TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 23 de febrero de 2017
206° y 158°
Exp. 15-3846

PARTE QUERELLANTE: YUSMARY CRISTINA FUENTES LEON portador de la cédula de identidad Nro. 15.614.741 debidamente asistido por la abogada ROSA VIRGINIA GARCIA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 144.736, en su condición de Defensora Pública, con competencia en materia Administrativa del Estado Miranda extensión Guarenas-Guatire.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogado RAMON ALÍ SILVERA UZCATEGUI inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.46.283.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL POR DESTITUCIÓN.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

I
ANTECEDENTES

En fecha 07 de abril de 2015, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 30 de abril de 2015, mediante auto el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declinó la competencia a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital.
En fecha 06 de agosto del año 2015, se recibió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado por distribución en la misma fecha, y mediante auto de fecha 12 de agosto del mismo año se instó a la parte demandante a consignar instrumentos fundamentales. En fecha 08 de octubre de 2015, se recibió escrito de reformulación, y en fecha 15 octubre de 2015, fue admitido.
Verificadas las citaciones y notificaciones ordenadas este Juzgado en fecha 15 de diciembre de 2015, dictó auto mediante el cual vencido el lapso para dar contestación a la querella, se fijó audiencia preliminar para el tercer (03) día de despacho siguiente.
En fecha 14 de enero de 2016, este Juzgado a solicitud de la parte actora acuerda diferir la celebración de la audiencia preliminar para el cuarto (4to) día despacho siguiente, siendo celebrada el 21 de enero de 2016, compareciendo a la misma el ciudadano querellante debidamente asistido por la Defensora Pública, así como la representación judicial de la parte querellada, solicitando ambas partes la apertura del lapso probatorio.
En fecha 21 de septiembre de 2016, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada y Finalmente, siendo que el lapso para dictar el dispositivo del fallo en esta causa precluyó, pasa esta Juzgadora sin más dilaciones a dictar el fallo en extenso. ASÍ SE ESTABLECE

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que comenzó a prestar sus servicios para el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el cargo de oficial en fecha 28 de abril de 2011 y que se le notificó que en fecha 06 de noviembre de 2014, de la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, signado bajo el No. 044/2014, y que en fecha 06 de enero de 2015, fue notificada de la medida de destitución.
Indicó que se realizó una supuesta llamada telefónica que no se justifica la legalidad ni la licitud de la procedencia de esa prueba, por lo que no pudiera darse formalidad a la verificación extrapolada por la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Zamora, pues a su decir, correspondería un informe motivado por el médico tratante que valide tal circunstancia.
Sostuvo que de lo expuesto se deduce la violación al principio de la licitud y legalidad de la prueba, en virtud de la relevancia y el carácter que reviste la prueba presentada, para alegar la falta de probidad de la ciudadana querellante.
Indicó que de la incorrecta sustanciación del expediente, pareciera fueron preparadas para justificar una situación irregular, la cual es que dicho reposo nunca emanó del Dr. Yimmi Férnandez, y que probablemente la accionante nunca asistió al Hospital General Guatire Guarenas, lo que a su decir, conlleva a considerar que hubo una serie de irregularidades que no solo involucrarían a la funcionaria hoy destituida, sino también al médico que suscribió dicho reposo de dudosa procedencia.
Narró que mediante resolución 138/2014 de fecha 18 de diciembre de 2014, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, se estableció que el hecho cuya comisión se le atribuye a la referida funcionaria se encontraba subsumido en los numerales 4º y 10º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Sostuvieron que al momento de la destitución la funcionaria parte actora, se encontraba amparada bajo la figura jurídica del Fuero Maternal, por lo que fue despedida injustificadamente.
Indicaron que por todo lo anteriormente expuesto, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes el Procedimiento Administrativo incoado por la Oficina de Actuación Policial Municipal Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, aunado a que el acto administrativo de destitución es desproporcionado y carente del principio de legalidad.
Finalmente solicitó
Primero: Se admita el presente recurso.
Segundo: Se anule el Acto Administrativo contenido en la Resolución signada bajo el No. 138/2014 de fecha 18 de diciembre de 2014 y, en consecuencia sea reincorporada al cargo que venía desempeñando al cuerpo de policía correspondiente.
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA

