REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 229 Causa Penal Nº: 7383-17 Recurrentes: Defensores Privados, Abogados MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, JOSE ANGEL AÑEZ y DOUGLAS PANZA. Imputados: ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ. Representantes Fiscales: Abogados HÉCTOR GARCÍA y JAVIER UZCATEGUI, Fiscales Auxiliar e Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito. Delitos: SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES y LESIONES BASICAS. Víctimas: HÉCTOR AMANCIO GONZÁLEZ RONDÓN (OCCISO) y ELSO RAMON CALDERON RODRIGUEZ. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Segundo Circuito Penal, con sede en Guanare. Motivo: Apelación de Auto. Por escritos de fecha 09 de Noviembre de 2016, y 16 de Noviembre de 2016, el Abogado MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, en su carácter de Defensor Privado del acusado ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en sus carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, respectivamente, interpusieron recurso de apelación en contra del auto dictado en fecha 19 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Guanare, mediante la cual se acuerda la Orden de Aprehensión de los hoy acusados, y de la decisión de fecha 27 de Octubre de 2016 y publicada el 04 de Noviembre de 2016 por el tribunal de Control Nº 2 Guanare, en la cual se declara legitima la aprehensión de los acusados y se ratifica la Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinales 2º y 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, y SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinales 2º y 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para los acusados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, en perjuicio de Héctor Amancio González Rondón, y el delito de LESIONES BASICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de Enzo Calderón. De igual manera, en fecha 12 de Julio de 2017, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2017 y publicada el 21 de Febrero de 2017 por el Tribunal de Control Nº 2 con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se inadmitió la prueba ofrecida por la defensa técnica, en cuanto a la testimonial del Inspector Víctor Castañeda. Ahora bien, a los fines de resolver los recursos interpuestos en las diversas fases del proceso, y vista la acumulación efectuada en la presente causa, se procederá a resolverlos de la siguiente manera: • DE LA PRIMERA DECISIÓN IMPUGNADA: En fecha 06 de Junio de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, en su carácter de Defensor Privado del acusado ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO y el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2016 y publicada el 04 de Noviembre de 2016 por el Tribunal de Control Nº 2 con sede en Guanare, mediante la cual se declara legitima la aprehensión de los imputados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY y se les ratifica la Medida Privativa de Libertad, en los siguientes términos: “DISPOSITIVA Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Decreta legítima la orden de Aprehensión solicitada por el Ministerio Publico y acordada por el tribunal de Control Nº 01, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se desestime dicha orden. 2.-Se admite la calificación jurídica por el delito de: Para el Imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO el delito de Sicariato en Grado de Determinador previsto y sancionado en el articulo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de Héctor Amancio González Rondón, y el delito de Lesiones Básicas previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio del Enzo Calderón. Y los ciudadanos GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY el delito de Sicariato en grado de Coautores previsto en el articulo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de le Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de Héctor Amancio González Rondón, y el delito de Lesiones Básicas previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio del Enzo Calderón; se acuerda el procedimiento ordinarios conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se le impone la medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal siendo su centro de reclusión la Comandancia General de Policía. 4.- Se acuerda con lugar la medida de protección a la víctima se acuerda oficiar a la fiscalía superior a los fines de que se dé cumplimiento de la misma. I DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El Abogado MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, en su carácter de Defensor Privado del acusado ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos: “...omissis… TITULO II DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD: CAPITULO I INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, debiendo pormenorizar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente los mismos y así poder determinar la participación de mi defendido en el delito que se le imputa. En ese sentido, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción para establecer de manera motivada las supuesta participación del ciudadano: ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y hace presumir la presunta conducta desplegada por mi defendido en el hecho histórico donde la representación fiscal le atribuye la presunta comisión de hecho punible objeto del presente proceso penal. A propósito de lo anterior, hay que destacar que de manera previa, la representación fiscal realiza la presentación en audiencia, del asunto bajo examen, sin realizar el análisis ponderado de los elementos que integran la data investigativa, lo cual es corroborado y declarado con lugar por la a quo, en el auto objeto del presente recurso. Del mismo modo, es importante observar que, en la generalidad de los casos, los autos dictados por los tribunales de control en esta jurisdicción, mediante los cuales se deciden situaciones análogas a las aquí examinadas, en audiencias de presentación de imputados, son confeccionados con una enumeración de actos de investigación que no son objeto del análisis a que hacemos referencia, sin existir una declaratoria en concreto que identifique cada elemento con el hecho que haga posible determinar la presunta conducta que se le atribuye al imputado, inobservándose así, el cumplimiento de principio de congruencia material lo cual conduce a la incongruencia formal, al impedirse la subsumisión del hecho en el supuesto de hecho normativo en el tipo penal atribuido, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de la actas de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica del imputado. A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos, toda vez que en el punto del Auto objeto de examen, la recurrida estableces (sic) lo siguiente: "SECUNDO: Analizados los fundamentos de ¡a imputación explanados en el escrito de solicitud, considera el tribunal que se encuentra satisfecho el primer requisito (Fomus Bonís luírís). exigidos para la imposición de medida de coerción alguna y existe adecuación a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse perpetrado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita y por existir fundados elementos de convicción para establecer que los ciudadanos Orlando Hernández Briceño, Gilbert Alexander Arraíz Pinero y Elverth Yosney Briceño Briceño son los responsables de los delitos SICARIATO previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinal 2° y 9° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio de Héctor Amando González Rondón (Occiso) como titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.759.568. y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano hecho cometido en perjuicio de Elso Ramón Calderón Rodríguez (Lesionado], elementos estos que emanan de las entrevistas de ¡os ciudadanos cuyas declaraciones se transcribieron precedentemente, realizando posteriormente los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísicas. División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las diligencias necesarias a los fines de la individualización e identificación de los ciudadanos y la colección de evidencias relacionadas con el hecho en que se advierte una comunicación telefónica entre los imputados y una contraprestación económica que abona ¡os elementos de convicción que vinculan de manera objetiva a los imputados con los hechos atribuidos por el Ministerio Público..." (Cursiva y subrayado nuestro] En relación a este aspecto la recurrida tampoco estableció el debido análisis en referencia a los elementos insertos lo cual denota una crasa motivación que resalta en el auto bajo examen, Seguidamente y para cerrar antes de dictar la DISPOSITIVA, la a quo establece lo siguiente: " En la continuación del análisis de la solicitud fiscal, considera, igualmente, la Juzgadora, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por el termino máximo de la pena contemplada en la norma sustantiva que prevén el ilícito señalado como perpetrado en el escrito de ¡a Representación Fiscal, por la magnitud del daño causado contra la vida del hoy occiso, por lo que es procedente expedir ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos Orlando Hernández Briceño. Gilbert Alexander Arraíz Pinero y Elverth Yosney Briceño Briceño, debidamente identificados en autos- Así se decide.- Así se decide..." (Cursiva y subrayado nuestro). En este aspecto, del mismo modo, hay que destacar que la recurrida no expone análisis alguno para así llegar a la conclusión de imponer la medida cautelar preventiva privativa de libertad en contra de mi defendido ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO. Esto determina otra enorme inmotivación en el auto recurrido. Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció los elementos correspondientes al hecho objeto del proceso considero en [prima facie] atribuido a mi representado, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en su contra y menos aún, indico cual o cuales elementos identifican a mi defendido como participe en el hecho atribuido. La recurrida se limita a insertar solo elementos de la data investigativa de los que nada se determina para atribuir a mí defendido la comisión del hecho punible objeto del presente proceso penal, destacándose, así mismo, que respecto a los elementos insertados, tampoco realiza ningún tipo de análisis demostrando una total inmotivacion del fallo recurrido. Por su parte el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal Establece: "...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, y bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Si dictara sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente..." De la norma transcrita, se infiere de manera inequívoca que todo pronunciamiento debe ser proferido mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable. En atención al caso en concreto, puede observarse, que efectivamente la decisión proferida por el Juzgado de Control N° 1 recurrida adolece del vicio de falta de fundamentación, en cuanto a decretar de la orden de aprehensión y procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, así como la imputación formal realizada en dicho acto procesal, por considerar la ayuna en cuanto a la motivación que debió soportar tan importante acto jurisdiccional. Como corolario, es importante destacar, que en el sistema de la sana crítica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en la decisión judicial, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, la decisión tenga fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia, amerita la censura en el presente caso. Es por ello, que los doctrinarios consideran que el objeto principal de la motivación judicial, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo alegado y probado en la audiencia, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional (Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio), ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. De manera que, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o dé derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Ahora bien, como base y fundamento del presente recurso, tenemos que no solo incurre la juzgadora en inmotivación, a los fines, de verificar la concurrencia del numeral 2° de artículo 236, pues como ya indicamos, solo realizo las transcripción de elementos de convicción, sin analizar minuciosamente cada uno de estos elementos, para así informar motivadamente, en que incidían estos elementos de convicción, en tanto y en cuanto, a la acreditación de la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el delito de SICARIATO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 44, en concordancia con el artículo 29 ordinales 2 y 9, de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano HÉCTOR AMANCIO GONZÁLEZ RONDÓN, y el delito de LESIONES BÁSICAS previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRÍGUEZ; pues si la recurrida, hubiese analizado y comparados estos elementos de convicción por ella citados, hubiese observado que los mismos correspondían solo con conjeturas insostenibles y pocos serias para determinar relación de causalidad entre los hechos, el móvil, las víctimas, los presuntos coautores (también inculpados de este delito injustamente) y mi defendido ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO. En tal sentido la administradora de justica de haber entrado a observar de manera clara y precisa las diferentes deposiciones de los testigos y las diferentes diligencias notaría la clara ausencia de relación de causalidad en los dichos planteados por el ministerios Publico y los elementos recolectados en la investigación tal como lo es el a) Móvil no es claro al punto de que todos los testigos son contestes de afirmar la usencia de enemigos o problemas o discusiones personales con alguien que profiriera alguna amenaza de muerte contra el hoy occiso ya que la línea investigativa asumida por los funcionarios actuantes y responsables de la investigación han centrado en la relación del hecho que tenía el occiso con la línea ASOCIACIÓN CIVIL UNIÓN GUANARE limitándose al no ampliar otro tipo de hipótesis. b) Ninguno de los testigos identifica ni de manera directa o mucho menos referencial a mi defendido como autor o coautor participe del hecho. c) No consta en el expediente la recolección de elementos que den certeza de los medios de comisión como el arma descociendo las características propias de ella, a quien pertenece, indicios que ayuden a la ubicación del arma, y mucho menos una vinculación directa y precisa con mi defendido, los medios de transporte empleados para la perpetración del hecho identificación plena del vehículo en sus características propias, ubicación y vinculación alguna con mi defendido. Más si constan actas de allanamientos que hacen en la morada o casa de habitación de mi defendido no obteniendo ningún elemento de interés criminalístico que lo relacionase de manera inequívoca con la perpetración del presunto hecho acontecido. d) Así mismo no existe elementos que ubiquen a mi defendido en el lugar de los hechos en momento lugar tiempo y espacio. En el tipo penal que se le imputa a mi defendido se le atribuye el delito de SICARIATO EN GRADO DE COAUTOR este tipo penal presupone la existencia de varios elementos entre ellos el encargo, pues tal como lo indica el tipo penal existe una persona que encarga a otra la realización de un homicidio, vale decir que en la presente causa existen serias ausencias de elementos vinculantes para que exista un móvil claro, pero peor aún con respecto a este elemento del encargo se desconoce ¿quién?, ¿cómo?, ¿dónde?, ¿por qué?, ¿a quién? Dicho encargo, luego lo conducente a la planeación pues dicho tipo penal no se desprende de un hecho espontaneo pues requiere para su materialización de la preexistencia de una planeación al acto material o de perpetración del hecho ilícito, elemento no presente en la investigación y que carece siquiera de análisis, de igual forma no se analiza el elemento de lucro que debe existir en este tipo penal, vale decir la existencia de un pago del cual no consta en el expediente el modo, el cuándo, el cuanto, el cómo, el donde, el quien paga y quien recibe, y la vinculación directa con mi defendido, valiéndose el Ministerio Público en conjeturas sin fundamentos serios y sostenibles por si solos. Los cuales dentro del contenido de cada uno de ellos, no emerge ni si siquiera por vía de inferencia, la vinculación de responsabilidad penal en contra de ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, evidenciándose una falta de análisis de los elementos de convicción, lo que trae aparejado una inmotivación de la presente decisión en cuanto a la acreditación del elemento subjetivo (acreditación de responsabilidad penal). Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1° (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, ei¡ la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5° (La conducta predelictual del imputado). Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros " i n abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal. En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendido, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, específicamente, en la Jurisdicción del Municipio Sucre lugar donde mantiene su asiento familiar, así mismo dentro de la jurisdicción del Municipio Guanare lugar donde se encuentra destacado en el puesto policial N° l (el progreso) del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa; de igual forma es necesario destacar que cada caso se debe estudiar en forma particular, pudiéndose observar en las actas que cursan en la presente causa, que mi defendido TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, siendo por demás lamentable que mi patrocinado tenga que estar privado de su libertad aun cuando goza del principio fundamental de LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, debido a poseer arraigo en el municipio Sucre de este estado, donde habita con su núcleo familiar y más aún si se aprecia que el ciudadano ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, una vez enterado de la presencia de una orden de aprensión que cursaba en su contra, asiste a enterarse e imponerse de lo que se le acusa de manera voluntaria y en claro cumplimento de la orden judicial, siendo además que concurre a fin de ser demostrada su inocencia y en resguardo del buen nombre del Cuerpo Policial al cual representa como funcionario activo. A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización. Es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que "toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es un principio de derecho que "todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".. El único fundamento utilizado por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación del hechos atribuido, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestro defendido transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art 237 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo uno (1) de los cinco (5] requisitos exigidos en el artículo 237. Por ese motivo resuelve que mi defendido debe ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure. …omissis… El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto. De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente: "...Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente..." Ésta viene a ser una norma del tipo directiva "deside ratune cumenicum", lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades Establecidas en la misma ley. De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio. Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano. Con todos estos argumentos de peso y responsablemente la voluntad de ponerse a derecho, mi defendido ya que tuvo conocimiento de la orden de aprehensión en su contra, comunicándome su inquietud de inmediato me dirigí para entrevistarme el día 26/10/2016 con la fiscal encargada del caso la Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalía 2° encargada de la Fiscalía Io del Ministerio Público con competencia en materia Delitos Comunes del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa Dra. Aidelina Josefina Omaña Romero, a la cual le manifieste la voluntad de mi defendido deponerse a derecho lo más pronto posible, de la misma manera y oportuna lo traslade al Centro de Coordinación Policial N° 1 Guanare el Progreso, el cual es su lugar de trabajo donde presta sus servicio como funcionario activo quedando a la orden de su superior Oficial Jefe (CPEP) PEÑA ARROYO ROGER ANTONIO, el cual levanta dicho procedimiento en un acta policial que riela en los folios 09-11 de la última pieza, el cual se desprende elementos suficientes que hacen presumir que mi defendido desea someterse a la persecución al proceso, se aclare la verdad y su inocencia, en segundo lugar mi prenombrado defendido TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, en vista que en sus haberes el comportamiento de mi defendido en su vida como civil y como funcionario del organismo Policial no aparecen ningún otro registro Policial que lo vinculen con otro hecho delictivo, es asimismo lamentable que mi patrocinado tenga que estar privado de su libertad aun cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA . CAPITULO II DE LA IMPROCEDENCIA Y RATIFICACIÓN DE ORDEN DE APREHENSIÓN. Con respecto a la orden de aprehensión solicitada por la Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalía 2° encargada de la Fiscalía Io del Ministerio Público con competencia en materia Delitos Comunes del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, en fecha Cinco (05) Octubre de 2016, y consecuente orden judicial de aprehensión emitida por el Juzgado Primero en Función de Control (fecha 19 de Octubre de 2016), se evidencia en primer lugar la falta de motivación en cuanto a la solicitud fiscal, toda vez que, la misma se ciñó a insertar una serie de actuaciones derivadas de la data investigativa de donde no se señala ni mucho menos se determina la presunta participación de mi representado en el hecho investigado. Es de observar que, en consecuencia, el Juzgado de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, ante la referida solicitud, acordó dictar la Orden de Aprehensión en contra de ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, sin realizar el análisis exigido por el artículo 236 de la ley adjetiva penal. En sintonía, con la jurisprudencia ante citada, se puede evidenciar que la solicitud propuesta para la procedencia de la orden de aprehensión, así como su ratificación en audiencia oral de presentación de nuestro defendido en fecha 27/10/16 por ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 2 DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, no se encontraban debidamente sustentadas y/o motivadas, al igual que la decisión que la acordaba. Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes: a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado. b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación dé la verdad en el caso concreto. c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y Principio de provisionalidad En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 229 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código. Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que deben adminicularse (sic) al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los artículos 237 y 238, De ser este el caso, en que existían todos y cada uno de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes". Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aun cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación. En sintonía y conforme al contendido de artículo 2 de nuestra Constitución Nacional, inspirado en los principios y valores constitucionales, reafirma que la libertad constituye uno de los derechos fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia. En este orden de ideas, se precisa que el principio denominado "favor libertatis", el cual se distingue claramente del "favor reís", pues, el primero comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal. Ahora bien. Dentro de estos principios tenemos el de proporcionalidad llamado también "prohibición de exceso", que irradia todo el sistema normativo. Este principio de proporcionalidad en sentido amplio, según la doctrina, demanda tres condiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y que puede enunciarse en los siguientes términos: "Únicamente será admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida" (Cfr. Alberto Poveda Perdomo. Aproximación al Estudio de la Proporcionalidad en la Jurisprudencia Colombiana). Por los razonamientos expuestos lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y se declare la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de la libertad impuesta en fecha 19 de Octubre de 2016 contra mi defendido ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, plenamente identificado en autos, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, así como la nulidad correspondiente de la ratificación hecha por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa en fecha 27 de Octubre de 2016, publicado en fecha 08 de noviembre de 2016, en virtud de los vicios que adolece el presente proceso se otorgue en primer lugar libertad plena de mi defendido, y en caso de que el tribunal difiera de esta posición pido se revoque la medida privativa de libertad y en justa consecuencia se le imponga a mi defendido medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia y ratificación todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal; a su vez solicito sea desestimada la calificación fiscal, por faltar elementos de convicción esenciales a la determinación del hecho ocurrido, tales como el modo tiempo y lugar en que ocurrieron realmente los hechos, la existencia de un móvil claro y que no deje lugar a dudas sobre su existencia, la claridad sobre los medios de comisión del hecho ilícito atribuible, y más aún la clara e inequívoca identificación e individualización de los autores del hecho, de su responsabilidad y participación dentro del mismo. En Guanare Capital Espiritual del Estado Portuguesa a la fecha de su presentación.- Por su parte, los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos: “...omissis… TÍTULO I DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD: CAPITULO I INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA. La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a nuestra posible participación en los delitos que se nos imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informarnos motivadamente cual es la supuesta participación de nosotros: ORLANDO HERNÁNDEZ y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PINERO, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir nuestra posible conducta desplegada, en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de nuestra vinculación en el hecho que se nos imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por nosotros, en relación a la subsunción de la normas en los tipos penales atribuidos, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina cual fue la conducta antijurídica que según su criterio realizamos. A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos: “…El Juzgado en función de Control N° 2 entre aspectos al argumentar la orden de aprehensión estableció lo siguiente: "SEGUNDO: Analizados los fundamentos de la imputación explanados en el escrito de solicitud, considera el Tribunal que se encuentra satisfecho el primer requisito (fomus bonis iuris) exigido para la imposición de medida de coerción alguna y existe adecuación a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse perpetrado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita y por existir fundados elementos de convicción para establecer que los ciudadanos Orlando Hernández Briceño, Gilber Alexander Arraiz Piñero y Elverth Yosney Briceño Briceño son los responsables en la comisión de los delitos SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinal 2° y 9o de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio de Héctor Amancio González Rondón (Occiso), titular de la cédula de identidad N° V.- 13.759.568, y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código penal venezolano hecho cometido en perjuicio de Elso Ramón Calderón Rodríguez, (Lesionado), elementos estos que emanan de las entrevistas de los ciudadanos cuyas declaraciones se transcribieron precedentemente, realizando posteriormente los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las diligencias necesarias a los fines de la individualización e identificación de los ciudadanos y la colección de evidencias relacionadas con el hecho en que se advierte una comunicación telefónica entre los imputados y una contraprestación económica que abona los elementos de convicción que vinculan de manera objetiva a los imputados con los hechos atribuidos por el Ministerio Público. En la continuación del análisis de la solicitud fiscal, considera, igualmente, la Juzgadora, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por el termino máximo de la pena contemplada en la norma sustantiva que prevén el ilícito señalado como perpetrado en el escrito de la Representación Fiscal, por la magnitud del daño causado contra la vida del hoy occiso, por lo que es procedente expedir ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos Orlando Hernández Briceño, Gilber Alexander Arraiz Piñero y Elvert Yosney Briceño Briceño, debidamente identificados en autos- Así se decide. - Así se decide". Examinado por esta Instancia que no han variado las circunstancias de hecho ni los fundamentos que sustentan dicha orden de aprehensión, se mantienen por lo tanto los fundamentos por los cuales fue decretada y se expresó en la decisión pronunciada por el Juzgado en Función de Control N° 1, en la que con fundamento en el artículo 236. del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que el Juez de Control, previa la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, podrá decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad siempre y cuando se cumplan los requisitos de procedencia necesaria, a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible y por último que exista una presunción razonable, apreciando las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que tomando en consideración las especiales condiciones en las que el hecho se ha suscitado, sobre todo que aún faltan por recabar elementos en la investigación que eventualmente pudieran verse impedidas por el imputado, entiéndase: la influencia sobre las víctimas bien por sí o por interpuesta persona, hace latente el peligro en la obstaculización de la investigación, supuesto este previsto en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la presunción legal del peligro de fuga evidenciado por el quantum de la pena a imponer dada la gravedad del delito por el que se procede, motivos que ha lugar ratificar la medida judicial de privación de libertad decretada. Así se decide««»” (Subrayado y negrita de quienes suscriben). Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima facie] atribuido a nuestras personas, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en contra de nosotros y menos aún, indicó cual fue nuestra participación en el hecho atribuido; sin la realización de una debida función motivadora por parte del órgano jurisdiccional, que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta una medida cautelar privativa preventiva de libertad. Sin ni siquiera realizar un análisis de los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, los cuales según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son: A) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; B) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; C).Principio de excepcionalidad; D)Principio de proporcionalidad; y E) Principio de provisionalidad. En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código. Agrega esta norma que: “...La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso...". En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238 eiusdem. De ser este el caso, en que existían todos y cada uno de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llego al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repito, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra es la siguiente: “...