TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 55
CAUSA Nº 7265-17.
RECURRENTE: Abogada MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, Fiscal Auxiliar Séptima Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADO: JOAN JORDANO TUA.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO.
VÍCTIMA: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (niño).
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2016, por la Abogada MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra del auto dictado en fecha 15 de diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JOAN JORDANO TUA, quien es procesado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo sustituida por la medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
En fecha 13 de febrero de 2017 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.
Habiéndose realizado todos los actos procedimentales, esta Corte para decidir observa lo siguiente:
I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 15 de diciembre de 2016, dictó auto acordando la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JOAN JORDANO TUA, en los siguientes términos:

“Visto el escrito presentado por el Abg. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO, en su carácter de Defensor Privado, de el ciudadano imputado JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 12/09/1985 de (31) años de edad, soltero, Profesión u Oficio: Instructor de deporte domiciliado en calle 02 diagonal al ambulatorio municipio Araure estado Portuguesa, a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos de por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezado, primer y tercer aparte del artículo 259 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de NIÑO CUYO NOMBRE SE OMITE POR RAZONES DE LEY, en el cual solicita revisión de la medida de coerción personal que pesa sobre dicho imputado, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL:
De acuerdo al criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal no se hace necesaria la celebración de una Audiencia Oral para resolver en relación a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que le fuera impuesta al mencionado acusado, tal como lo estableció la Sentencia N° 1341 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-06-2005 en la cual se estableció que: "no se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del código orgánico procesal penal y atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal". En ese mismo sentido la misma Sala ha establecido en sentencia N° 1737, del 25 de Junio de 2003, que "constituye una evidente subversión del orden procesal la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley"; en tal sentido este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
I. LOS HECHOS
Mediante decisión de fecha 30 de Septiembre de 2016, este Tribunal decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de el ciudadano imputado JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 12/09/1985 de (31) años de edad, soltero, Profesión u Oficio: Instructor de deporte domiciliado en calle 02 diagonal al ambulatorio municipio Araure estado Portuguesa, a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezado, primer y tercer aparte del artículo 259 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de NIÑO CUYO NOMBRE SE OMITE POR RAZONES DE LEY
Mediante escrito de fecha 12-12-2016, consignado por la Defensa Técnica solicitó la revisión de esta medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en relación al ciudadano JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 12/09/1985 de (31) años de edad, soltero, Profesión u Oficio: Instructor de deporte domiciliado en calle 02 diagonal al ambulatorio de RIO ACARIGUA municipio Araure estado Portuguesa, y consigna Informe Medico realizado por el medico ROSA MARÍA CAMPO. Medico nefrólogo del Servicio de Nefrología del Hospital Universitario Dr. Jesús María Casal Ramos, ECOSONOGRAMA ABDOMINAL, De fecha 09-12-2016, Y ECOSONOGRAMA RENAL suscrito por la Dra. MILANIA PENA DE HERRERA, MEDICO RADIÓLOGO EN EL CUAL DIAGNOSTICA: 1 LITIASIS BILATERAL, 2 HIDRONEFROSIS BILATERAL y señala que fue consignado el Informe Medico Forense Nro. 9700-161-1096, de fecha 13-12-2016, suscrito por el Doctor Orlando Peñaloza, Experto Profesional I, realizado al ciudadano JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, en el cual señala paciente con MALESTAR GENERAL FEBRIL Y DOLOR LUMBAR, SEGÚN INFORME MEDICO EL PACIENTE PRESENTA DIAGNOSTICO DE ENFERMEDAD RENAL, LITIASIS BILATERAL, AMERITA TRATAMIENTO ENDOVENOSO, SOLICITANDO TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, ASOCIADO A INFECCIÓN URINARIA Y CÓLICO NEFRÍTICO, se recomienda que el paciente SE MANTENGA EN ÁREA ACORDE A QUE RECIBA TRATAMIENTO INDICADO POR ESPECIALISTA DIETA Y PARA SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE.
