juez de Control, dada la vinculación a la participación en el hecho, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal. De las anteriores anotaciones, se desprende que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto el Juez de la recurrida determina tanto los elementos de convicción para acreditar la existencia del hecho punible, como los elementos de convicción para acreditar la autoría, así como la conducta desplegada por el imputado de autos en la comisión de los hechos que se le imputa. Por otra parte, debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, en los siguientes términos: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo, por un lado, dos figuras que, si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 (hoy 230) y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura, la Sala Constitucional ha señalado: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Sentencia Nº 2580/2001 del 11 de diciembre) Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, aún cuando no calificó el delito flagrante, el tribunal a quo debió evocar las reiteradas decisiones que en cuanto a la Aprehensión se puede evidenciar, por lo cual se aplica la Jurisprudencia de la Sala Constitucional Nº 274 de fecha 19/02/2002, del Magistrado Ocando, ratificada por la Sala de Casación Penal , de fecha 07/07/2008, sentencia Nº 303, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, Bastidas, y sentencia Nº 692, de Fecha 15/12/08, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo cual comparte esta alzada, siendo queel auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En cuanto al cumplimiento, por parte de la recurrida, del requisito contenido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, la Corte observa: ´ El Juez de Control, en la Dispositiva del auto recurrido, además de la aprehensión en flagrancia, decreta al imputado de auto Medida Privativa de Libertad, así: 5) Se precalifica la acción delictiva para el ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO (IVSS). 6) Se DECRETA en contra del ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del texto adjetivo penal para su procedencia, declarándose sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en relación a la que se le otorgue medida menos gravosa, ordenándose como sitio de reclusión provisional el Centro de Coordinación Policial N° 2, Páez. CUARTO; se ordena el reintegro del imputado de autos a la Comisaría de Páez. Del análisis literal, de la presente norma, se entiende, en primer lugar, la presunción de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; lo que implica que, en dichos casos, el juez de la causa no tiene por qué motivar el peligro de fuga; en segundo lugar, la obligación, para el Ministerio Público, de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estos casos; y, en tercer lugar, que si el juez acuerda imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, deberá explicar motivadamente su decisión. Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 337 eiusdem. Y así se declara. Por las razones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia, lo procedente es declara sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide. Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el segundo alegato referido a que la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal, causa un gravamen irreparable en los derechos del imputado, apreciándose que el recurrente se fundamenta en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable. Así se decide. Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001). DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de Noviembre de 2016, por el abogado EUSEBIO GIMENEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano WILMER ENRIQUE PEREZ AZUAJE, en contra del auto dictado en fecha 16 de Noviembre de 2016, y publicado el 22 de Noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión no flagrante, mediante la cual, se le impuso, al imputado de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO (IVSS). SEGUNDO: Remítase las actuaciones al juez a quo, a fin de la prosecución de la presente causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los veinte (20) días del mes de Enero de dos mil diecisiete. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y bájese el expediente. La Jueza de Apelación (Presidenta) SENAIDA ROSALIA GONZALEZ SANCHEZ El Juez de Apelación La Jueza de Apelación RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES LA RIVA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. - El Secretario. Exp.- 7264-17 RAGG/.-