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes...". Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad me lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 eiusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACION, aun cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación. Ciudadanos Magistrados del análisis realizado al extracto del auto recurrido y en afirmación al criterio que sostiene esta Corte de Apelaciones, considero que el a-quo no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales: 1o Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de lo familia, de sus negocios o trabajo: pudiéndose constatar el arraigo a través de nuestra residencia personal y familiar en la jurisdicción del Estado Portuguesa. 2o El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal se puede evidenciar el comportamiento del imputado, en el presente proceso, pues es primera vez que nos encontramos inmersos en un asunto de carácter penal. 3o La conducta pre delictual del imputado, puede evidenciarse que no poseemos ningún tipo de conducta pre-delictual puesto que consta en autos que no presentamos ningún tipo de entradas policiales o antecedentes penales (obsérvese el acto de investigación penal inserta al folio 26 de la pieza principal). Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro "in concreto" que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal. En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente poseemos arraigo en la Jurisdicción del estado Portuguesa, al igual que mantenemos dentro de dicha jurisdicción nuestras actividades económicas, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en particular, siendo además de vital importancia acotar que poseemos, UNA BUENA CONDUCTA PREDEUCTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, por lo que es lamentable que tengamos que estar privados de nuestra libertad aun cuando gozamos del principio fundamental como es LA PRESUNCION DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo consideramos que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, en el presente caso debido a que no hay elementos materiales probatorios del peligro de fuga u ocultación personal por parte de nosotros, además de que, no poseemos una condición económica que nos permita mantenernos ocultos o poder salir del país, con la finalidad de evadir el presente proceso, tomándose en consideración los altos costos que conllevaría realizar alguna de estas acciones evasivas del proceso, por lo que no se debe tomar en consideración únicamente para establecer el peligro de fuga el quantum de la pena que podría llegarse a imponer, con respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que: …omissis… A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización. Y en lo atinente al peligro de fuga o de obstaculización, se hizo alusión al expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 293 de fecha 24-08-04 caso Kelvin Romero López y otros, estableció los siguientes criterios: …omissis… De la anterior decisión se desprende, que la Juzgadora no sólo debe considerar el daño causado y la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis más allá de la pena que prevé la norma, ya que a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtúe en sentencia definitivamente firme la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado. Las medidas de coerción personal tanto las privativas de libertad como las restrictivas de otros derechos, están dirigidas a asegurar la persona del imputado y específicamente su presencia en el proceso, de allí que la privación de la libertad como medida cautelar sólo podría justificarse en que la libertad del imputado pone en peligro los fines del proceso (periculum in mora) y no el cumplimiento anticipado de la pena, pues ello le otorgaría un fin sustantivo. Por cuanto en el proceso penal ese peligro debe estar referido a la imposibilidad de asegurar la sujeción del imputado en el proceso, la limitación de su libertad u otros derechos solo puede fundarse en razones procesales. El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos sostiene la excepcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad y su procedencia sólo por razones estrictamente procesales, razones estas que tiene que acreditar el Ministerio Público al fundamentar su solicitud y que en ningún caso puede presumir el juez (de oficio), pues ello le apartaría de su función contralora de la actividad de las partes como mecanismo para garantizar los derechos de igualdad y defensa. Con esta afirmación, como se indicó, violentó el Tribunal de Control N° 3, la garantía contemplada en el artículo 44.1 Constitucional, y, en consecuencia, lo estipulado en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PDCP), normas que son del siguiente tenor: …omissis… En el entendido de que la medida judicial privativa de libertad, tal como se declara en el fallo precedentemente citado, debe ser adoptada o mantenida por los jueces como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional, a la consecución de los fines del proceso penal, y que la misma debe fundarse en razones "suficientes" ponderando los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, al contrastar tales exigencias con la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2016 y que se cuestiona mediante la presente acción, resultando obvia la conclusión de que el referido pronunciamiento judicial no razona cuales son los fundamentos que hacen procedente la medida de privación preventiva de libertad impuesta, no expresa cual fue el proceso lógico que llevó al Tribunal a individualizar la aplicación de las exigencias constitucionales en este caso, ni tampoco pondera los derechos e intereses en conflicto. Mal podría considerarse como esa ponderación, el solo señalamiento (carente de fundamento y surgido de la interpretación del Tribunal, pues el Ministerio Público no lo invocó), que el hoy imputado puede, con su conducta, influir en el curso del proceso de modo que impida la concreción de los fines del proceso. Y por último en lo atinente a la motivación a la que hace alusión el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual a todas las decisiones que expidan los órganos jurisdicción penal deben ser, so pena de nulidad, la jurisprudencia ha manifestado que: “...En tal sentido la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 1. 120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable. Uno de los requisitos que se debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la debe sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica...” Sala Constitucional. Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. 08.0779, Sent N° 1380, fecha 13-08-08. Tampoco es procedente la medida privativa subjudice al observarse una CLARA Y MARCADA INMOTIVACIÓN del Auto recurrido; por cuanto éste se limita a hacer mención de un listado de actuaciones de los cuales seguidamente pasa a concluir que los mismos configuran elementos de convicción para dictar los pronunciamientos establecidos en la DISPOSITIVA, acogiendo así todos los petitorios del Ministerio Público, en contra de nuestras personas, sin ni siquiera mencionar de qué manera, en sus consideraciones, se consustancian la questio facti (hechos objeto del proceso) con la questio iurís (normativa jurídica aplicable en cuanto a la subsunción de hechos respecto al supuesto de hecho normativo), sin precisar y motivar, cuales son los elementos constitutivos para considerar acreditado nuestra vinculación, con la presunta comisión del delito de Sicariato en grado de determinador previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Lesiones Básicas previsto y sancionado en el artículo 413 del artículo del código penal, para mi persona: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, y el delito Sicariato en grado de Coautor previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Lesiones Básicas previsto y sancionado en el artículo 413 del artículo del código Penal, para GILBER ALEXANDER ARRAIZ respectivamente, siendo en este punto de vital importancia traer a colación el criterio de nuestra la Sala Constitucional, en sentencia N° 1242¸ expediente 12-1283 de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual estableció, la necesidad de elementos de convicción determinantes y precisos de la vinculación de los imputados a los hechos atribuidos, de la siguiente forma; “...También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada contra el accionante en elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están referidos a este último directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relación de llamadas entrantes y salientes del número telefónico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante, así como su celda de ubicación en el lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010; y b) La declaración del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales v Criminalísticas, órgano investigador en la causa, quien dice haber visto al accionante hablando por teléfono durante el evento de sonido (Sound Car) realizado en el autódromo Los Parisi, donde se encontraba el día en el que ocurrieron los hechos investigados, v preguntar por el imputado Jesús Ángel Atencio Sánchez “‘para que le entregara las llaves de la camioneta v que Aleiandrito, Andv y Jomar, lo estaban esperando en la Silverado v que Chamunt, lo estaba llamando para saber si va habían hecho el trabajo", además, dijo haber visto cuando una persona no identificada le informó al imputado hoy accionante que “el trabajo estaba hecho". Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante airó las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados, asumiendo el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaración estaba referido a la comisión de los delitos. Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito" Antonio Morales Bohórauez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado. En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado v por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante airó las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos. Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos…” (Negrillas y subrayado de quienes suscriben). Observado lo establecido por la sala en el criterio ut supra citada, se logra observar ciudadanos magistrados que al igual que el caso analizado por la sala constitucional, en el presente caso, no existentes elementos de convicción que acrediten de forma cierta y precisa la participación de nuestras personas en el hechos ilícito que se nos intenta atribuir; pues, se evidencia que existe una imputación genérica, vaga e imprecisa, en razón, de que la fiscalía del Ministerio Público construye un relato como hecho histórico atribuido donde fallece de manera violenta el ciudadano: HECTOR AMANCIO GONZALEZ RONDON, fundamentándose en el contenido genérico e impreciso de las “...diversas diligencias de investigación del CICPC..."; sin indicar o señalar como es que arriba a una conclusión o afirmación del hecho reconstruido en la data investigativa sin contar con las debidas aseveraciones de respaldo que la sustente; pues de la lectura de la solicitud de orden de aprehensión propuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, se observa, palmariamente que la vindicta publica luego de transcribir las diligencias de investigación, sin aportar conclusiones y/o precisiones de los que de ellas surgían termina solicitando una orden de aprehensión en contra de nuestra personas sin ni siquiera indicar sobre la base de que elementos específicos fueron utilizados para su convencimiento; no puede quedar a la imaginación de la fiscalía ni mucho menos de imputado adivinar el por qué se precisa un hecho sin individualizarse los fundamentos o respaldo del mismo. …omissis… Por ello es que la ley adjetiva penal se vale, para tratar de conseguir esos fines de correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, de las medidas privativas de libertad, con base a las presunciones de “peligro de fuga" o de “obstaculización de la búsqueda de la verdad”, por parte del imputado, conforme lo dispone el numeral 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El peligro de fuga, según el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume “...en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años"; es decir, que se parte de la probabilidad de que el imputado, en caso de permanecer en libertad, se evada, sustrayéndose de la acción de la justicia. Por otra parte, el legislador al regular el peligro de obstaculización de la investigación, en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal señala, que a tal efecto, “...se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos v la realización de la justicia...” (Negrilla y subrayado de quienes suscriben) …omissis… El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto. Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de “presunción de inculpabilidad”. …omissis… Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento “que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal". La Juzgadora no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales del mencionado artículo, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 del texto adjetiva penal. Por ese motivo resuelve que mi defendido debe ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratado así sería iurís et de iure. El artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto. De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente: “...Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente...” (Negrilla y subrayado de quien suscribe) Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley. De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio. Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano. Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándome, una lesión en nuestros derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora ratifico la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (27) del mes de Octubre de 2016; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa; y en justa consecuencia se me imponga una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal. CAPITULO II DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN Con respecto a la orden de aprehensión solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en fecha (19) de Octubre del presente año en curso, y consecuente orden judicial de aprehensión emitida por el Juzgado en Función de Control N° 1, se evidencia en primer lugar la falta de motivación en cuanto a la solicitud fiscal, a los fines, de sustentar la necesidad de la tramitación de dicha orden de aprehensión. Ahora bien, se hace necesario precisar, si efectivamente la vindicta pública realizo la debida fundamentación de la Orden de Aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 de la Ley adjetiva penal, al igual constatar si el órgano jurisdiccional verifico tales extremos. A tales efectos, resulta necesario traer a colación los fundamentos sobre los cuales se fundó la representación fiscal, para realizar la solicitud de la orden de aprehensión, de la cual se desprende lo siguiente: “...suficientemente identificados en las actas anteriores, le sea decretada ORDEN DE APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados son responsables en la comisión del delito de SICARIATO previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinal 2o y 9o de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de HECTOR AMANCIO GONZÁLEZ RONDÓN (OCCISO), titular de la cédula de identidad N° V.