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:
Ahora bien, en atención a la previsión establecida en el Artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida Judicial de Privación de Libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este Derecho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del acusado requiriéndose además, que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al Juez en su oportunidad a decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en tal sentido la petición de revisión DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, señalando en la solicitud presentada por la Defensa, entre otras cosas lo siguiente: "...DEL DERECHO A LA SALUD, debido a que el mismo presenta una enfermedad que requiere de un estricto tratamiento, TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, ASOCIADO A INFECCIÓN URINARIA Y CÓLICO NEFRÍTICO, y señala que fue consignado Exámenes como los son Informe Medico realizado por el médico ROSA MARÍA CAMPO. Medico nefrólogo del Servicio de Nefrología del Hospital Universitario Dr. Jesús María Casal Ramos, ECOSONOGRAMA ABDOMINAL, De fecha 09-12-2016, Y ECOSONOGRAMA RENAL suscrito por la Dra. MILANIA PENA DE HERRERA, MEDICO RADIÓLOGO EN EL CUAL DIAGNOSTICA: 1 LITIASIS BILATERAL, 2 HIDRONEFROSIS BILATERAL, y señala que fue consignado el Informe Medico Forense Nro. 9700-161-1096, de fecha 13-12-2016, suscrito por el Doctor Orlando Peñaloza, Experto Profesional I, realizado al ciudadano JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, en el cual señala paciente con MALESTAR GENERAL FEBRIL Y DOLOR LUMBAR, SEGÚN INFORME MEDICO EL PACIENTE PRESENTA DIAGNOSTICO DE ENFERMEDAD RENAL, LITIASIS BILATERAL, AMERITA TRATAMIENTO ENDOVENOSO, SOLICITANDO TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, ASOCIADO A INFECCIÓN URINARIA Y CÓLICO NEFRÍTICO, se recomienda que el paciente SE MANTENGA EN ÁREA ACORDE A QUE RECIBA TRATAMIENTO INDICADO POR ESPECIALISTA DIETA Y PARA SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE
Asimismo en dicha solicitud la defensa informa que el ciudadano JOAN JORDANO TUA, titular de la cédula de identidad nro 16.756.864, tuvo que ser trasladado por los funcionarios a la emergencia hasta el Hospital Jesús María Casal Ramos, en virtud del estado de salud que ha venido presentando el imputado, por lo que fue atendido por el médico especialista, y fue referido a la Especialista en Imágenes, como a la medicatura forense, solicitud que fue acordada en su oportunidad por estar ajustada a derecho y garantizar el derecho a la salud consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
El Tribunal para resolver sobre lo pedido estima conveniente hacer las siguientes consideraciones:
En los artículos 22 y 23 constitucionales está consagrada la fuente constitucional de los derechos fundamentales al señalarse en dichas normas que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos..." Y que "Los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público".
Cabe mencionar lo establecido en el artículo 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscritas y ratificadas válidamente por el Estado Venezolano en las Declaraciones, Tratados, Pactos y Convenios Internacionales, relativos a Derechos Humanos, según el cual el artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre, suscrito y ratificado por el Estado Venezolano, el cual regula: "Del Derecho al respeto de la dignidad humana: Dignidad humana en prisión durante el régimen procesal y durante el régimen penitenciario. 1o Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con respeto debido a la dignidad inherente...." El caso bajo análisis refiere la condición especial en la que se encuentra el imputado de autos, en virtud de su demostrado deterioro de salud, indicado por el médico especialista y médico forense.
De manera que no debe quedar ninguna duda en ninguna persona en cuanto a la protección integral que de todos los derechos humanos a todas las personas, nuestra Constitución, Pactos y Tratados Internaciones, suscritos y ratificados por Venezuela consagran. Incluidos desde luego los privados de libertad en cuanto son personas iguales a las demás.
Entre esos derechos humanos fundamentales la Constitución señala el derecho a la salud cuando en su artículo 83 dispone que "La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. ...Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa...".
Así mismo, el artículo 43 constitucional dice que "El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad...", considera este Tribunal que por justicia y elemental exigencia humana, considera procede acordar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en la modalidad de arresto domiciliario, prevista en el artículo 242 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal, observando, para el caso en concreto que nos ocupa que el ciudadano JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, fue valorado y cursa en autos Informe Medico realizado por el médico ROSA MARÍA CAMPO. Medico nefrólogo del Servicio de Nefrología del Hospital Universitario Dr. Jesús María Casal Ramos, ECOSONOGRAMA ABDOMINAL, De fecha 09-12-2016, Y ECOSONOGRAMA RENAL suscrito por la Dra. MILANIA PENA DE HERRERA, MEDICO RADIÓLOGO EN EL CUAL DIAGNOSTICA: 1 LITIASIS BILATERAL, 2 HIDRONEFROSIS BILATERAL, y señala que fue consignado el Informe Médico Forense Nro. 9700-161-1096, de fecha 13-12-2016, suscrito por el Doctor Orlando Peñaloza, Experto Profesional I, realizado al ciudadano JOAN JORDANO TUA titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, en el cual señala paciente con MALESTAR GENERAL FEBRIL Y DOLOR LUMBAR, SEGÚN INFORME MEDICO EL PACIENTE PRESENTA DIAGNOSTICO DE ENFERMEDAD RENAL, LITIASIS BILATERAL, AMERITA TRATAMIENTO ENDOVENOSO, SOLICITANDO TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, ASOCIADO A INFECCIÓN URINARIA Y CÓLICO NEFRÍTICO, se recomienda que el paciente SE MANTENGA EN ÁREA ACORDE A QUE RECIBA TRATAMIENTO INDICADO POR ESPECIALISTA DIETA Y PARA SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE; es por lo que considera procedente quien aquí decide acuerda imponer medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 numeral 1ero., consistente en arresto domiciliario al referido imputado, el cual cumplirá en la siguiente dirección
en calle 02 diagonal al ambulatorio de RIO ACARIGUA municipio Araure estado Portuguesa, tal como se evidencia en constancia de residencia debidamente firmada por los miembros del Consejo Comunal LOS CAMELLOS, a los fines de garantizarle al referido imputado su derecho a la salud, establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda levantar acta compromiso al imputado que si llegare a incumplir la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada, le será revocada de manera inmediata, decretándosele la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y así se decide.