Sostienen que conforme lo dispone el artículo 35 numeral 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo podrá ser ejercido válidamente un recurso dentro del término de tres (03) meses a contar desde el día en que se produce el hecho que dio lugar a la reclamación, ello en virtud que la accionante fue debidamente notificada en fecha 06 de enero de 2015, e intenta la acción en fecha 08 de octubre de 2015, a su decir cuyo lapso para la interposición del recurso culminó fatalmente en fecha 07 de abril de 2015.
Indicaron que niegan, rechazan y contradicen en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la injusta demanda incoada en contra del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
Narraron que la administración dio cabal cumplimiento al proceso administrativo, establecido en el ordenamiento aplicable en contra de la querellante, quedando plenamente demostrado a través del expediente de averiguación administrativa, sustanciado por la Policía Municipal de Zamora y signado bajo el expediente No. 044/2014.
Arguyeron que una vez que la Policía Municipal de Zamora tuvo el conocimiento de los hechos irregulares que atentaron contra el debido desempeño de un funcionario policial, así como de los deberes inherentes a la función pública que desempeñó el accionante, le notificó de los hechos y procedió a la formulación de cargos, los cuales no fueron contestados por el accionante, de igual forma se aperturó el lapso probatorio, dicho lapso no fue utilizado por el querellante.
Indicaron que la averiguación disciplinaria en contra del hoy accionante se aperturó por haberse demostrado en sede administrativa el forjamiento del certificado de incapacidad, reposo médico consignado, emitido por el Servicio de Medicina Interna, con una fecha desde el 26 de agosto de 2014 al 28 de agosto de 2014.
Indicaron que mediante oficio No. 063/2014 IAPMZ-ORDP de fecha 01 de septiembre de 2014, suscrito por la ciudadana Blanca Rosa, en su condición de Supervisor Agregado, adscrita a la oficina de Respuesta a la Desviaciones Policiales de la Policía de Zamora y dirigida al Director del Hospital General Guarenas Guatire, debidamente recibido en fecha 05 de septiembre de 2014, mediante el cual se le requirió verificar la autenticidad de varios reposos médicos expedidos presuntamente por ese hospital a varios funcionarios entre los cuales se encontraba la ciudadana Fuentes Yusmary (hoy querellante).
Sostuvieron que en fecha 15 de octubre de 2014, se recibió oficio sin número, suscrito por los ciudadanos Dr. MENDOZA JUAN RAFAEL Y CARMEN GONZALEZ CISNEROS, en su condición de Médico Director del Hospital General Guarenas Guatire y Jefe del Departamento de I.E.S en respuesta al requerimiento que hiciera ese cuerpo de policía mediante oficio No, 063/2014, donde se le informó:
“ … FUENTES YUSMARY, C.I. V-15.614.741, Cumplo con hacer de su conocimiento que se llamó al Dr. Yimmi Fernández y en conversación [é]l certifica que dicho reposo no fue emitido por [é]l, el sello si le pertenece pero no es su firma ni su letra”.
Arguyeron que al momento de la destitución, como en ninguna de las fases del proceso la ciudadana hoy querellante, indicó ni presentó prueba alguna en la cual se constatara tal beneficio y protección legal referida al Fuero Maternal, indicaron que al momento de tomar la decisión de destitución no reposaba prueba alguna en el expediente que avalara la protección legal invocada.
Igualmente indicaron que niegan y rechazan que la administración haya violado los principios de proporcionalidad y legalidad, como injustamente lo señala el accionante.
Indicaron que no se evidencia la falsedad de los vicios en el procedimiento señalados por la accionante, señalando que el acto administrativo que se pretende anular cumplió con todas las garantías implícitas que lleva un procedimiento administrativo, donde se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso.
Arguyeron que se evidencia la conducta asumida por la accionante, demostrando un despego a los principios de rectitud de ánimo que deben informar el ejercicio de un cargo público que ocupaba y en especial de un servicio de policía. En tal sentido, el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución está en que la administración pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública.
Sostuvieron que por todas las razones antes expuestas solicitan se declare sin lugar la demanda incoada en contra del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud nulidad del acto administrativo de destitución signado bajo el Nº 138/2014, de fecha 18 de diciembre de 2014, emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se resolvió la destitución de la ciudadana querellante, del cargo de Oficial de Policía que venía desempeñando en el órgano querellado. En este sentido, esta Juzgadora pasa a analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realizan las siguientes consideraciones:

IV.1 PUNTO PREVIO

De la caducidad de la acción.-
Alegada la caducidad de la acción por la parte accionada, corresponde a esta Sentenciadora pasar a examinar la caducidad, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa y al respecto se observa:
La acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición; la Ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo, pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la Ley previno para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue. El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
En este sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, expediente AP42-R-2011-000208, ha sostenido el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 06-1012, de fecha 09 de octubre de 2006, en la cual se pronunció en los siguientes términos:
“(…)La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal. Tal plazo, que no extingue o menoscaba el derecho material debatido, puesto que sólo incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituye una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se aplica al proceso contencioso administrativo funcionarial por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del reexamen de las mismas que pueda realizar el juez en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, como lo prescribe el artículo 101 eiusdem.(…)”
De conformidad con la decisión parcialmente transcrita se evidencia, que los lapsos procesales, como es el de la caducidad para el ejercicio de la acción, son de obligatoria observancia por parte del Juzgador, toda vez que formando parte de los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, deben ser protegidos en su globalidad por los Tribunales.
Al respecto observa esta Juzgadora, que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 establece lo siguiente:

“(…) Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto (…)”

Por su parte el numeral 1º, del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción (…)”.

De los artículos parcialmente transcritos se desprende que toda acción deberá ser interpuesta ante los Órganos Jurisdiccionales en el lapso que establece la Ley para la cual se rige, en el caso en comento se refiere específicamente a las causas intentadas bajo la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece un lapso de tres (03) meses para incoar la querella, contados a partir del día en que se produjo el hecho o su notificación según sea el caso, que dio lugar a la reclamación, la cual debe ser necesariamente analizada en concatenación con el párrafo segundo del artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala: “(…) Los términos y plazos que se fijaren por meses o años, concluirán el día igual al de la fecha del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados en el lapso(…)”, en concordancia con el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido debe indicarse, que en el presente caso la querella versa sobre la solicitud de nulidad de la Resolución Nro. 138/2014 de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituye al hoy accionante del cargo de Oficial de Policía.
Ahora bien, esta Juzgadora observa que la Resolución cuya nulidad se pretende tiene como fecha 18 de diciembre de 2014, no obstante la hoy querellante se dio por notificada en fecha 06 de enero de 2015, resultando a partir de esta fecha 06/01/2015, que nace el interés de la ciudadana de impugnar dicha Resolución 138/14, en virtud de lo expuesto, la mencionada fecha de notificación es la que este Tribunal toma en cuenta para proceder a computar el lapso de caducidad de la acción.
Así las cosas, a partir de la fecha 06 de enero de 2015, le estaba dado el derecho a la querellante de acudir a los órganos jurisdiccionales dentro de los tres meses siguientes, a accionar contra las actuaciones llevadas a cabo por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, y siendo que desde el 01 de enero de 2015 hasta el 06 de abril de 2015, esta última fecha, en la cual la querellante introdujo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, estando ésta dentro del lapso de tres (03) meses establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la interposición de la acción, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE el alegato referido a la caducidad de la Acción. ASÍ SE ESTABLECE.-
IV.2 DEL ANÁLISIS DE FONDO
Resuelto el punto previo alusivo a la caducidad de la acción, pasa esta juzgadora a resolver el fondo de la controversia y en este sentido de una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que la accionante se limitó a indicar de forma genérica la presunta violación al principio de legalidad y de proporcionalidad, ahora bien, en atención al derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a la accionante, esta juzgadora pasa a conocer los vicios delatados.