- 13.759.568, y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código penal venezolano hecho cometido en perjuicio de ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRIGUEZ, (LESIONADO) titular de la cédula de identidad N° V-9.159.096 Igualmente existe una presunción legal v razonable de Peligro de Fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser condenado por este delito, en vista que los ciudadanos una vez cometido el delito huyeron del lugar, v la magnitud del daño causado por parte del investigado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 1 y 2., del Código Orgánico Procesal Penal. Motivo por el cual se requiere la sujeción del referido ciudadano bajo la medida de coerción personal con el propósito de asegurar las finalidades del proceso v la materialización de la justicia, para lo cual se requiere que ese Tribunal libre los correspondientes oficios a los Organismos de Seguridad del Estado. Siendo oportuno destacar en este sentido, que nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sala Constitucional ha mantenido que "...Un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal". (Sentencias 1935/07, caso: Jhon Anthoni Cordero Suárez) y ratificada en Sentencia No. 820/2008 (caso Ángela Infante Moreno)...” En razón de la cita ut supra realizada, se hace oportuno señalar que si bien es cierto, por criterio jurisprudencial se ha establecido que el fiscal del Ministerio Público, encargado de la investigación penal, podrá solicitar al Tribunal de Control, una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la necesidad de haberse realizado el correspondiente acto de imputación formal, no es menos cierto, que la única finalidad de la emisión de una orden de aprehensión y/o el establecimiento de cualquier medida de coerción personal, es la sujeción al proceso del imputado, por lo que al encontrarse el imputado sujeto a la investigación llevada en su contra eso haría innecesaria el decreto de una orden de aprehensión y/o la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo de vital importancia esta acotación, en razón de que el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, se encontraba antes de la solicitud y la emisión de la orden de aprehensión, sujeto de manera voluntaria al presente proceso a través de: 1. Solicitud de Designación de Defensores privados, tramitada por ante el tribunal de primera instancia en funciones de control N° 1, de fecha 08 de Julio de 2016. (la cual se anexa marcada "A"). 2. Escrito de consignación de una copia fotostática certificada del acta de juramentación y aceptación de defensa, dirigido a la fiscalía primera del Ministerio Público del primer circuito de judicial penal del estado portuguesa, específicamente a la investigación signa bajo la nomenclatura (6P-217647-2016), de fecha 20 de Julio de 2016. (la cual se anexa marcada "B”). 3. Escrito de presentación voluntaria y solicitud de que se le informara del contenido de la investigación, por haber adquirido la cualidad de imputado, a través de la práctica de un acto de procedimiento, dirigido a la fiscalía primera del Ministerio Público del primer circuito de judicial penal del estado portuguesa, específicamente a la investigación signa bajo la nomenclatura [MP-217647-2016, de fecha 09 de Agosto de 2016. (la cual se anexa marcada "C”). De los anexos ut supra, indicados se observa la plena intención del ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ, de sujetarse al presente proceso, por lo que se considera, innecesaria en primer lugar, la solicitud y tramitación de la orden de aprehensión, y, en segundo lugar, de la imposición de una medida de coerción personal tan grave como la privación de libertad, más aun, cuando los fundamentos del tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 1, a los fines de decretar la orden de aprehensión consistió en: “...considera, igualmente, la Juzgadora, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por el termino máximo de la pena contemplada en la norma sustantiva que prevén el ilícito señalado como perpetrado en el escrito de la Representación Fiscal, por la magnitud del daño causado contra la vida del hoy occiso, por lo que es procedente expedir ORDEN DE APREHENSIÓN...” Resultando ilógico la presunción de un peligro de fuga de parte del ciudadano: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, cuando he sido el más interesado en sujetarme al presente proceso penal, interés que puede determinarse a través de los anexos ut supra, indicados, lo cual llama poderosamente la atención, puesto que dichos anexos no constan en ninguna de las actuaciones que conforman las presente causa penal, es decir, si partimos de un principio en el cual “...el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos que y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirva para exculparlo..." (Artículo 263 del código orgánico procesal penal), no entendemos, cual es el motivo por el cual la representación fiscal omitió consignar dichos escritos, en razón de dicha actuación ilegitima se deduce un fraude al proceso, y en consecuencia, se evidencia la mala fe por parte de la representación Fiscal, al no hacer constar en la presente causa dichas constancias de presentación voluntaria, a los fines, de que no fuese tomado en consideración por parte del Tribunal de Control N° 2, donde queda claro que la intención del ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO de someterse al proceso penal que cursa en su contra, evidenciándose de tal acción omisiva por parte del Ministerio Público, un FRAUDE PROCESAL: entendiéndose este según JORGE W. PEYRANO (1997), “...el fraude, en sentido procesal, existe cuando media toda conducta, activa u omisiva: unilateral o concierta; proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares, con el propósito de ocasionar el apartamiento dañoso de un acto del proceso vara intencionalmente desviar su fin natural.. ” …omissis… Como podrán notar, ustedes ilustres magistrados de esta Corte de Apelaciones, en el presente caso, claramente nos encontramos ante un Fraude Procesal, por cuanto, se evidencia, que la Representación del Ministerio Público, no anexo las constancias de presentación voluntaria, del ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, las cuales son anexadas al presente recurso, por lo que nos preguntamos ¿Cuál fue la intención de la Representación del Ministerio Público, al no incorporar, a las actuaciones que conforman la presente causa, las Constancias de Presentación Voluntaria, consignadas por ante ese Organismo?. Ciudadanos Magistrados, claramente se evidencia la actuación de mala fe por parte de la representación Fiscal, causándome perjuicio en mi ejercicio eficaz del Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva; De igual forma, se desprende la conducta omisiva y fraudulenta de la representación Fiscal, Primero: por solicitar ante el tribunal de control una Orden De Aprehensión, fundamentando dicha solicitud, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando tenía conocimiento la representación del Ministerio Público, de mi presentación y/o intención voluntaria de someterme al proceso que cursaba en mi contra; Segundo: Omitió la representación Fiscal, la incorporación a la presente causa, de mis Constancias de Presentación Voluntaria, a los fines de que el Tribunal de Control N° 2, valorara dichas actuaciones, y en consecuencia, considerara mi sujeción voluntaria al proceso, a los fines de ser impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe un peligro de fuga de mi parte, ni la intención de evadirme del proceso, al presentarme de manera voluntaria ante la sede de la Fiscalía Primera. Cabe poner de resalto que nosotros: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, adquirimos la condición de imputados, por haberse practicado una orden de visita domiciliaria (allanamiento), en fecha veintitrés (23) de Junio de 2016 a mi persona ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, y en fecha veintiuno (21) de Junio de 2.016 en mi vivienda GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, mediante el decreto emitido por el Juzgado de la primera Instancia en Función de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y el cual fue realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (Sub-delegación Guanare), y aun así, permanecimos cada uno de nosotros en nuestras residencias y sitios de trabajos, lo cual denota nuestra mayor voluntad de someternos a la investigación que se adelantaba en contra de nosotros, no siendo la única circunstancia medible de nuestras conductas, sino que abonado a ello, mi persona: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO; acudí después de poseer la condición de imputado por el acto de procedimiento antes indicado, a la sede de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, [lo cual se evidencia de las actas de presentación voluntaria consignadas por ante esa Fiscalía Primera], donde claramente dejó constancia de manera voluntaria, mi intención de someterme a la investigación que cursaba en mi contra; por lo que considero, que no se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Representante del Ministerio Público solicitare al Tribunal de Control, Orden de Aprehensión en mi Contra, por cuanto, constaba en las actuaciones que cursan por ante dicha fiscalía, los escritos de presentación voluntaria consignados por mi persona ORLANDO HERNANDEZ, los cuales fueron omitidos por la representación fiscal. En este sentido, considero, que dicha orden de aprehensión acordada en mi contra por el Tribunal de Control N° 1, es ilegítima al no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir una presunción legal y razonable de Peligro de Fuga, tal como lo hace ver la Representación del Ministerio Público; Vale preguntarse Ciudadanos Magistrados; ¿Se puede deducir una presunción legal y razonable de Peligro de Fuga, por parte de mi persona tal como lo hace ver la representante del Ministerio Público, cuando se evidencia claramente de los escritos anexados al presente escrito recursivo, mi intención de someterme de manera voluntaria al presente proceso que cursa en mi contra?. …omissis… En sintonía con la jurisprudencia antes citada se puede evidenciar que la solicitud fiscal para la procedencia por vía excepcional de la orden de aprehensión, no se encontraba debidamente sustentada y/o motivada, al igual que la decisión que la acordaba. Tan acertada es, el argumento presentado por quienes en este acto recurrimos, que podrán ustedes ciudadanos Magistrados de esta Corte de apelaciones, evidenciar que el propio órgano judicial en su auto motivado estableció lo siguiente: “...Observa esta Juzgadora, que existe una errónea interpretación de la defensa, toda vez que en el caso de autos, se trata de una orden de aprehensión tramitada conforme al procedimiento ordinario previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no conforme al supuesto de extrema necesidad v urgencia previsto en su último aparte...” (Negrita y subrayado de quienes suscribe). Como podrán notar, ustedes ilustres magistrados, la juzgadora no considero que se había satisfecho los supuestos especiales de extrema necesidad y urgencia para la procedencia de dicha orden de aprehensión, constituyendo la misma un acto irrito que trastoca derechos fundamentales de nuestros defendidos, patentizados en la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Pues como recordaremos, solo es posible realizar la aprehensión por vía judicial, antes de la citación e imputación formal, una vez en que haya verificado los extremos de la parte in fine del artículo 236, los cuales como hemos indicados deberán ser suficientemente motivados tanto por el Fiscal, como por el propio Tribunal que deberá ratificar en el desarrollo de la audiencia. Por ello, tomando como punto de partida la decisión de la recurrida, en donde preciso que se trataba de una orden de aprehensión tramitada conforme al procedimiento ordinario, debe recordarse que si dicha investigación se desarrolla por vía ordinaria, el Fiscal encargado de la investigación, deberá realizar el acto de imputación formal, a los fines de garantizarle a los investigados el sagrado derecho a la defensa, pues "...a través del acto de imputación formal, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen; y en consecuencia, la omisión de dicho acto constituye una causal de nulidad absoluta en lo que se refiere a la intervención del investigado durante el proceso..." [Sentencia de la sala de Casación Penal N°412 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-567 de fecha 04/08/2008] …omissis… En conclusión, a los antes expuestos se preguntan los recurrentes; ¿Cómo es que si el propio Tribunal, reconoce que se trata de Orden de Aprehensión tramitada conforme al Procedimiento Ordinario, no se haya verificado la citación realizada por el Ministerio Público a nosotros, con la debida expresión de la condición de imputados, a los fines de realizar el acto de imputación formal?; ¿Cómo es que tramitada por vía ordinaria la aprehensión, no se verificó la conducta contumaz de cada uno de nosotros?; ¿A caso, el propio Tribunal no reconoció que no había sido realizada la Solicitud de Orden de Aprehensión, bajo los supuestos de extrema necesidad y urgencia? Ahora bien, el Juzgado de Control N° 2, garante de la legalidad y control del proceso, al ratificar la orden de aprehensión y como consecuencia el mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad para nuestra personas, ha ignorado los principios básicos que rigen en nuestro proceso penal. Uno de ellos sería la presunción de inocencia, el cual aparece contenido no sólo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República. Las medidas de coerción personal tanto las privativas de libertad (privación judicial preventiva de libertad) como las restrictivas de otros derechos, están dirigidas a asegurar la persona del imputado y específicamente su presencia en el proceso, de allí que la privación de la libertad como medida cautelar sólo podría justificarse en que la libertad del imputado no se sujete los fines del proceso (periculum in mora) y no el cumplimiento anticipado de la pena, pues, ello le otorgaría un fin sustantivo. Por cuanto en el proceso penal ese peligro debe estar referido a la imposibilidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso, la limitación de su libertad u otros derechos solo puede fundarse en razones procesales. En este sentido la jurisprudencia patria y del sistema interamericano que sostiene la excepcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad y su procedencia sólo por razones estrictamente procesales, razones estas que tiene que acreditar el Ministerio Público al fundamentar su solicitud y que en ningún caso puede presumir el juez (de oficio), pues ello le apartaría de su función contralora de la actividad de las partes como mecanismo para garantizar los derechos de igualdad y defensa. …omissis… Es obvio, que al no existir, por parte del Juzgado de Control N° 2 en el auto recurrido ningún argumento para “ratificar la orden de aprehensión” que fuese decretada inmotivadamente igual por el Juzgado de Control N 1 en la solicitud (1CS-11.434-16); puesto que como ha quedado claro no se justificaba la solicitud de orden de aprehensión cuando, específicamente el ciudadanos: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, ya se encontrada a derecho por ante la fiscalía del Ministerio Público; vulnerándose en consecuencia con la ayuna y falta de ponderación en cuanto al decreto de la orden de aprehensión y su ratificación el principio a la Tutela Judicial efectiva y a la libertad. Sobre este punta es menester recordar el contenido de la Sentencia del 12 de julio de 2005 (EXP. N°: 04-0300), en la cual la Sala Constitucional asentó: …omissis… En el presente caso es palmaria la violación de los principios a los que se refiere la sentencia precedentemente citada, pues en modo alguno se valoró las circunstancias del caso y de los recurrentes. Las decisiones acá cuestionadas del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 en la causa signada bajo el N° 2CS-13731-16; por tanto, se tradujo en el denominado por la Sala “Automatismo Ciego” en la imposición de las medidas de privación de libertad. …omissis… Aplicando estos conceptos jurisprudenciales y Doctrinales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándonos, una lesión en nuestro derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó las medidas judiciales preventiva de nuestra libertades, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la orden de aprehensión de fecha 19 de Octubre de 2016, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N 1 de este Primer Circuito Judicial Penal en el Estado Portuguesa en la solicitud N 1Cs-11.434-16, y seguidamente el auto de ratificación de la referida orden de aprehensión de fecha 04 de Noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; en la solicitud N (2Cs-13731 -16); y en justa consecuencia nos sea impuesta una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia de la ratificación de la medida judicial de privación preventiva; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal. II DE LAS CONTESTACIONES A LOS RECURSOS DE APELACIÓN El Fiscal Primero de Ministerio Público Abogado JAVIER UZCATEGUI, dio contestación al recurso interpuesto de la forma siguiente: “…omissis… DEL PUNTO PREVIO Alega la defensa, que en dicha audiencia, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de mis defendidos la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes. Estableciendo, que existen razones suficientes para considerar la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la más grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso el Juez de control, para de¬cretarla debe cerciorarse que están acreditados concretamente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1,2 y 3 artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pe¬nal. Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FOMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de un buen derecho o también como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado. CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, acudo por ante su competente autoridad a los fines de contestar el recurso interpuesto por la defensa técnica del imputado: ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad V- 22.093.440, en virtud de que la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por el recurrente, el cual alude, entre otras cosas, que: "... Que existen razones suficientes para considerar la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la más grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso el Juez de control, para decretarla debe cerciorarse que están acreditados concretamente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1,2 y 3 artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente í señalados, son clasificados por la doctrina como el FOMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de un buen derecho o también como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado. Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuen¬tre evidentemente prescrita. Como lo es la comisión de los delitos de: SICARIATO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 44, en concordancia con el articulo 29 ordi¬nales 2 y 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hecho cometido en perjuicio del ciudadano: HECTOR AMANCIO GONZALEZ RONDON, y el delito de LESIONES BASICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometida en perjuicio de: ELSO RAMON CALDERON RODRIGUEZ b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, señalando como elementos de convic¬ción. c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: … omissis… Como es bien sabido, nuestro legislador patrio al consagrar el ordenamiento jurídico penal, propugnó como pilar fundamental de éste el Juzgamiento en Libertad de aquellas personas señaladas como autores de hechos punibles, sin embargo, también previo que existen ciertos casos en los cuales se hace necesaria la privación preventiva de la libertad de la persona o personas sindicadas de delito, a los fines de asegurar las resultas del proceso penal. Siendo en el caso que nos ocupa que la defensa técnica del imputado: ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad V.- 22.093.440, solo se limitó a realizar la solicitud de imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido, sin percatarse que en el caso en concreto operan una seria de supuestos que activan la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales supuestos los encontramos advertidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que podrá decretarse esta medida de coerción personal, siempre que se acredite la existencia de: “...1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3 - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.. De lo anterior se desprende que el juez, al momento de decidir sobre la imposición de la precitada medida de aseguramiento, debe analizar si se estas condiciones se encuentran plenamente satisfechas. En el caso in examine, se observa que uno de los argumentos que sostiene el recurrente contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es que, a su criterio, “...La tesis inquisitiva establecida por el Tribunal Primero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, obra en perfecta afrenta a los derechos fundamentales del prenombrado imputado, y esto adquiere sentido, ante su inexistente vinculación con el hecho jurídico investigado...”, lo que interpreta esta Representación Fiscal, que a criterio de la defensa técnica recurrente no existen fundamentos para sostener la aplicación de la medida de coerción personal, decretada, por no estimar llenos los extremos de ley para su procedencia, sin embargo de la revisión del legajo de actuaciones que conforman la presente investigación, la cual vale la pena destacar SE ENCUENTRA EN FASE DE INVESTIGACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 373 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, circunstancia esta que en virtud de lo alegado por la defensa técnica pareciera ser desconocida para la misma, toda vez que la finalidad de este procedimiento es justamente recabar elementos de convicción suficientes contra quienes se perfilen como autores o participes de un hecho punible cometido, teniendo como norte de la investigación el esclarecimiento de los hechos para llegar a la verdad del asunto, es por lo que en cuanto a la responsabilidad penal del imputado: ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad V.- 22.093.440, concurren plurales elementos de convicción que hasta la presente fecha comprometen la responsabilidad penal del mismo, y que en todo caso no debe pretender la defensa técnica pasar por alto, y de los cuales se desprenden entre otras cosas los suficientes elementos de convicción los cuales rielan al respectivo expediente, aunado a la Legitimidad de la orden de aprehensión decretada por el Tribunal en Funciones de Control 01,de la cual se desprende de manera Inequívoca su vinculación con los hechos ocurridos. De tal manera, vemos que en el caso de marras, tal y como lo estableció el juzgado Ad Quo, existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado. ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad V.- 22.093.440, como presunto autor o participe de los punibles endilgados, por lo cual, debemos tener en cuenta y analizar, la totalidad de todos estos elementos ya que, como se constata de las actuaciones, tenemos -la deposición de testigos y varios otros elementos de convicción, que indican directamente que el imputado: ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad V.- 22.093.440, tuvo participación en el injusto DEL PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se sirva RA TIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 19/de octubre de 2016; y en todo caso se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la defensa técnica del imputado. ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad V.- 22.093.440 y finalmente se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos de ley para su procedencia.” Por su parte, el representante fiscal dio contestación al segundo recurso de apelación interpuesto de la forma siguiente: “…omissis… DEL PUNTO PREVIO Alega la defensa, la inmotivación de los requisitos que se hacen procedente la privación judicial Preventiva de Libertad, decretada por el tribunal, ya que decidió sin analizar cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de los elementos con respecto a la posible participación de los delitos imputados, es decir debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción e informarnos motivadamente la participación de cada uno de sus imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO. Donde del análisis realizado al estrato del auto del cual se recurre se evidencia en primer lugar que la juzgadora, jamás estableció el hecho que considero (PRIMA FACIE), atribuidos a sus patrocinados, como igualmente omitió discriminar cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en contra de sus defendidos y menos aún, indico cual fue su participación en el hecho atribuido. En segundo término alega que la Privación Preventiva de Libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelar sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, solo procede cuando el juez de control, cumpliendo el deber que le impone el articulo 242 eiusdem, analizado y descartado razonadamente la suficiencia de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no compartan la restricción de la libertad, sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que puede existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera el propio Ministerio Publico ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado, alegando que sus patrocinados presentan una buena conducta predelictual, más la presunción de inocencia y no existe peligro de fuga en el presente caso. CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, acudo por ante su competente autoridad a los fines de contestar el recurso interpuesto por la defensa técnica de los imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en virtud de que la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por el recurrente, el cual alude, entre otras cosas, que: "... Que existen razones suficientes para considerar la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la más grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso el Juez de control, para decretarla debe cerciorarse que están acreditados concretamente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1,2 y 3 artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente í señalados, son clasificados por la doctrina como el FOMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de un buen derecho o también como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado. Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de: d) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuen¬tre evidentemente prescrita. Como lo es la comisión de los delitos de: SICARIATO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 44, en concordancia con el articulo 29 ordi¬nales 2 y 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hecho cometido en perjuicio del ciudadano: HECTOR AMANCIO GONZALEZ RONDON, y el delito de LESIONES BASICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometida en perjuicio de: ELSO RAMON CALDERON RODRIGUEZ e) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, señalando como elementos de convic¬ción. f) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: “… Omissis…” Como es bien sabido, nuestro legislador patrio al consagrar el ordenamiento jurídico penal, propugnó como pilar fundamental de éste el Juzgamiento en Libertad de aquellas personas señaladas como autores de hechos punibles, sin embargo, también previo que existen ciertos casos en los cuales se hace necesaria la privación preventiva de la libertad de la persona o personas sindicadas de delito, a los fines de asegurar las resultas del proceso penal. Siendo en el caso que nos ocupa que la defensa técnica de los imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, solo se limitó a realizar la solicitud de imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido, sin percatarse que en el caso en concreto operan una seria de supuestos que activan la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales supuestos los encontramos advertidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que podrá decretarse esta medida de coerción personal, siempre que se acredite la existencia de: “...1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3 - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. De lo anterior se desprende que el juez, al momento de decidir sobre la imposición de la precitada medida de aseguramiento, debe analizar si se estas condiciones se encuentran plenamente satisfechas. En el caso in examine, se observa que uno de los argumentos que sostiene el recurrente contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es que, a su criterio, “...La tesis inquisitiva establecida por el Tribunal Primero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, obra en perfecta afrenta a los derechos fundamentales del prenombrado imputado, y esto adquiere sentido, ante su inexistente vinculación con el hecho jurídico investigado...”, lo que interpreta esta Representación Fiscal, que a criterio de la defensa técnica recurrente no existen fundamentos para sostener la aplicación de la medida de coerción personal, decretada, por no estimar llenos los extremos de ley para su procedencia, sin embargo de la revisión del legajo de actuaciones que conforman la presente investigación, la cual vale la pena destacar SE ENCUENTRA EN FASE DE INVESTIGACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 373 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, circunstancia esta que en virtud de lo alegado por la defensa técnica pareciera ser desconocida para la misma, toda vez que la finalidad de este procedimiento es justamente recabar elementos de convicción suficientes contra quienes se perfilen como autores o participes de un hecho punible cometido, teniendo como norte de la investigación el esclarecimiento de los hechos para llegar a la verdad del asunto, es por lo que en cuanto a la responsabilidad penal de los imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, concurren plurales elementos de convicción que hasta la presente fecha comprometen la responsabilidad penal del mismo, y que en todo caso no debe pretender la defensa técnica pasar por alto, y de los cuales se desprenden entre otras cosas los suficientes elementos de convicción los cuales rielan al respectivo expediente, aunado a la Legitimidad de la orden de aprehensión decretada por el Tribunal en Funciones de Control 01,de la cual se desprende de manera Inequívoca su vinculación con los hechos ocurridos. De tal manera, vemos que en el caso de marras, tal y como lo estableció el juzgado Ad Quo, existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, como presunto autor o participe de los punibles endilgados, por lo cual, debemos tener en cuenta y analizar, la totalidad de todos estos elementos ya que, como se constata de las actuaciones, tenemos la deposición de testigos y varios otros elementos de convicción, que indican directamente que de los imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, tuvo participación en el injusto. DEL PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se sirva RA TIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 19/de octubre de 2016; y en todo caso se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la defensa técnica de los imputados: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y finalmente se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos de ley para su procedencia.” III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR SOBRE EL PRIMER Y SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN Entran a resolver los miembros de esta Corte, conjuntamente los recursos de apelación interpuestos en fecha 09 de Noviembre de 2016, por el Abogado MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y en fecha 16 de Noviembre de 2016, por los ABOGADOS JOSE ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO en contra del auto dictado en fecha 19 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se acuerda la Orden de Aprehensión de los hoy acusados, y de la decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2016 y publicada el 04 de Noviembre de 2016 por el Tribunal de Control Nº 2, con sede en Guanare, en la cual se declara legitima la aprehensión de los imputados y se ratifica la Medida Privativa de Libertad. A tal efecto, alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente: 1.-) Que no están dados los requisitos establecido en los artículos 236, 237 y 238 para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados. 2.