DISPOSITIVA:
Por todas estas consideraciones este Tribunal en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia y en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA CON LUGAR la solicitud de Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, presentada por la defensa del imputado JOAN JORDANO TUA, titular de la Cédula de Identidad N° 16.756.864, nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 12/09/1985 de (31) años de edad, soltero, Profesión u Oficio: Instructor de deporte, consistente en arresto domiciliario al referido imputado, el cual cumplirá en la siguiente dirección calle 30, callejón el rocal s/n sector la catedral, barrio el algarrobo Municipio Paez, propietario de la casa ORANGEL RAMÓN SILVA CORDERO 6.879.285 según Constancia expedida por el Consejo Comunal, debidamente firmada por sus integrantes y sello húmedo del citado Consejo Comunal, a los fines de garantizarle al referido imputado su derecho a la salud, establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda levantar acta compromiso al imputado que si llegare a incumplir la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada, le será revocada de manera inmediata, decretándosele la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito, en su recurso de apelación alega lo siguiente:

“…omissis…

CAPITULO II
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión acordada por la Jueza Suplente de Control N° 01, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, decisión esta que fue realizada por auto de fecha 15-12-2016, no siendo notificada de esta decisión ni la víctima, ni los representantes de la misma, ni el Ministerio Público, dándose por notificado el Ministerio Público en la realización de la audiencia fijada para celebrarse la audiencia preliminar, en fecha 20-12-2016, es cuando el Ministerio Público tiene conocimiento de la decisión de autos de Revisión de Medida acordada por la mencionada Jueza de control N° 01 de esta Circunscripción Judicial, la cual se considera una falta grave y violatoria del debido proceso, en cuanto a la igualdad entre las partes, toda vez que el ciudadano TUA JOAN JORDANO, se le atribuye el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Encabezado, Primer y Tercer Aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley, de nueve (09) años de edad (Art. 65 de LOPNNA), dicho delito se encuentra dentro de los delitos graves debido a que la pena a imponer es mayor a 10 años de prisión, por lo cual se puede ejercer el presente Recurso el cual es facultativo al Ministerio Público. Es por lo siguiente que se interpone apelación de autos por considerarla improcedente, contradictoria y violatoria a los derechos de la víctima, "...la revisión de medida consistente en cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria..."de conformidad al artículo 242 numeral 9o, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado, de la cual el Ministerio Publico considera que el delito atribuido al hoy imputado es de carácter grave y la Jueza solo se supedito se a resolver sobre la presuntas dolencias del imputado, por lo cual la ciudadana Jueza hizo caso omiso a las sentencias vinculantes del máximo tribunal de la República en donde se señala que los Jueces están en la obligación de notificar a las víctimas y que consten en el expediente del Tribunal dicha citación efectiva el mismo puede dar apertura a la audiencia luego de haber cumplido con este requisito esencial durante un proceso penal salvaguardando los derechos de las víctimas previsto en el artículo 122 del Código Procesal Penal. Según sentencia del Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, de fecha 14-04-2005, "....Comparte los argumentos que fueron esgrimidos por de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, cuando consideró que las actuaciones del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal fueron dictadas dentro de los límites de su competencia; ello, en razón de que, si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercerlas acciones y recursos que la ley le reconoce..."
Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, se evidencia de las diligencias que rielan insertas en la presente causa, la falta absoluta de notificación de la decisión, por lo que se considera que existe una flagrante violación de establecido en el Artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma fue tomada en fecha 15-12-2016 y no es sino hasta el día de la audiencia preliminar 20-12-2016 cuando el Ministerio Público se entera de la misma, vale decir, que transcurrieron cinco (05) días sin que ni la victima, ni el Ministerio Público tuviera conocimiento, considerando quien aquí recurre, que la decisión de decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, no se equipara a la magnitud del caso planteado, toda vez que el ciudadano TUA JOAN JORDANO, se le acusa, de un delito grave como lo es el Abuso Sexual a Niño, consumado en la persona de un niño de tan solo NUEVE (09) años de edad, quien no pudo defenderse ni escapar de las agresión sexual de su entrenador de béisbol, por lo que no fue tomado en consideración por el juzgado control N° 01, el deber de garantizar a través de la tutela judicial efectiva los fundamentos de imputación con los elementos de convicción que motivaron a solicitar en fecha 30-09-2016, en que se realizó la audiencia oral de presentación del mencionado imputado, la privativa judicial preventiva de libertad, donde el Juez natural de la causa consideró que dicho imputado debía estar privado de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Artículo 78 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela, determina: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...." (negrillas y cursivas nuestras), dicho artículo concatenados con los artículos 2, 3, 19, 20, 21 ejusdem.