A. De la violación al principio de legalidad.-
Atendiendo a lo expresado por la parte actora, esta juzgadora considera que sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado, ahora bien, al analizarse detenidamente el contenido del principio de la legalidad, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados. De manera que se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Así las cosas, en cuanto al punto de vista administrativo de las potestades sancionadoras del Estado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativa, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la necesidad de la Administración de contar con los mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad.
En el caso de marras, se evidencia que fue instruido un expediente disciplinario signado bajo el No. 044/2014, por estar incursa la querellante en los supuestos de hecho del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, numerales 4º y 10º concatenado con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública numeral 6º razón por la cual en atención a las potestades sancionatorias de las cuales goza la administración procedió a la apertura del procedimiento disciplinario, a la sustanciación de la causa garantizando en todo momento el derecho a la defensa del administrado, sin embargo, tal y como se desprende del expediente administrativo actas que rielan a los folios 40 al 53, la ciudadana YUSMARY CRISTINA FUENTES LEON, no hizo uso de sus derechos, no contradiciendo ni en sede administrativa ni sede judicial las pruebas promovidas y presentadas por el órgano querellado, ahora bien, culminada la fase de sustanciación, como se desprende del expediente administrativo, el Consejo Disciplinario del órgano querellado, concluyó que la conducta de la hoy accionante se encuadra dentro de los supuestos de las normas antes indicadas, motivo por el cual el resolvió recomendar la Destitución de la accionante, actuación que riela a los folios 64 y 65 del expediente administrativo y que finalizó en la resolución signada bajo el No. 138/14, cuya nulidad se pretende.
Así las cosas, estima esta superioridad, que los ilícitos administrativos que den lugar a la responsabilidad de los funcionarios han sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, siendo en realidad lo que se sanciona es la violación de normas, así como de formas de proceder establecidos, como son las que recogen los manuales de sistemas y procedimientos, razón por la cual estima este Tribunal que el vicio que hoy se denuncia, además principio rector de la actividad administrativa, no se configuró, motivo por el cual resulta forzoso para este Tribunal desechar el vicio delatado por manifiestamente infundado. ASÍ SE ESTABLECE.-

B. De la violación al principio de proporcionalidad.-
En este sentido, esta Juzgadora considera pertinente traer a colación lo expresado por el especialista en Derecho Laboral Abogado JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, en su obra Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador como Limites de la Potestad Administrativa Sancionatoria, el cual establece lo siguiente:

...omisis...
“El de proporcionalidad es un principio inherente al Estado de Derecho, emanante de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A este respecto, Badell, R. et al. (1999), siguiendo a Sosa, C. (1996), concibe al principio de la proporcionalidad como un principio propio del Estado de Derecho, aplicable a toda actividad de la Administración.
En tal sentido, la actividad administrativa sancionatoria no solo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de legalidad, debe guardar la debida razonabilidad, congruencia y proporcionalidad (Badell, R. et al. 1998).....
En este orden de ideas Parejo, L. (1996) refiere que el principio de la proporcionalidad que la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos por razón de su contenido resulta trascendental en el campo del Derecho Administrativo sancionador, toda vez que lo lógico es que éste regule las sanciones de manera flexible, esto es, otorgando un cierto margen de apreciación a la Administración Pública para la graduación de la sanción a la entidad de la infracción y de sus efectos. En dicho Derecho debe significar adecuación entre la gravedad de la infracción y sus efectos y de las consecuencias sancionatorias”.

De manera, que es imperativo establecer dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
1) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
2) El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
Así también, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado:

“Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Daniel Lino José Comiso Urdaneta contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: Jairo José Ramos Montes contra la Gobernación del Estado Lara)”.