-) Que se evidencia la falta de motivación en cuanto a la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público y emitida por el juzgado de control en fecha 19 de Octubre de 2016. 3.-) Que el Ministerio Público realizó presentación de los imputados sin realizar el análisis ponderado de los elementos que integran la data investigativa, siendo declarados con lugar por el tribunal de control, quien tampoco realiza análisis minucioso de cada uno de los elementos; por lo que dicha decisión carece de motivación. Por último, solicitan los recurrentes que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, decretándosele la nulidad de la Medida Privativa de Libertad así como del auto donde se ratifica dicha medida de fecha 27 de Octubre de 2016; solicitando la libertad plena de sus defendidos o en su defecto una medida cautelar menos gravosa y sea desestimada la calificación fiscal por faltar elementos de convicción esenciales a la determinación del hecho ocurrido. Ahora bien, visto que los recurrentes fundamentan sus recursos de apelación en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Corte procederá a resolver de manera conjunta ambos recursos al fundamentarse en iguales motivos. Así se decide.- Con base en lo anterior, del análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, del expediente se desprenden los siguientes actos de investigación: 1.- Acta de investigación penal, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario: DETECTIVE JEFE ORANGEL COLMENAREZ, adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: “Encontrándome en este Despacho en mis labores de servicio se recibió llamada telefónica de parte de la funcionaria Oficial Agregado María Hernández, adscrita a la comandancia de policía de Los Próceres, Estado Portuguesa, informando que en la avenida José María Vargas, específicamente en el semáforo que está ubicado diagonal a la Licorería “Los Abuelos”, Municipio Guanare Estado Portuguesa, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona adulta de sexo masculino, dentro de un vehículo, presentando heridas similares a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo mas detalles al respecto, por lo que requieren comisión de este Despacho, motivo por el cual me trasladé en la unidad furgoneta, placas 3C00367 y vehículo particular, en compañía del Inspector agregado Cesar MONTILLA, Inspector Luís Torres, Detective Agregado Manuel LINARES, Detectives José SARMIENTO, Leonardo URBINA y José PIÑA, hacia la dirección antes citada, a fin de realizar inspección técnica remoción del cadáver y pesquisas preliminares, una vez en la referida dirección, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuero de investigaciones, logramos visualizar una comisión policial, por lo que nos acercamos hasta el sitio, donde nos entrevistamos con el Comisionado José Toro Castillo, de la Policía del estado Portuguesa a quien le informamos el motivo de nuestra presencia, manifestándonos ser el jefe de la Comisión que se encontraba resguardando el sitio del suceso; así mismo nos señaló el sitio donde se encontraba el interfecto, siendo este en una vía pública, ubicada en el Barrio Apamatal, avenida José María Vargas, específicamente en el semáforo que está diagonal a la Licorería “Los Abuelos”, Municipio Guanare Estado Portuguesa, una vez allí pudimos observar el cuerpo de un ciudadano, sin signos vitales, en el asiento delantero lado del chofer de un vehículo tipo automóvil, marca Toyota, modelo Corolla, color verde, en posición sedente, donde el funcionario técnico Detective: Leonardo URBINA, procedió a realizar inspección técnica y remoción del cadáver, siendo las 10:00 horas del día de hoy, la cual anexo a la presente acta de investigación y se explica por sí sola, lográndosele observar al cadáver que presentaba como vestimenta una chemise de color azul y blanco, un jeans de color azul, un par de zapatos de color gris y azul en el brazo izquierdo un reloj, color negro, marca Casio, y en el dedo anular de la mano izquierdo un anillo de color amarillo. Asimismo en el sitio se colectaron como evidencias de interés criminalístico cinco conchas calibre 9mm y sustancia de color pardo rojizo del sitio también fue recuperado un vehículo clase automóvil, marca Toyota, modelo Corolla, color verde, placas AA066CY, serial carrocería B87031692171014738, en la cual se trasladaban la víctima al momento de suscitarle el ilícito penal que nos ocupa. Posteriormente nos entrevistamos con las personas allí presentes, entre ellos un ciudadano de nombre LEÓN LA CRUZ Alexander José, venezolano, natural de Boconó Estado Trujillo, fecha de nacimiento 06-01-1976, de 40 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en el caserío las Lomas de Liquimbis, carretera principal, a 150 metros de la Escuela Bolivariana, Lomas de Liquimbis, municipio Boconó Estado Trujillo, teléfono de Ubicación 0414-7484473, cédula de Identidad V-13.119.121, manifestando ser testigo presencial del hecho, amigo y compañero de trabajo del interfecto por lo que nos suministró los datos filiatorios del mismo, siendo los siguientes: (OCCISO) GONZALEZ RONDON Héctor Amancio, venezolano, natural de Boconó Estado Trujillo, de 39 años de edad, nacido en fecha 29-03-78, soltero, profesión u oficio chofer, residía en el Sector la Sabana, callejón Berrío, casa sin número, Parroquia El Carmen, Municipio Boconó, Estado Trujillo, cédula de Identidad V-13.759.568, así mismo nos informó que en el hecho resultó lesionado el ciudadano Elso Ramón Calderón Rodríguez, quien fue trasladado al hospital doctor “Miguel Oraá” de esta ciudad para que recibiera asistencia médica; seguidamente hicimos un recorrido por el sector en busca de información que nos facilite el esclarecimiento del hecho, obteniendo resultados negativos; acto seguido nos retiramos del lugar del suceso trasladando hasta este Despacho al testigo, las evidencias, el vehículo clase automóvil, el occiso lo trasladamos hacia la Morgue del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de esta ciudad, luego me trasladé en vehículo particular con el Detective José SARMIENTO hacia el hospital Miguel Oraá de esta ciudad, a fin de entrevistarnos con el ciudadano lesionado y verificar su estado de salud, luego de haber dejado en calidad de depósito en la referida morgue, al occiso donde se le practicara posteriormente el reconocimiento del cadáver y la necropsia de ley correspondiente, a fin de obtener más información y evidencias que fortalezcan el esclarecimiento del hecho que se investiga. Una vez en el referido nosocomio, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, específicamente en la sala de observaciones, nos entrevistamos con un ciudadano quien se identificó de la siguiente manera: Calderón Rodríguez Elso Ramón, venezolano, natural de Boconó Estado Trujillo, de 50 años de edad, nacido en fecha 15-06-65, casado, profesión u oficio chofer, residenciado en el sector la Hoyada 3, calle principal, casa sin número, Parroquia Mosquey, Municipio Boconó, Estado Trujillo, teléfono 0424-7071939, cédula de identidad V-9.159.096, manifestándonos ser testigo presencial del hecho y que resultó lesionado, presentando una herida superficial en la cara posterior del muslo izquierdo y que ya había sido atendido por los galenos de guardia quienes lo dieron de alta, motivo por el cual le manifestamos que debía acompañarnos hasta este Despacho a fin de ser entrevistado en relación al hecho que nos ocupa, por lo que retornamos al Despacho con el lesionado y posteriormente me trasladé hasta la morgue del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, una vez allí en la referida morgue me percato que también estaban presentes los detectives: Leonardo Urbina y José Piña, por lo que el funcionario Detective Leonardo URBINA, procedió a realizar inspección técnica y reconocimiento del cadáver siendo las 11:30 horas del día de hoy, la cual se anexa a la presente acta de investigación y se explica por sí sola, el cual presentó las siguientes características físicas: Contextura robusta, piel blanca, estatura una metro con sesenta y tres centímetros, cara ovalada, cabello corto, entrecano y liso, frente amplia, cejas pobladas, ojos pardo oscuro, nariz grande, boca pequeña, labios delgados, orejas pequeñas, barba y bigotes escasos. Así mismo, presentó las siguientes heridas: Una en la región acromial izquierda, una en la región clavicular izquierda y una en la región axilar izquierda, todas similares a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, informando el Detective Leonardo Urbina haber colectado en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón de la víctima un teléfono celular marca ZTE, color negro, modelo ZTE V765M, serial IMEI 867482004562288. Posteriormente nos trasladamos hasta el Hospital “Doctor Miguel Oraá” de esta ciudad. Retornando a esta oficina una vez en el despacho procedí a verificar por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), al occiso, lesionado y el vehículo incautado, arrojando como resultado que las víctimas no presentan registros policiales ni solicitud alguna y el vehículo registra por el Sistema del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre y no presenta solicitud alguna. Acto seguido me trasladé hasta la sala del archivo alfabético fonético de este Despacho, a fin de verificar los posibles registros policiales que puedan presentar las víctimas en referencia, una vez allí me entrevisté con el Detective Leobaldo Páez a quien le aporté los datos filiatorios de las víctimas, procediendo el mismo a verificarlos y luego de una breve espera me indicó que no presentan registros policiales. Motivo por el cual se le dio inicio a la causa penal número K-16-0434-00221 por uno de los delitos contra las personas (Homicidio y Lesiones), previo conocimiento de los jefes naturales de este Despacho. Es todo. 2.- Acta de inspección técnica N° 00194, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por los funcionarios: INSPECTOR AGREGADO CESAR MONTILLA, INSPECTOR LUÍS TORRES, DETECTIVE JEFE ORANGEL COLMENARES, DETECTIVE AGREGADO MANUEL LINARES, DETECTIVE JOSÉ SARMIENTO, LEONARDO URBINA Y JOSÉ PIÑA, adscritos a la División de Homicidios Base Guanare, practicada en: BARRIO APAMATAL, AVENIDA JOSÉ MARÍA VARGAS, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, Lugar en el cual se acuerda realizar Inspección de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicinas y ciencias Forenses. 3.- Acta de inspección técnica Nº 00195, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE JEFE ORANGEL COLMENAREZ Y DETECTIVE LEONARDO URBINA, adscritos a la División de Homicidios Base Guanare, practicada en: MORGUE DEL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Lugar donde se acuerda practicar reconocimiento de cadáver, de conformidad con el Articulo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicinas y ciencias Forenses. EXAMEN MACROSCÓPICO (FÍSICO EXTERNO) PRACTICADO AL CADAVER: Al ser revisado cuidadosamente, se constata que el mismo presenta heridas similares a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego en las siguientes regiones anatómicas: 01.- Una (01) de forma circular en la región acromial izquierda; 02.- Una (01) de forma circular en la región clavicular izquierda; 03.- Una (01) de forma circular en la región axilar izquierda.- Seguidamente procedemos a colectar de una de las heridas del cadáver, sustancia hemática mediante técnica de macerado, la cual se embala y rotula con el número “10”, asimismo se procede a realizar la respectiva Necrodactilia a fin de corroborar su identidad. Es todo cuando tenemos que informar al respecto de esta manera concluimos”.- 4.- Acta de entrevista, de fecha 12 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como León La Cruz Alexander José, quien expone: “Resulta que el día de hoy Jueves 12-05-2016, a las 09:00 horas de la mañana aproximadamente me encontraba en compañía de unos compañeros de trabajo de nombre HÉCTOR AMANCIO Y ELSO RAMÓN, cuando nos dirigíamos hacia el hotel mirador de esta ciudad en un automóvil específicamente por la Avenida José María Vargas se acercaron repentinamente dos sujetos desconocidos a bordo de una motocicleta disparando hacia el chofer, quien para ese momento era Héctor, logrando herirlo de muerte y a ELSO RAMÓN uno de los disparos logró lesionarlo en una de las piernas, en ese momento salí del vehículo para auxiliar a Héctor pero ya estaba muerto, luego se apersonaron al lugar los Bomberos y Policías del estado Portuguesa, posteriormente llegó una comisión de esta oficina preguntando por lo sucedido y le narramos lo que había ocurrido, después me dijeron que los teníamos que acompañar a fin de rendir declaración”. Es todo 5.- Acta de entrevista, de fecha 12 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Calderón Rodríguez Elso Ramón, quien expone: “Resulta ser que el día de hoy jueves 12-05-2016, a las 08:15 horas de la mañana llegué al Hotel de nombre “El Mirador”, ya que tenía una reunión con la junta directiva de la línea de nombre “Asociación Civil Unión Guanare”, por cuanto soy socio de la referida línea, como a las 08:30 horas de la mañana mis compañeros de nombres Héctor González y Alexander León, me dijeron que fuera para el terminal para consignar los bauches, donde se deja constancia como se deposita el dinero de la finanza, postreramente cuando íbamos de regreso para el Hotel donde iba a ser la asamblea, de todos los socios, cuando íbamos a un kilómetro aproximadamente del terminal, de repente escucho unos disparos, yo pensé que era uno de los cauchos del carro donde íbamos, de pronto siento un impacto en la pierna izquierda, cuando miro a mi compañero Héctor González estaba todo lleno de sangre, Alexander y yo nos bajamos del carro a pedir auxilio, en eso iban pasando los Bomberos, nos prestaron los primeros auxilios, posteriormente llegó una comisión del CICPC a realizar levantamiento de cadáver, así mismo me trasladaron hasta esta oficina a fin de rendir declaraciones sobre lo ocurrido”. 6.- Acta de entrevista, de fecha 12 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Pineda Montilla Hildemar José, quien expone: “Resulta ser que me encontraba en la agencia de carros La Feria del Automóvil, cuando voy a botar una basura para el pipote, observo debajo de las rejas de la cerca protectora, sobre la acera, un teléfono celular color blanco, por lo que lo agarré y revisé y no tenía ningún chip ni memoria, luego lo prendí y vi que estaba bueno, entonces le coloqué el chip de mi teléfono, al rato de estar ahí, escucho a dos personas que iban caminando por la acera con sentido hacia el terminal y una de ellas, dijo que al señor que habían matado allí le habían robado un teléfono, entonces yo al escuchar esto me imaginé, que el teléfono que me había encontrado en la acera, podría ser ese, es por lo que vine hasta esta oficina para entregarlo y que verifiquen si es el teléfono que cargaba el difunto”. 7.- Acta de entrevista, de fecha 12 de mayo de 2016, a la ciudadana identificada como Tahina Eduarmary Rodríguez Riera, quien expone: “Resulta que el día de hoy 12-05-2016, a las 08:45 horas de la mañana yo me encontraba en la oficina, cuando llegaron los ciudadanos Héctor González, Alexander León y Elso Calderón, a Héctor le entregué las relaciones de finanzas pagas con sus estados de cuenta de los asociados de la Línea Unión Guanare, asimismo me solicitó que le hiciera una lista de gastos fijos de la asociación, en eso sale de la oficina y yo me quedé con Alexander León y Elso Calderón, recibiéndole los respectivos bauches de la asociación cuando él regresa a buscar la lista, llega el señor Raimundo Monsalve y le pregunta a nombre de quien iban a hacer la factura de los jugos, ya que ellos tenían asamblea en el salón de festejos del hotel mirador, pautada para el día de hoy a las 08:30 horas de la mañana, en eso salieron todos de mi oficina y a las 09:45 horas de la mañana del día de hoy recibí una llamada telefónica de parte de un amigo que trabaja en la Línea de Transporte San Nicolás, de donde Juan Carlos me informó que habían matado a un socio de la unión Guanare que cargaba un carro verde, luego me llamó por teléfono Jesús Marín quien es directivo de la Línea, como a las 10:30 horas de la mañana informándome que al que habían matado era a Héctor González”. Es todo. 8.