Es decir ciudadanos Magistrados, es asegurar a todos los niños, niñas y adolescentes, la efectividad de todos sus derechos fundamentales, es por lo que se le atribuye en cuanto a su naturaleza jurídica, el rango de garantía y por ello se le puede denominar "principio garantista". El Artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual es previa a la Constitución de 1999, desarrolla este principio extendiéndose el ámbito de aplicación a todas las personas encargadas de aplicar o hacer cumplir la LOPNNA, incluidos aquellos que representan o laboran en el Estado, integrantes de la familia y la sociedad e inclusive a los propios niños, niñas y adolescentes.
Independientemente de la edad que hoy tiene el niño víctima, sin discriminación alguna, tiene derecho a una vida social y sexual sana, y para reducir las desigualdades de modo que ante los derechos humanos de los que acreedor este niño víctima, y ante las garantías que el Estado Venezolano debe darle y ante la tutela judicial efectiva, le corresponde al Estado a través de la administración, legislación y jurisdicción garantizar a los niños, niñas y adolescentes para que una vez que algún miembro de la sociedad falle, aplicar el principio garantista y poder lograr la mayor incorporación de niños, niñas y adolescentes a su pleno desarrollo. Los estudios e investigaciones referentes a niños víctimas del delito de Abuso Sexual, toda vez, determinan, que el niño o niña es una víctima vulnerable debido principalmente a que: - No puede percibir el peligro de agresión. - No puede defenderse. - No puede o no sabe como solicitar ayuda. - No comprende la agresión por su edad y desarrollo físico, emocional y social (tal y como es el caso que nos ocupa, el día de los hechos, era un niño que le costaba hablar, no sonreía y lloraba y al día siguiente era un niño que ya hablaba con más soltura y podíamos hasta sacarle una sonrisa). -La conducta del adulto es a través del engaño, la amenaza y la violencia. -La vulnerabilidad se manifiesta en las graves consecuencias que provoca el delito en el niño: Daño a su salud, daño psicológico-emocional y social. Las consecuencias son altamente traumatizantes y en numerosos casos, implica un daño irreversible.
Como se puede observar honorables magistrados, esta Jueza obvia los elementos de convicción plasmados en el escrito acusatorio cursante en la causa, donde se demuestra correlativamente y de manera pormenorizada los hechos narrados por el niño victima en relación a la participación del imputado TUA JOAN JORDANO, en el delito que se les atribuye.
En este sentido ciudadanos magistrados de la corte de apelación, se puede entender del auto emanado del tribunal ad quo, no le da credibilidad a los hechos narrados por el niño víctima, y le da más peso a supuesta enfermedad que padece el imputado, según Examen Médico Forense, suscrito por el Dr. Orlando Peñaloza, Experto adscrito al Medicatura Forense de Acarigua Estado Portuguesa, N° 9700-161-1096, solicitado por la Abg. Nohemi Romero, Juez de Control N° 01 de Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 13-12-2016, donde certifica: -Paciente quien REFIERE malestar general, febril y dolor lumbar. - Según informe médico el paciente presenta diagnostico de enfermedad renal, Litiasis bilateral, amerita tratamiento endovenoso, solicitando tratamiento quirúrgico, asociado a infección urinaria y cólico nefrítico. - Se recomienda que el paciente se mantenga en área acorde a que reciba tratamiento indicado por especialista, dieta y para ser intervenido quirúrgicamente. Enfermedad que puede ser tratada en el sitio de reclusión y no consta en el mencionado examen médico forense que dichas dolencias fueron revisadas con anterioridad por especialistas renales, donde lo sugerido por el médico forense puede cumplirse en el centro de reclusión donde se encontraba el imputado de autos.