En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”(negritas de este Tribunal).
De referida norma se desprenden los siguientes supuestos:
1º. Que existen disposiciones legales que dejan a discrecionalidad de la administración la imposición de medidas, decisiones, providencias, entre otras, a los administrados;
2º. Que esas medidas, decisiones, providencias, entre otras formas de manifestación sancionatoria de la administración deberán mantener proporcionalidad, es decir que dichas medidas sean aplicadas en correspondencia con el hecho suscitado, y apegado al principio de legalidad.
Del análisis que precede, se desprende que toda actuación administrativa debe estar guiada por el principio de proporcionalidad, a fin de que se adecue cada supuesto de hecho a los fines de la norma, y no se adopten decisiones arbitrarias o desmedidas, en el uso de las atribuciones conferidas al Poder Público. En ese sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, denota esta Sentenciadora, que la Administración durante la sustanciación del procedimiento administrativo correspondiente recabó una serie de hechos mediante los cuales se vio comprometida disciplinariamente la ciudadana YUSMARY CRISTINA FUENTES LEON, lo cual la hacía merecedora de una sanción, en este caso al adecuar la gravedad de los hechos, llegó a la decisión de destituirla previa averiguación administrativa, de conformidad a lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual establece:

“(…) Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (…)”.
En consecuencia, a consideración de esta Juzgadora, la Administración al dictar el acto impugnado observó plenamente el principio de proporcionalidad e impuso la sanción que correspondía al caso de marras, dado los hechos acontecidos los cuales efectuaron el buen nombre de la institución y la actuación ética, que debe tener el funcionario público, lo cual quedó demostrado en el procedimiento disciplinario, ya que la a funcionaria presentó un reposo médico que fue desconocido por el Hospital General Guatire Guarenas, del cual supuestamente emano, determinándose que el mismo fue desconocido en su contenido y firma por lo cual no goza de autenticidad , situación ésta que no fue desvirtuada por la querellante. ASÍ SE ESTABLECE.-
En base a lo anteriormente señalado, observa esta Juzgadora que la parte recurrida dio cumplimiento al debido proceso sustanciando el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, garantizando que la hoy recurrente ejerciera de manera oportuna su defensa, por lo que considera esta Juzgadora que no se causó perjuicio alguno al Administrado, no existiendo violación de orden constitucional y orden público alguna que afecte la validez y eficacia del acto administrativo recurrido de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando en consecuencia válido el Acto Administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-
C. DEL FUERO MATERNAL
Ahora bien, no puede pasar por alto esta Juzgadora el hecho de que junto al escrito libelar se consignó en fecha 06 de agosto de 2015, ante este despacho acta de nacimiento de la hija de la querellante (folio 13 del expediente principal), de la cual se deriva que su niña nació el 15 de febrero de 2013, en ese sentido de acuerdo con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la querellante gozaba de Fuero Maternal al momento de la destitución. En ese orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto al fuero maternal y/o paternal, de la siguiente manera:
“…Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
`Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide” (Vic sent de fecha 16/07/2013 exp 12-1313)…”