- Acta de entrevista, de fecha 12 de mayo de 2016, a una ciudadana identificada como TESTIGO 1, quien expone: “Yo estaba en mi casa cuando recibí una llamada telefónica de parte de un amigo de Héctor, de nombre Alexander León, informándome que él se trasladaba con Héctor cuando dos ciudadanos de un vehículo clase moto comenzaron a dispararles y mataron a Héctor, por lo que me vine a este despacho a verificar la información, pero quiero manifestar que Héctor hace aproximadamente como 15 días me comentó que hubo un percance con los directivos de la Asociación Unión Guanare por unos créditos que le fueron aprobados a los asociados, pero se los repartieron solo los directivos y la semana pasada tuvo una reunión con los directivos viejos de la línea Unión Guanare, relacionada con la cuestión de esos créditos que les habían asignado a los chóferes de la línea y los créditos los agarraron los viejos directivos, entonces HÉCTOR y las personas que fueron víctimas, el día de hoy investigaron el motivo por el cual se habían agarrado esos créditos y uno de los directivos le dice a Héctor que la parte de él la agarrara, pero Héctor le dijo que no, que dejara eso así que él quería todo legal que se le repartieran los créditos a todos, también me manifestó que se habían enterado que la proveeduría del estado Portuguesa, le había entregado unos cauchos al presidente de la línea de nombre Orlando Hernández, para beneficio de los socios, pero este los había agarrado para su uso personal y los estaba vendiendo a sobre precio, también quiero manifestar que Héctor había hecho unas reuniones en Boconó a escondidas del presidente con varios socios, él se había enterado y le había dicho a Alexander que también es directivo de esa línea que entre ellos había un pajuo porque el presidente de la línea se había enterado de las reuniones que ellos habían hecho a escondida de él, entonces el día de ayer 11-05-16 que tuvieron una reunión en la población de Biscucuy todos los directivos y socios de la línea y allí acordaron otra reunión en esta ciudad para el día de hoy, la cual se llevaría a cabo en un sitio acordado por los miembros de la directiva y es cuando a las 09:00 horas de la mañana que él iba para esa reunión, pero nunca llegó porque en el camino lo interceptaron y lo mataron, es todo”. Es todo 9.- Experticia de reconocimiento técnico Nº DIHG-0432-020 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el DETECTIVE GENIMAR BRICEÑO, Experto adscrito a la División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, a: 01.- Un (01) proyectil de color gris, de forma cilíndrica deformada, que en su estado original, forma parte del cuerpo de una bala para armas de fuego, con una longitud de trece milímetros, con un diámetro de nueve milímetros, no exhibe en su cuerpo huellas de campo ni estrías. CONCLUSIÓN: La pieza indicada en las líneas presentes, en su estado y uso original formaba parte del cuerpo de una bala para el uso de armas de fuego, al ser disparado por un arma de fuego, puede ocasionar lesiones rasantes y/o perforantes de menor o mayor gravedad, incluso la muerte dependiendo de la región anatómica afectada. 10.- Certificado de defunción EV-143023513 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrito por el Médico Forense De Bari Rodolfo, adscrito al Servicio Nacional de Medicatura Forense, Guanare Estado Portuguesa. En la cual deja constancia del fallecimiento del ciudadano GONZÁLEZ RONDON HÉCTOR AMANCIO. CEDULA DE IDENTIDAD V-13.759.568. CAUSA DE LA MUERTE: Shock hipovolémico, perforación de corazón, perforación de hígado, pulmones. Herida por arma de fuego. 11.- Reconocimiento médico legal (FÍSICO EXTERNO) N° 356-1842-1069-16, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrito por el Médico Forense De Bari Rodolfo, adscrito al Servicio Nacional de Medicatura Forense, Guanare Estado Portuguesa. Practicada en la persona de: ELSON RAMON CALDERON RODRIGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.159.096, el cual presenta Herida por proyectil de arma de fuego rasante en sentido vertical en región superior externa de muslo izquierdo de 5 centímetros. 12.- Acta de entrevista, de fecha 16 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Raimundo José Monsalve Hernández, quien expone: “Resulta ser que el día jueves de fecha 12-05-2016 me encontraba buscando unos pasteles, cuando recibí una llamada de parte de mi hermano de nombre Edgar Monsalve, preguntándome que como estaba, ya que habían asesinado a Héctor porque minutos antes yo me encontraba con el mismo en la oficina retirando un cheque para pagar pasteles, le dije que yo ya estaba llegando al hotel Mirador cuando veo a todos los socios saliendo hacia el lugar donde mataron a Héctor y yo también me dirigí hasta allá en mi vehículo, cuando íbamos camino al terminal, exactamente en el semáforo, vimos un montón de gente allí, nos bajamos del carro y fuimos a ver qué pasaba y estaba Héctor muerto dentro de su carro, es todo”. 13.- Acta De Investigación Penal, de fecha 16 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario: DETECTIVE JEFE ORANGEL COLMENAREZ, adscritos a Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, quienes deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: "Continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa número K-16-0434-00221, que se instruye por ante este Despacho por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), me trasladé en compañía del Inspector agregado: Cesar MONTILLA y el Inspector Roer DURAN, en vehículo particular, hacia el terminal de pasajeros de esta ciudad, específicamente a la oficina de la Asociativa Unión Guanare, con la finalidad de ubicar y citar a todos los miembros de la Directiva saliente con la entrante de la Asociación civil Unión Guanare, una vez en la referida oficina nos entrevistamos con una ciudadana a quien nos le identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de Investigaciones y le explicamos el motivo de nuestra presencia manifestándonos ser la secretaria de la visitada oficina y se identificó de la siguiente manera: RODRIGUEZ RIERA TAHINA EDUARMARY, venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 03-09-76, casada, profesión u oficio secretaria, residenciada en la Urbanización la Primavera , calle 1 casa número 71, Guanare estado Portuguesa, teléfono 0414-0544456, cédula de Identidad V-12.648.284, infor5mandonos que los directivos de esa asociativa no se encontraban presentes para el momento de nuestra visita pero nos aportó los datos filiatorios de cada uno de ellos estando identificados de la siguiente manera: HERNÁNDEZ BRICEÑO Orlando, teléfono 0414-5792554, cédula de identidad número V-5.634.105, presidente de la Asociación Unión Guanare. FERNÁNDEZ MONTILLA Evelio Antonio, teléfonos 0412-1501848 y 0426-2540760, cédula de identidad número V-12.896.348, encargado de la finanzas de la directiva saliente. MONTAÑA JAUREGUI Eliezer de Jesús, teléfono 0414-9519592, cédula de identidad número V-13.040.050, secretario de organización de la Línea. ORELLANA Arnoldo Antonio, teléfono 0416-3599394 cédula de identidad número V-2.726.514, secretario de actas saliente. DURAN Dario Ramón, teléfono 0424-7495578, cédula de identidad número V-9.373.413, fiscal de la asociativa saliente. COLMENARES VELÁSQUEZ Ali José, teléfono 0424-5362375, cédula de identidad número V-12.570.620, presidente del tribunal disciplinario de la asociativa. CHINCHILLA CARMONA Cipriano, teléfono 0416-5539015, cédula de identidad número V-10.515.567, secretario del tribunal disciplinario. MARIN DOMINGUEZ Jesús María, teléfono 0424-5246340, cédula de identidad número V-10.262.328, vocal de la asociativa. VASQUEZ QUINTERO Leonardo Narciso, teléfono 0414-7164647, cédula de identidad número V-11.703.982, encargado de las finanzas de la directiva entrante. VILLARROEL MALDONADO Yaravic Vimaroc, teléfono 0414-7413613, cédula de identidad número V-10.627.411, secretario de actas entrante. MONSALVE HERNÁNDEZ Raimundo José, teléfono0414-3571311, cédula de identidad número V-10.059.476, fiscal de la asociativa entrante. Motivo por el cual le libramos a la citada ciudadana once boletas de citación a nombre de los ciudadanos antes mencionados en acta, a objeto que comparezcan por ante este Despacho a fin de ser e3nrtrevistados en relación a la presente investigación seguidamente nos retiramos de la referida oficina haciendo un recorrido en las instalaciones del terminal de pasajeros a objeto de verificar si en el mismo existen cámaras de videos y obtener alguna grabación que fortalezcan el esclarecimiento de la investigación, lográndonos constatar que no existe cámara alguna. Por lo que procedimos a retornar a este Despacho informarle a la superioridad el resultado de nuestra comisión. Es todo. 14.- Experticia de reconocimiento técnico N° 9700-0254-EV-282 de fecha 17 de mayo de 2016, suscrita por el INSPECTOR AGREGADO YOVANNY ENRIQUE OLIVAR, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, practicada a un vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, AÑO 1998, TIPO SEDAN, COLOR VERDE PLACAS AA066CY, USO PARTICULAR. CONCLUSIÓN: 01.- La unidad en estudio presenta el serial de la carrocería donde se lee la cifra alfanumérica AE102-9509658 el cual se encuentra ORIGINAL. 02.-La unidad en estudio presenta un serial de motor donde se lee la cifra alfanumérica 7AG-894544 el cual se encuentra ORIGINAL. 03.- El vehículo en estudio, al ser verificado ante el Sistema de Investigación e Información Policial (Siipol), arrojo que no se encuentra solicitado. Registra ante el Sistema Enlace del INTT.- 15.- Experticia de activación especial, hematológica, barrido y química Nº 9700-057-LBFQB-477 de fecha 17 de mayo de 2016, Suscrita por el DETECTIVE LUÍS A. PICO P., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, practicada a un automóvil marca TOYOTA, modelo COROLLA, color VERDE, placa alfanuméricas AA066CY, serial de carrocería B8703169217101478. CONCLUSIONES: 1. Las muestras de material heterogéneo colectadas en el barrido realizado al vehículo en referencia, resulto ser material heterogéneo del que normalmente está constituido el suelo natural (tierra), constituido de la siguiente manera: color general gris. Colores de minerales gris, blanco, marrón y negro Aspecto heterogéneo arenoso. 2.- Que la muestra de color pardo rojiza rotulada con la letra “C”, es de naturaleza hemática de la especie humana. 3.- Solo se detectó la presencia de iones nitrato indicativo de la posibilidad de pólvora en el asiento del piloto.- 16.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como ORELLANA RODRIGUEZ ARNOLDO ANTONIO, quien expone: “En una oportunidad yo fui directivo de la Línea de transporte público Unión Guanare y en la actualidad soy socio, el día Jueves 12-05-2016 teníamos una reunión de directivos y socios a las 09:00 de la mañana en el hotel El Mirador de esta ciudad, cuando estoy en el hotel esperando que comenzara la reunión, el presidente de la Línea ORLANDO HERNÁNDEZ recibió una llamada telefónica mediante le dijeron que le habían disparado a un socio de la línea de nombre HÉCTOR, no se su apellido, en el semáforo que está cerca del local “La Perra que llora”, nos fuimos varios socios para allá pero cuando llegamos ya se lo habían llevado; luego yo me fui al terminal de pasajeros para cargar y viajar y allá en el terminal los chóferes decían que HÉCTOR había muerto en el mismo lugar” Es todo. 17.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Fernández Montilla Evelio Antonio, quien expone: “ Me encontraba en la ciudad de Boconó Estado Trujillo, ya que mi pareja estaba dando a luz, cuando recibí una llamada telefónica de parte de un socio de la buseta número diez (10), de quien no recuerdo el nombre, diciéndome que habían matado al directivo de Finanzas de la asociación, entonces llamé al chofer de mi buseta y le pregunté, el me informó que le habían comentado que habían matado al secretario de Finanzas, luego el mismo día dieron de alta a mi pareja y la traje hasta Mesa de Cavacas, cuando bajaba de Boconó observé en la que llevaban el carro fúnebre” Es todo 18.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Duran Darío Ramón, quien expone: “ Resulta ser que el día Jueves 12-05-2016, a las 09:20 horas de la mañana cuando iba llegando al Hotel de nombre “EL MIRADOR” de esta ciudad, ya que tenía una asamblea de socios de la línea de nombre “Asociación Civil Unión Guanare” en compañías de otros compañeros de nombre RAFAEL CALDERON, Leonardo VASQUEZ, Argenis QUEVEDO y Efraín QUEVEDO, en un vehículo particular, en eso Leonardo VASQUEZ recibe una llamada telefónica por parte de ELSO CALDERON donde informaban que le habían disparado y estaban cerca de la bomba de gasolina que está cerca del terminal, por lo que nos trasladamos hasta el lugar, donde observé un carro estacionado en la vía y en la parte del conductor se encontraba HÉCTOR AMANCIO muerto, y ALEXANDER LEON fuera del carro y ELSON CALDERON en la ambulancia porque estaba herido, en eso me voy con el herido en la ambulancia hasta el hospital central de esta ciudad, donde después que recibió atención médica, llegó una comisión de esta oficina y se lo trajo para que rindiera declaración, después esperé que entregaran el cadáver de HÉCTOR AMANSIO y nos fuimos con los demás para Boconó Estado Trujillo, donde le dieron cristiana sepultura.” Es todo. 19.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Hernández Briceño Orlando, quien expone: “Resulta que el día jueves 12-05-16, yo estaba en el Hotel Mirador, con varios miembros de la directiva de la Asociación Civil Unción Guanare, porque estaba pautada una reunión para las 08:00 horas de la mañana de este día y como yo soy el presidente estaba allí, fue cuando recibí una llamada telefónica del ciudadano: Leonardo Vásquez informándome que al ciudadano: Héctor quien es miembro de la directiva le habían dado unos tiros, en el semáforo que está llegando a la estación de servicio el Hierro, de inmediato le comunique a todos los que estaban allí presentes y salimos a ver qué era lo que había sucedido, al llegar al semáforo vimos el carro de Héctor que lo estaban montado en una grúa y el cuerpo de él ya se lo habían llevado, luego nos vinimos varios hasta la oficina del C.I.C.P.C, donde estaba el cuerpo allí tuvimos hasta que entregaron el cuerpo y luego nos fuimos hasta la funeraria Regional, luego la familia de él se lo llevo para Bocono. Es todo. 20.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Montaña Jauregui Eliezer De Jesus, quien expone: “ El día jueves 12-05-16 yo estaba en el banco Exterior realizando un deposito, cuando salí del banco un compañero de trabajo de nombre: Jesús Marín, me llamo por teléfono y me dijo que no me fuera a ir para el Hotel Mirador para la reunión porque le habían dado unos tiros Héctor y otro que andaba con el pero Héctor murió y que el C.I.C.P.C lo estaba recogiendo y al otro que andaba con él se lo habían llevado para el hospital porque había resultado herido, yo de inmediato me fui para el hospital efectivamente estaba uno de los socios de nombre Elso quien había resultado herido en la pierna lo curaron y luego llego una comisión del C.I.C.P.C y se lo llevaron a declarar, por lo que me traslade hasta este Despacho y estaban casi todos los socios afuera, es todo. 21.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Monsalve Hernández Edgar José, quien expone: “ El día jueves 12-05-16 a las 08:45 horas de la mañana me encontraba en el Hotel Mirador ubicado en la Avenida Simón Bolívar de esta ciudad en la cual se iba a realizar una reunión pautada por la Directiva de la Asociación Civil Unión Guanare, cuando a eso de las 09:00 horas de la mañana escuché comentarios de los que se encontraban presentes en dicho Hotel, que a uno de los socios de la Asociación Unión Guanare de nombre Héctor González lo habían tiroteado en la avenida José María Vargas específicamente cerca de la Licorería “El Abuelo”, razón por la cual me dirijo con un grupo de socios hasta el lugar en donde había ocurrido el hecho, al llegar al sitio me enteré que Alexander y Elso quienes también pertenecían a la asociación también se trasladaban en el vehículo Corolla color verde en donde había ocurrido el hecho, también note que el carro de Héctor tenía disparos en los vidrios de la ventana delantera de la parte del chofer. Luego le preguntó a un Policía del estado portuguesa que había sucedido y me dice que sujetos a bordo de una moto le habían disparado al chofer que conducía el vehículo quien para entonces era Héctor González, luego me dirijo con todos los socios hasta la oficina es todo. 22.