Por lo que considera esta recurrente, que la ciudadana jueza con su decisión no solo violento el derecho a la igualdad, integridad social, emocional y sexual del niño víctima y de su familia, puesto que el arresto domiciliario lo cumple en la misma comunidad donde el niño victima reside, sino que también puso en peligro a otros niños que al igual que el niño victima también son alumnos del imputado de autos, toda vez que hasta el debate oral y privado el imputado de autos sigue siendo el señalado por el niño víctima, como la persona que el día 26 de septiembre del año en curso, a las 11:00 horas de la mañana, cuando el niño victima va a cobrarle una torta, este lo mete hasta la casa donde habita y de manera violenta lo abusa sexualmente por el recto, tal y como lo certifica el examen médico forense que riela inserto en la causa original. Todo esto se esta viendo AFECTADO, por la decisión de la Jueza de Control N° 01, toda vez que el niño era su ALUMNO de deporte, puesto que es el entrenador de béisbol, y lo deja en arresto domiciliario en el mismo sitio donde concurren los demás niños a jugar béisbol, generando igualmente temor en los familiares directos (madre y padre del niño victima), temor de salir a continuar su vida normal y es que ellos también tiene derecho a transitar libremente por las calles, al igual que el niño víctima, generando en esta familia desconfianza en la justicia, en que los órganos del poder público que representan al estado venezolano, quienes estamos obligados a garantizarle sus derechos fundamentales y es allí la igualdad, la proporcionalidad de derechos, justos equitativos, para todos, considerando que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO es un delito de suma complejidad y es considerado como uno de los delitos más ofensivo, grave, dañino, para cualquier sociedad en que nos encontramos, debido que es un derecho tan protegido por el hombre, como es la VIDA, tomando esta como el máximo bien jurídico, así como también la protección a la sexualidad y sobre todo en niños y niñas.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de ABUSO SEXUAL es el de proteger a los niños en su derecho a la integridad física y sexual, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el acto conclusivo y que la jueza de control N° 01 obvió por completo.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos y le sea revocada la decisión de revisión de medida cautelar sustitutiva de libertad 242 N° 1 del COPP dictada por la Jueza de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, y en su lugar se dicte la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado TUA JOAN JORDANO, a quien se le atribuye el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Encabezado, Primer y Tercer Aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por razones de ley, de nueve (09) años de edad (Art. 65 de LOPNNA), siendo esta la única medida de coerción suficiente para asegurar las finalidades del proceso.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el Abogado JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO, en su condición de defensor privado del imputado JOAN JORDANO TUA, di contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS:
1. En fecha 30-09-2016, el tribunal en funciones de control n° 01, a solicitud interpuesta por la Representación Fiscal fijó y realizó audiencia oral de presentación detenido, decretándose la medida de privación judicial preventiva libertad en contra de mi defendido anteriormente mencionado.
2. Posteriormente la Vindicta Pública presentó formal acusación en fecha 11-11-2016.
3. En fecha 15-12-2016, la ciudadana juez de control n° 01, le revisa la medida a mi defendido en virtud de la solicitud de revisión de medida por salud efectuada por esta defensa técnica en fecha 12-12-2016, por estar debidamente demostrado en autos el cuadro clínico que presenta mi defendido el cual se encuentra avalado por el informe médico que suscribe el especialista de guardia del Hospital Universitario Dr Jesús María Casal Ramos, así como por los exámenes necesarios y por el Médico Forense, donde se evidencia perfectamente que mi defendido presenta una ENFERMEDAD RENAL 1 LITIASIS BILATERAL, 2 HIDRONEFROSIS BILATERAL, QUE AMERITA TRATAMIENTO ENDOVENOSO, SOLICITANDO TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, ASOCIADO A INFECCIÓN URINARIA Y COLIGO NEFRÍTICO, por lo que el Médico Forense recomienda que el paciente se mantenga en área acorde a su estado de salud a que reciba tratamiento indicado por el especialista dieta Y PARA SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE.
3. En fecha 16-12-2019 se materializa la medida cautelar otorgada a mi defendido y no es sino hasta ese día cuando se ordena fijar la correspondiente audiencia preliminar para el día 20-12-2016, evidenciándose el retardo y la violación al artículo 309 del código orgánico procesal penal, el cual claramente establece que la audiencia preliminar debe fijarse dentro de un lapso que no debe ser menor de 15 ni mayor de 20 días hábiles una vez presentada la acusación y siendo que la acusación llego el 11-11-2016, es notorio la violación de dicho lapso, mas sin embargo, se logró celebrar el día 20-12-2016 la mencionada audiencia donde la ciudadana Juez de Control ordeno la apertura a juicio admitiendo los medios de prueba promovidos tanto por esta defensa como por el ministerio público, y ordeno mantener la medida otorgada a mi defendido por razones de salud.
4. En fecha 21-12-2016 el Ministerio Publico presentó Recurso de Apelación de Autos en contra de la decisión tomada por el A-QUO en fecha 15-12-2016.

5. En fecha 22-12-2016, se le libro la correspondiente boleta de emplazamiento a esta defensa técnica.
6. En fecha 23-12-2016, se dio por emplazado esta defensa del mencionado recurso.
CAPITULO II
DE LAS CONSIDERACIONES PARA QUE SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y SE CONFIRME LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL A-QUO:
Honorable Presidente y miembros que integran nuestra respetada Corte de Apelaciones, quien aquí suscribe considera que el Ministerio Publico en su escrito de Recurso de Apelación olvida su actuación como parte de Buena fe en el proceso penal, que si bien es cierto nos encontramos en presencia de un delito aberrante, no se puede olvidar el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a mi defendido y que pareciera que la Fiscalía del Ministerio Publico a olvidado que dentro de sus funciones se encuentra la obligación de buscar todos los elementos que culpen o que exculpen a un imputado, se atreve esta defensa a señalar con el debido respeto que se le debe tener a la vindicta pública, que la Fiscalía Apela de una revisión de medida de una manera obtusa ya que hasta se atreve a señalar en su escrito que es una "supuesta enfermedad y que dicho sea de paso no es una enfermedad Terminal", siendo que dicha REVISIÓN DE MEDIDA fue dada por razones del derecho a la salud, consagrado en nuestra Carta Magna Pactos y los tratados internacionales, donde se ha dejado debidamente establecido que ninguna persona debe quedar desamparada de sus derechos humanos, incluidos desde luego los privados de libertad ya que son personas iguales a las demás, y en el caso de marras quedó debidamente demostrado el cuadro clínico de mi patrocinado.