De manera que el Fuero Maternal es de rango constitucional; sin embargo en el presente caso es inoficioso ordenar el desafuero, toda vez que ya para la fecha 15 de febrero de 2015, venció el fuero maternal del que gozaba la ciudadana ut supra identificada; no obstante a pesar que el acto administrativo de destitución es válido, en virtud de haber resultado improcedente los vicios denunciados por la querellante, su ejecución no debió llevarse a cabo de manera inmediata, sino por el contrario debió solicitarse ante la Inspectoría del Trabajo el desafuero luego de dictado el acto para así poderlo ejecutar, o debió suspender sus efectos hasta la oportunidad en la cual cesara el fuero, ya que si bien es cierto que el fuero es una protección de rango constitucional, no es menos cierto que el funcionario público no deja de ser responsable civil, penal y administrativamente por sus actos. De manera que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su criterio no limita a que el procedimiento de desafuero deba hacerse antes o después de aperturado el procedimiento disciplinario, sino que exige que se actúe de manera tal que se proteja el mismo, por lo que esta Juzgadora en relación a los cargos de carrera considera ajustado a derecho y necesaria la apertura del procedimiento administrativo con las debidas garantías al administrado y luego de la decisión en caso de ser procedente una destitución, allí se tramite el correspondiente desafuero ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente, ya que solo así la Inspectoría contaría con los elementos suficientes y pruebas, así como los alegatos del administrado para poder ponderar y efectivamente constatar la necesidad de desaforar al mismo, y luego de ello sí se podría ejecutar la destitución del funcionario que se trate.
En consecuencia, dado que la accionante, la notificaron de la destitución en fecha 06 de enero de 2015, dicha notificación resulta nula de nulidad absoluta, dado que aun gozaba de Fuero Maternal, por lo que se declara la nulidad de la misma, y válido el acto administrativo de destitución, siendo inoficiosa la reincorporación a los fines de desaforar, por cuanto ya el 15 de febrero de 2015, expiró el fuero maternal de la funcionario. ASÍ SE ESTABLECE.-
Así las cosas, en virtud que el órgano querellado de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, para proceder a ejecutar el acto administrativo de destitución debió esperar hasta el vencimiento del laboral por Fuero Maternal, o en su defecto debió solicitar el desafuero luego de dictado el acto, esta Juzgadora ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto administrativo objeto de impugnación, esto es; 06 de enero de 2015, hasta la fecha de vencimiento del Fuero Maternal, esto es; 15 de febrero de 2015, lapso éste que además, deberá ser considerado a los fines de computar su antigüedad en el organismo querellado a los efectos de calcular sus prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.-
De acuerdo a la motiva que antecede, debe esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

V
DECISIÓN

En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana YUSMARY CRISTINA FUENTES LEON portadora de la cédula de identidad Nro. 15.614.741 debidamente asistida por la abogada ROSA VIRGINIA GARCIA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 144.736, en su condición de Defensora Pública, con competencia en materia Administrativa del Estado Miranda extensión Guarenas-Guatire, contra el INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA válida la Resolución Administrativa de Destitución Nº 138/14 de fecha 18 de diciembre de 2014, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituyó a la ciudadana YUSMARY CRISTINA FUENTES LEON del cargo de Oficial de policía, por estar ajustada a Derecho.

SEGUNDO: SE DECLARA la nulidad de la notificación de fecha 06 de enero de 2015, suscrita por la Coordinación de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le notificó a la ciudadana YUSMARY CRISTINA FUENTES LEON que fue destituida del cargo de Oficial de Policía del órgano querellado.

TERCERO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del estado Bolivariano de Miranda, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto administrativo de destitución, esto es; 06 de enero de 2015, hasta la fecha en que venció el Fuero Maternal, esto es; 15 de febrero 2015.

CUARTO: SE ORDENA a la Administración policial realizar los cálculos de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de notificación del acto administrativo de destitución, esto es; 06 de enero de 2015, hasta la fecha en que venció el Fuero Maternal, esto es; 15 de febrero de 2015. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: SE ORDENA a la parte querellada tomar en consideración el lapso correspondiente a las fechas del 06 de enero de 2015, al 15 de febrero de 2015, con la finalidad de computarlo como antigüedad del querellante, a los efectos que sean calculados dentro de sus prestaciones sociales.

SEXTO: Se ordena notificar al ciudadano SINDICO PROCURADOR MUNCIPAL DEL MUNCIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como al resto de las partes por cuanto el presente pronunciamiento fue emitido fuera del lapso de ley; Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntada al oficio a remitir al SINDICO PROCURADOR MUNCIPAL DEL MUNCIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE A LAS PARTES Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ÉSTE JUZGADO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA
LA SECRETARIA ACC,
DAYANA ORTIZ RUBIO
MARÍA VERONICA ORELLANA.
En esta misma fecha, siendo la una y treinta post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERONICA ORELLANA.

Exp. 15-3846
DOR/MVO/CHP.-