TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 9 de febrero de 2017
206° y 157°

En fecha 29 de septiembre de 2016, fue presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ARIADNA BEATRIZ RINCÓN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.538.588, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de agosto de 2016 y notificado en esa misma fecha, dictado por el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Por efectos de la distribución reglamentaria realizada en fecha 4 de octubre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en esa misma fecha.
El 13 de octubre de 2016, se admitió el presente recurso y se ordenó emplazar al ciudadano Procurador General de la República, así como notificar a los ciudadanos Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Siendo ello así, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la medida cautelar planteada, previo a lo cual realiza las siguientes consideraciones.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la querellante como fundamento de la medida cautelar señalaron lo siguiente:
Que, “Una vez expuestos suficientemente los alegatos de hecho y de derecho que amparan a nuestra representada, no queda más que solicitar respetuosamente, la suspensión de los efectos del acto impugnado, toda vez que como pasamos a probar seguidamente estamos en presencia tanto del fumus boni iuris como del periculum in mora, requisitos concurrentes para el otorgamiento de la cautelar solicitada.” (Negrillas de este Tribunal).
Expusieron con respecto al fumus boni iuris, que a su representada “(…) le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base a los argumentos siguientes: i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, (…) que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto de hecho al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestro representado es funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder”.
Alegaron con respecto al periculum in mora, que “(…), tal requisito también es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removida y retirada de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas”. (Negrillas de este Tribunal)
Señalaron además, que “Especial referencia debe hacerse al caso del perjuicio que como consecuencia de la ilegal ejecución del acto recurrido se le ha ocasionado a nuestra representada, el (sic) cual ya reunía para el momento de la notificación ilegal del acto impugnado la edad para gozar del beneficio de Jubilación Especial, la cual se puede evidenciar a través de la comunicación de solicitud escrita dirigida por nuestra representada al jefe de Oficina de Recursos Humanos de fecha 30 de junio de 2016 y recibida por la Coordinación de Beneficios Laborales en fecha 01 de julio de 2016 (…)” (Negrillas del texto original).
Indicaron, que es inconstitucional el retiro del funcionario al momento del trámite de la jubilación, ya que el mismo atenta contra el derecho a la seguridad social, por lo que a su decir, “(…) deben evitarse cualquier tipo de actuaciones que atenten contra el derecho a la estabilidad del cargo y, únicamente podrá procederse al retiro de la Administración Pública, cuando nazca el derecho al cobro de pensión”.
Resaltaron, que “(…) no cabe duda del perjuicio irreparable que se le está ocasionando a nuestra representada con la ejecución del acto, razón por la cual respetuosamente solicitamos sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar el derecho a la seguridad social, en los términos reseñados por la decisión antes copiada” (Negrillas del texto original).
Finalmente solicitaron, que “(…) para el supuesto negado que este digno Juzgado decida la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada, respetuosamente pedimos que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestra patrocinada y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, en resguardo del derecho a la seguridad social, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento.” (Negrillas del texto original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la medida cautelar de suspensión de efectos.
Pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la cautelar peticionada y al respecto se observa que la medida bajo análisis es solicitada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de agosto de 2016 y notificado en esa misma fecha, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a tal efecto se observa:
Para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de este Juzgado).
Del artículo antes trascrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. Se dice que la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ello así, pasa entonces este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora y el fumus boni iuris que haga necesario otorgarle a la querellante la cautela requerida, en este sentido se observa que los abogados de la parte actora argumentaron en cuanto al cumplimiento del fumus boni iuris que el mismo se patentiza del propio acto recurrido pues a su decir fue dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; y al haber sido dictado en evidente abuso y desviación de poder. En cuanto al periculum in mora señalaron que al haber sido su representada removida y retirada de un cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas, aunado a que ya posee edad para gozar del beneficio de Jubilación Especial, la cual señalaron fue expresamente solicitada al jefe de Oficina de Recursos Humanos en fecha 30 de junio de 2016 y recibida por la Coordinación de Beneficios Laborales en fecha 01 de julio de 2016, todo lo cual, a su juicio, atenta contra el derecho a la seguridad social.
Ahora bien, este Tribunal observa que entre los documentos acompañados al escrito libelar destacan:
• Acto administrativo, objeto de impugnación, de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de agosto de 2016 y notificado en esa misma fecha, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT). (Véase folio 18).
• Copia del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0057 de fecha 16 de abril de 1997, por medio del cual fue notificada la querellante de la incorporación al Sistema de Carrera Tributaria del SENIAT. (Véase folio 19).
• Memorando de fecha 30 de junio de 2016 suscrito por la querellante, dirigido al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos mediante el cual efectuó solicitud de jubilación especial.
Visto que de las actas que cursan en el expediente no se evidencian elementos suficientes que permitan crear en este Órgano Jurisdiccional, en esta fase cautelar, la convicción de que efectivamente las circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación, este Juzgado concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

De la medida cautelar innominada.
Dada la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar solicitada toca pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada referida a la “(…) la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestra patrocinada (…)” petición que realizó argumentando únicamente “(…) garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, en resguardo del derecho a la seguridad social, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento (…)”, al respecto cabe destacar que para acordar la protección cautelar no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación de algún daño presuntamente irreparable, para que el Órgano Jurisdiccional pueda objetivamente considerar la necesidad de acordar en forma inmediata la cautela solicitada, razón por la cual, se declara improcedente la medida cautelar innominada requerida. Así se establece.
III
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715 y 125.489, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ARIADNA BEATRIZ RINCÓN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.538.588, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003977, de fecha 4 de agosto de 2016 y notificado en esa misma fecha, suscrito por el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- IMPROCEDENTE medida cautelar innominada referida a la “(…) la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestra patrocinada (…)”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los nueve (9) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ

En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/mfd
Exp. 7421