En ese mismo orden, señala el Ministerio Público en su escrito de apelación que no es sino hasta la fecha de la audiencia Preliminar que se da por notificada de la revisión de medida aun cuando en su oportunidad el tribunal libró la debida boleta de notificación, la cual aun no se había hecho efectiva para el día de la audiencia preliminar (quizás porque solo habían pasado cuatro días entre ellos Viernes 16, Sábado 17, Domingo 18, Lunes 19, para llegar dia en que se llevo a cabo la audiencia como lo fue el Martes 20 de Diciembre, más sin embargo en la celebración de la audiencia preliminar la ciudadana Juez le señalo a la Fiscal del Ministerio Publico que en todo caso si no había llegado la respectiva boleta de notificación a ella, pues en la sala de audiencias se le daba por notificada de la revisión.
Honorables Magistrados, es importante destacar que aun cuando esta defensa sabe que el comentario a continuación es materia de Juicio, pero como el ministerio publico es tan contundente en su escrito de apelación en señalar aferradamente que mi patrocinado es quien abuso sexualmente del niño víctima del presente caso, a quien el Estado debe resguardar todos sus Derechos, pero no es menos cierto, ni se debe pasar por alto que en la declaración del niño señala que nunca mi defendido le bajo los pantalones, motivo por el cual esta defensa técnica procedió a promover una serie de testigos por ante la fiscalía donde se desvirtúa completamente que sea mi defendido el autor del hecho punible, sin embargo la Vindicta Publica presenta una apelación donde deja desamparado por completo el derecho a la Vida y a los derechos humanos que tiene toda persona, por lo que creo oportuno traer a colación un extracto de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 11-07-2013 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la que estableció lo siguiente:
"Es por ello, por lo que, con base al artículo 83 de la Constitución Vigente, y por considerar dicha Corte de Apelaciones que "...en el presente caso, no se ampara la salud sino la vida de accionante en amparo, la cual está amenazada por la enfermedad que padece, que atenta contra su salud actualmente v que podría extinguir su existencia misma. Por lo que es preferible tener un imputado procesado en libertad que poner en vilo su vida por cuidar formalidades procesales, que irrumpirían contra el fin mismo del proceso, cual es, buscar la verdad y juzgar al imputado, absolviéndolo si es inocente o condenándolo si es culpable".
Es por lo que esta defensa con todo respeto aspira que por tratarse de una sentencia que tiene carácter vinculante, los representantes del Ministerio Publico deberían tomarla en consideración y atender que el mismo si está enfermo y necesita un tratamiento médico para evitar que su vida corra peligro estando recluido en un centro de detención.
Por las razones antes expuestas considera esta defensa, que en el presente caso es procedente la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano JOAN JORDANO TUA, independientemente del delito por el cual este siendo procesado, pues es un derecho que el mismo posee al igual que todos los venezolanos a resguardar su integridad física, su salud, su vida, por lo que queda totalmente desvirtuado el alegato del ministerio publico cuando en su fundamentación suscribe textualmente lo siguiente: " que la juez de Control N° 01 no le da credibilidad a los hechos narrados por el niño víctima y que le da más peso a una supuesta enfermedad", asimismo entre otras cosas señala que se violento el derecho a la igualdad, integridad social, emocional y sexual del niño víctima y de su familia, por cuanto la medida de Arresto será cumplida en el sitio donde concurren los demás niños a jugar béisbol, cosa que es totalmente falsa por cuanto la ciudadana Juez aprobó un domicilio totalmente distinto a donde ocurrieron los hechos, ya que el estadio donde practican se encuentra en río Acarigua y la dirección del arresto domiciliario es en Acarigua en el barrio Algarrobo, tal como consta en constancia de residencia.
En ese mismo orden, con el debido respeto Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, se hace indispensable señalar que para el día 20-12-2016, fecha en la cual se llevo a cabo la audiencia preliminar ya mi defendido se encontraba bajo la medida cautelar de arresto domiciliario Y EL SE PRESENTO A LA AUDIENCIA, por lo que se encuentra totalmente a derecho cumpliendo con la medida cautelar impuesta por el A-QUO, por lo que queda totalmente desvirtuado cualquier peligro de fuga. En consecuencia razona la defensa que el fallo impugnado dictado por el tribunal A-QUO, esta sala puede perfectamente evidenciar que el mismo además de estar suficientemente motivado tal como lo preceptúa el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra en su totalidad ajustado a derecho, garantizando así el Derecho a la integridad física, a la salud, a la vida los cuales se encuentran debidamente establecidos en Nuestra Carta Magna y mas allá de nuestras fronteras con los convenios pactos y tratados que ha suscrito nuestro País.
PETITORIO FINAL
En mérito a lo expuesto anteriormente solicito finalmente a esta Honorable Corte de Apelaciones se sirva emitir el siguiente pronunciamiento: Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal y en consecuencia se RATIFIQUE la decisión de fecha 15-12-2016, emanada por el tribunal en funciones de control n° 01 del segundo Circuito Judicial Penal.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a los miembros de esta Corte de Apelaciones, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2016, por la Abogada MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra del auto dictado en fecha 15 de diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JOAN JORDANO TUA, quien es procesado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo sustituida por la medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
Así planteadas las cosas, la recurrente en su medio de impugnación alegó lo siguiente:
1.-) Que el delito atribuido al imputado se considera como un delito grave, debido a que la pena a imponer es mayor a los 10 años de prisión.
2.-) Que existe una falta absoluta de notificación de la decisión.
3.-) Que no consta en el examen médico forense que las dolencias presentadas por el imputado hayan sido revisadas con anterioridad por especialistas renales, donde lo sugerido por el médico forense puede cumplirse en el centro de reclusión donde se encuentra el imputado de autos.
4.-) Que el arresto domiciliario decretado por la Jueza de Control, el imputado lo cumple en la misma comunidad donde el niño victima reside, “sino que también puso en peligro a otros niños que al igual que el niño víctima también son alumnos del imputado de autos”.
Por último, solicita la recurrente se admita el recurso de apelación, y se revoque el fallo impugnado, decretándosele al imputado de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, la defensa técnica en su escrito de contestación señaló que quedó demostrado en autos el cuadro clínico que presenta su defendido, el cual está avalado por el informe médico que suscribe el médico especialista y el médico forense, donde se recomienda que el paciente se mantenga en un área acorde a su estado de salud y que reciba el tratamiento indicado por el especialista y la dieta, para ser intervenido quirúrgicamente. Además, indica que la revisión de medida se efectúa por razones de salud, en amparo al derecho a la vida y a los derechos humanos que tiene toda persona, independientemente del delito por el cual esté siendo procesado. Así mismo, el domicilio aprobado por la Jueza de Control para que su defendido cumpla el arresto domiciliario, es totalmente distinto a donde ocurrieron los hechos, y ya estando bajo la medida cautelar de arresto domiciliario, acudió a la celebración de la audiencia preliminar; en consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
A los fines de resolver el recurso planteado, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de revocar o sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, a solicitud del imputado o de oficio; y el artículo 231 ibidem, establece las limitaciones en cuanto al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, entre otras circunstancias por razones de salud a personas que se encuentren afectadas por una enfermedad en fase terminal. A tal efecto, dichas normas indican:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

“Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.”

Ahora bien, riela al expediente informe médico sin fecha, suscrito por la Dra. ROSA MARÍA CAMPOS médico nefróloga (folio 69), donde se indica cólico nefrítico con hallazgo de litiasis bilateral, hidronefrosis ameritando tratamiento endovenoso en un ambiente adecuado, ya que al no ser tratado puede ocasionar una lesión de extracción del mismo quirúrgicamente.
Así mismo, consta al folio 77 el examen médico forense practicado al ciudadano YOHAN YORDANO TUA por el Experto Profesional I ORLANDO JOSÉ PEÑALOZA en fecha 13/12/2016, donde se indica:
• Paciente quien refiere malestar general, febril y dolor lumbar.
• Según informe médico el paciente presenta diagnostico de enfermedad renal, Litiasis bilateral, amerita tratamiento endovenoso, solicitando tratamiento quirúrgico, asociado a infección urinaria y cólico nefrítico.
• Se recomienda que el paciente se mantenga en área acorde a que reciba tratamiento indicado por especialista, dieta y para ser intervenido quirúrgicamente.

De la lectura del anterior reconocimiento médico forense, se puede observar, que el imputado de autos efectivamente presenta una patología; sin embargo, se puede observar que el médico forense, no especificó por alguna parte del informe médico que tan grave sea la enfermedad que presenta el imputado y tampoco indicó en sus recomendaciones, que dicho imputado no pueda permanecer en un centro de reclusión; sólo indica que el ciudadano YOHAN YORDANO TUA, debe cumplir con un tratamiento médico, entre otras circunstancias que pueden llevarse a cabo cumpliendo con la medida privativa de libertad.
De modo que se verifica, que el estado de salud del justiciable se puede restablecer, mediante el suministro del tratamiento médico respectivo, dentro del centro de reclusión o previo traslado a algún centro hospitalario, toda vez que no se acreditó que la enfermedad que padece el imputado sea grave o se encuentre en fase terminal.
Además, la Jueza de Control no tomó en consideración que no consta en la evaluación forense practicada al mencionado ciudadano, que el ciudadano YOHAN YORDANO TUA se encontrara en condiciones delicadas de salud, grave o en etapa terminal, situaciones estas dos últimas que son las que estima nuestro legislador para que sean tomadas en cuenta por los Jueces de la República a los fines de establecer limitaciones para el decreto de medidas de privación judicial preventiva de libertad a las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, conforme a las previsiones del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, y respecto a la procedencia de la libertad condicional por el padecimiento de una enfermedad grave o en fase terminal de un penado, conforme a las previsiones del artículo 491 eiusdem.
Por lo que si bien, la Jueza de Control estaba facultada para decidir acerca de la medida cautelar peticionada por la defensa técnica, sí debía atender necesariamente a que la medida cautelar acordada, se ciñera a los parámetros de proporcionalidad, tomando en cuenta por supuesto la gravedad del delito por el que se procesa al imputado, las circunstancias de la comisión del hecho, la sanción probable y por supuesto el estado de salud del imputado; pero sin olvidar que la violencia sexual contra un menor de edad (niño, niña y/o adolescente) constituye un grave problema de salud pública.
Observando así esta Alzada, que el fallo impugnado a través del cual se sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano YOHAN YORDANO TUA, por la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no se adecúa a las exigencias del legislador, referidas a las situaciones de salud que puedan presentarse en el curso del proceso penal, y además no tomó en consideración la Juzgadora A quo que el mencionado ciudadano está siendo procesado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento, primer y tercer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, con un aumento de un cuarto a un tercio de la pena, por ejercer el imputado sobre la víctima autoridad; delito éste que contempla una pena considerablemente alta, y que atentan contra bienes jurídicos de gran relevancia, como son la dignidad, la libertad sexual e integridad física de la víctima; víctima ésta a la que el Estado le debe protección integral por tratarse de un menor de edad.
Oportuno es señalar al respecto, que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo; en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006). Por lo que debe atenerse a la protección y resguardo del niño que resultó víctima en un delito sexual.
Por lo que tomando en consideración, la magnitud del daño causado a la víctima, el grave problema de salud pública, y la condición de salud del imputado cuya enfermedad no fue referida por el médico forense como grave o en etapa terminal, lo ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva otorgada al imputado, y reponer la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 739, de fecha 05/06/2012, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, fijó el siguiente criterio:

“ ... En cuanto a la lesión del derecho a la salud y a la educación cabe referir que, al haberse dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad con apego a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, la incidencia que dicha medida tenga sobre los mencionados derechos es completamente válida al estar fundada en las mismas razones para restringir el derecho a la libertad personal; aunado a que, respecto del derecho a la salud, la privación de libertad no implica un deterioro irremediable de ésta, pues no excluye la posibilidad de que se dispense el tratamiento médico requerido ... ".

Por lo que a los efectos de garantizar el derecho a la salud del imputado de autos y garantizarle el tratamiento médico requerido, se le ordena al Tribunal de Instancia acordar los traslados a los centros de salud que sean necesarios, y de ser requerida una intervención quirúrgica, se le ordena al Juez A quo hacerlo ingresar a un centro hospitalario o a cualquier otro lugar adecuado, a los efectos de que el ciudadano YOHAN YORDANO TUA, dé cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista, y una vez recuperado de la enfermedad, el mismo reingrese nuevamente a su sitio de reclusión, a los fines de seguir cumpliendo con la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Con base en las consideraciones que preceden, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, ordenándose la RESTITUCIÓN de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo el Tribunal A quo garantizarle al imputado YOHAN YORDANO TUA el tratamiento médico requerido, acordando los traslados a los centros de salud que sean necesarios con la seguridad que el caso amerita, y de ser requerida una intervención quirúrgica, ordenar su ingreso a un centro hospitalario o a cualquier otro lugar adecuado, a los efectos de que se le dé cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista, y una vez recuperado de la enfermedad, el mismo reingrese nuevamente a su sitio de reclusión, a los fines de seguir cumpliendo con la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Así mismo, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua; TERCERO: Se ordena la RESTITUCIÓN de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo el Tribunal A quo garantizarle al imputado YOHAN YORDANO TUA el tratamiento médico requerido, acordando los traslados a los centros de salud que sean necesarios con la seguridad que el caso amerita, y de ser requerida una intervención quirúrgica, ordenar su ingreso a un centro hospitalario o a cualquier otro lugar adecuado, a los efectos de que se le dé cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista, y una vez recuperado de la enfermedad, el mismo reingrese nuevamente a su sitio de reclusión, a los fines de seguir cumpliendo con la medida de privación judicial preventiva de libertad; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para que ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 7265-17
SRGS/.-