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Chinchilla Carmona Cipriano, quien expone: “Me encontraba en esta ciudad, cuando recibí una llamada telefónica de parte de la secretaria de la asociación Eduarmary, donde me informaba que tenía una citación del CICPC y debía de asistir hoy a la misma, le pregunté que a qué se debía, y me dijo que era relacionado a la muerte de nuestro compañero Héctor, es por eso que estoy aquí” es todo. 23.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Leonardo Narciso Vásquez Quintero, quien expone: “Resulta que el día Jueves 12-05-2016 a eso de las 09:20 horas de la mañana, estábamos llegando mi persona y cuatro socios más de nombre NEO CALDERON, ARGENIS QUEVEDO, EFRAIN QUEVEDO Y DARIO DURAN al hotel Mirador de esta ciudad para una asamblea de socios de la línea de transporte público “Unión Guanare”, cuando recibo una llamada telefónica de parte de ELSON CALDERON, informándome que habían matado a HÉCTOR cerca del terminal, de una vez nos dirigimos al lugar donde había ocurrido el hecho, una vez que llegamos vimos a HÉCTOR muerto dentro de su carro, los funcionarios de este despacho lo levantaron y se lo trajeron con su carro; el día de ayer me notificaron que tenía que venir a declarar a esta oficina. 24.- Acta de entrevista, de fecha 18 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Marín Domínguez Jesús María, quien expone: “ El día jueves 12-05-2016, a tempranas horas de la mañana fui a llevar unas respuestas de mi vehículo, hasta un taller mecánico ubicado en el barrio las ameriquitas de esta ciudad, luego aproximadamente 09:00 horas de la mañana me dirijo hasta el hotel mirador, que está ubicado en la Avenida Simón Bolívar, donde se realiza una reunión pautada por los directivos de la Asociación Civil Unión Guanare, cuando aproximadamente a las 09:10 horas de la mañana, escuche rumores en el grupo que se encontraba allí, que a uno de los socios de la directiva de nombre Héctor González, lo habían matado en la avenida José María Vargas a la altura de la licorería el abuelo, razón por la cual fui hasta mi vehículo en compañía de otros socios y nos dirigimos hasta el sitio donde había ocurrido el hecho, al llegar veo el vehículo de Héctor con disparos en uno de los vidrios y a el asiento delantero muerto. Luego que me entero que también se trasladaban dos socios de nombre Alexander y Elso, quien salió lesionado con un disparo en una de las piernas. El lunes 16-05-2016, me llego una boleta de citación para presentarme a esta oficina para rendir declaraciones. 25.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Colmenares Velásquez Ali José, quien Expone: “Yo estaba en el Hotel Mirador, el día jueves 12-05-16, ya que íbamos a tener una asamblea todos los socios ese día, cuando el Presidente de la Asociación nos informó que lo habían llamado diciéndole que a Héctor le habían dado unos tiros en el semáforo que está llegando a la estación de Servicio el Hierro, todos salimos a ver si era cierto cuando llegamos al sitio logramos observar el carro de Héctor y alrededor había mucha gente alguno de los socios que estaban allí dijeron que habían matado a Héctor y que el C.I.C.P.C se lo había llevado, luego todos nos vinimos para este Despacho a esperar que entregaran el cadáver, es todo. 26.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, la ciudadana identificada como YARAVY VIMAROC VILLARROEL MALDONADO, quien expone: “Resulta ser que el día jueves 12-05-2016, a eso de las 05:10 horas de la mañana, me vine de Boconó Estado Trujillo hacia la ciudad de Guanare, y a las 07:00 horas de la mañana llegue a Biscucuy Estado Portuguesa, y a las 07:30 horas de la mañana llame a mi compañero de nombre: Héctor Amancio para preguntarle donde se estaba quedando él en la ciudad de Guanare y para saber si iba a comprar los pasteles para no comer en Biscucuy, el me dijo si vengase que yo voy a buscar los pasteles que ya los había encargado para la asamblea que teníamos aquí en Guanare, yo le dije bueno voy a esperar a otro de la directiva que venía en la Población de Campo Elías Estado Trujillo, me pasaron buscando a las 08:00 horas de la mañana por Biscucuy, me vine con ellos y llegamos a las 09:00 horas de la mañana al hotel Mirador, al llegar saludamos a todas las personas que estaban presentes y cómo ya teníamos rato esperando entramos al salón donde iba ser la reunión, entramos a la reunión y en eso observó que otros socios salieron de repente para afuera, le preguntamos qué había pasado y al salir llegaron otros socios y dijeron que en la segunda bomba cerca del terminal de esta ciudad le habían dado unos disparos al carro del señor Héctor y estaban heridos los señores Héctor y Alexander, a los 10 minutos recibí una llamada telefónica de parte de mi esposo de nombre: José RAMOS BRICEÑO me dijo que si que Héctor había tenido un accidente, de una vez salimos y bajamos hacia donde había ocurrido lo sucedió, al llegar observé que estaban subiendo el carro de Héctor a una grúa, y al preguntar por los muchachos me dijeron que Héctor estaba muerto y se lo habían llevado a la morgue del CICPC, el señor Enzo se lo habían llevado para el hospital de esta ciudad porque estaba herido y a Alexander se lo habían traído para la oficina, ya que andaban con ellos y nosotros nos venimos para esta oficina a esperar el cuerpo de Héctor. Es todo: 27.- Acta de entrevista, de fecha 17 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como González De Calderón Mayeli Coromoto, quien expone: "Hace 22 días, mi hermano Héctor me dio la cola para mi trabajo, y en la vía conversaba por teléfono con una persona, a quien le decía que tenían que parar los créditos, porque no era justo que a los que estaban comenzando les fueran a entregar y a los que tiempo no les entregan, porque ellos tenían tiempo solicitándolos, en eso le dije que no se pusiera así, ya que él no lo iba a pagar de su bolsillo, entonces me dijo que aun cuando no era de su bolsillo él iba a seguir luchando para que las personas que tenían tiempo esperando se los dieran". 28.- Acta de entrevista, de fecha 18 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Bermudez Pérez Antony José, quien expone: " el día jueves 12-05-2016, en horas de la mañana yo me encontraba trabajando en mi auto lavado de nombre el gordo, ubicado en la Avenida José María Vargas, de esta ciudad, y cuando estoy prestando el servicio al carro de un cliente, escucho unos disparos que vienen de la parte de afuera de mí auto lavado, por tal motivo dejo de realizar lo que estaba haciendo y salgo a la calle a ver qué era lo que estaba pasando, y veo mucha gente corriendo de un lado para el otro, y en ese momento me acerco hasta un carro color verde marca corolla que estaba estacionado en la calle y me percato que dentro del carro habían matado a un señor, enseguida me voy para el puesto de empanadas que está cerca de mi auto lavado, a buscar a mis hijas que estaban desayunado allí con mi mama, a quienes me lleve y las metí para dentro de la casa de mi madre". 29.- Acta de entrevista, de fecha 18 de mayo de 2016, al ciudadano identificado como Primitivo Perdomo Quevedo, quien expone: Resulta ser que el día jueves 12-05-2016, me encontraba laborando en el auto de nombre el gordo, cuando escuche varias detonaciones y vi que varias personas iban corriendo para el semáforo que se encuentra ubicado en la Avenida José María Vargas con callejón don pepe, y me quede en el auto lavado ya que estaba lavando un vehículo y al rato empezaron a llegar comentarios de que habían matado a un señor por el semáforo, Es todo. 30.- Acta de investigación penal, de fecha 20 de Mayo de 2016, suscrita por el funcionario: Inspector Víctor Castañeda, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: "Prosiguiendo las averiguaciones relacionadas con las actas procesales número K-16-0434-00221, que se instruye por ante este despacho, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), donde figura como víctima el ciudadano, quien en vida respondiera al nombre de: Héctor Amancio González Rondón, quien era secretario de finanzas de la asociación civil de transporte Unión Guanare, luego de haber obtenido el vaciado de antena del lugar donde ocurrió el hecho y posteriormente analizada por el inspector: Víctor CASTAÑEDA, se pudo establecer la vinculación del tráfico de llamadas entrantes y salientes entre los números telefónicos 0416-4599226 y 0416-5743319 con el número telefónico 0414-5792554, perteneciente al Ciudadano: Orlando Hernández Briceño, presidente de la Asociación Civil de Transporte Unión Guanare, desde el día 10-05-2016 hasta el día 12-05-2016, siendo dicha comunicación más seguida entre las horas 07:53 am a 09:21 am del día del hecho y todos aperturaban celda en la misma antena (terminal de pasajeros), evidenciando que el número 0414-5792554 propiedad de Orlando Hernández, en todo momento planeó la materialización del hecho en investigación. Por otro lado y en vista que días antes de lo ocurrido los números 0416-4599226 y 0416-5743319, siempre aperturaban celda en la población de Biscucuy municipio Sucre. Estado Portuguesa, por lo que se conjetura que los sujetos que portan los mismos son oriundos de esa población, motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Inspector Luís Torres, en vehículo particular, a fin de realizar las investigaciones necesarias en pro de lograr la ubicación de los mismos, una vez presentes en la referida localidad y luego de una extensiva pesquisa y de sostener entrevistas con fuentes fidedignas del sector, se obtuvo que el poseedor del número telefónico 0416-5743319, es un ciudadano de nombre Yosney, quien reside en el Barrio Cementerio, calle José Antonio Páez casa sin número elaborada en paredes de bloques frisada y pintada de color rosado, techo de zinc, puerta y ventanas de color blanco, Biscucuy municipio Sucre estado Portuguesa y el número telefónico 0416-4599226, es de un ciudadano de apellido: Piñero, quien reside en el Barrio San Francisco callejón 1, casa sin número elaborada en paredes de bloques frisada y pintada de color blanco, techo de zinc, puerta y ventana de color marrón, rejas y portón de color negro, Biscucuy municipio Sucre Estado Portuguesa; por lo que nos retiramos de la mencionada población trasladándonos hacia el caserío Agua de Ángel, carretera principal, quinta La Coromoto, Municipio San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa, lugar donde reside el ciudadano: Orlando Hernández Briceño, una vez en la referida dirección logramos avistar la referida quinta, estando está conformada por paredes de bloques frisada y pintada de color blanco. Finalizada dicha diligencia se le sugiere al fiscal a cargo de la investigación Penal tramitar ante el Juez de control correspondiente las respectivas órdenes de allanamientos o visitas domiciliarias en las direcciones arriba especificadas, a los fines de ingresar a las referidas viviendas a objeto de ubicar armas de fuego, teléfonos celulares, vehículo clase moto u alguna otra evidencia que despierte interés criminalístico; Es todo. 31.- Orden de allanamiento N° 2CS-13.570-16. De fecha 21 de junio de 2016, emanado por el Juzgado de control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Haciendo saber: PRIMERO: al ciudadano “YOSNEY” con residencia ubicada en el Barrio Cementerio, calle José Antonio Páez, Casa sin Número, elaborada en paredes de bloques frisada y pintada de color rosado, techo de zinc, puerta y ventanas de color blanco, Biscucuy estado Portuguesa …. Con la finalidad de ubicar e incautar: arma de fuego, teléfonos celulares, vehículo clase moto y /u otras evidencias de interés criminalístico que guarde relación con el MP-217647-2016 caso K-16-0434-00221, que se instruye por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO)... SEGUNDO: al ciudadano “PIÑERO” con residencia ubicada en una vivienda unifamiliar, elaborada con paredes de bloques de cemento, frisada y pintada de color blanco, techo de zinc, puerta y ventanas de color marrón, rejas y portón de color negro ubicada en el Barrio San Francisco callejón 01, casa sin número, Municipio Biscucuy Estado Portuguesa ...con la finalidad de ubicar e incautar: arma de fuego, teléfonos celulares, vehículo clase moto y /u otras evidencias de interés criminalístico que guarde relación con el MP-217647-2016 caso K-16-0434-00221, que se instruye por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO).- 32.- Orden de allanamiento N° 2CS-13.578-16. De fecha 23 de junio de 2016, emanado por el Juzgado de control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Haciendo saber al ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO con residencia en: Una (01) vivienda unifamiliar, elaborada con paredes de bloques de cemento, frisada y pintada de color blanco, ubicado en el caserío Agua de Ángel carretera principal, quinta la Coromoto, Municipio San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa…..con la finalidad de ubicar e incautar: arma de fuego, teléfonos celulares, vehículo clase moto y /u otras evidencias de interés criminalístico que guarde relación con el MP-217647-2016 caso K-16-0434-00221, que se instruye por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO).- 33.- Experticia de reconocimiento técnico, trascripción de mensajes de textos y relación de llamadas (ENTRANTES Y SALIENTES) de fecha 29 de junio de 2016, suscrita por el DETECTIVE GILBERTO E. GONZALEZ, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, practicada a: 1.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de color NEGRO, marca Blackberry, IMEI: 268435457308711126, con tarjeta sim card perteneciente a la empresa Movilnet, serial 8958060001436425264, número 0416-4599226 al encender la pieza en cuestión se pudo verificar que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. 2.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de color NEGRO, marca Blackberry modelo curve, IMEI: 354760059816240, con tarjeta sim card perteneciente a la empresa Movistar, serial 895804120009282296, número 0414-5792554, al encender la pieza en cuestión se pudo verificar que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. 3.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de colores azul y blanco, marca Nokia, modelo Mini 5130, empresa Movilnet, serial 8958060001436425264, número 0416-5743319 al encender la pieza en cuestión se pudo verificar que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. PERITACIÓN: Los materiales suministrados, fueron sometidos al siguiente análisis: ANÁLISIS DE CONTENIDO: Se Procede a verificar la información almacenada en las presentes evidencias, mediante el programa Mibiledit Forensic Lite Versión 8.6.0.20253 Donde se visualizó lo siguiente y se anexa a lo presente Veinticinco (25) folios útiles de la Información Extraída del referido equipo: Relación de Llamadas. Evidencia N° 03. Realizadas: Para: Nombre: Duración y fecha Observación: 0426.349.76.94 Curso rich 01.01.2014 01:19am 00:00:00 0424.571.39.05 peña 01.01.2014 01:19am 00:00:41 10 llamadas con diversos minutos y segundos 0426.060.18.14 Sin nombre 01.01.2014 01:28am 00:00:19 Dos (02) llamadas con diversos minutos y segundos Recibidas: Para: Nombre: Duración y fecha Observación: 0416.955.20.60 Sin nombre 01.01.2014 12:20am 00:00:00 Dos (02) llamadas con diversos minutos y segundos 0416.250.1757 Sin nombre 01.01.2014 02:07am 00:01:35 0416.954.69.09 Sin nombre 01.01.2014 01:20am 00:00:22 Dos (02) intentos con diversos minutos y segundos Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Artículo 238 Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En este sentido, tal y como lo disponen las normas parcialmente transcritas, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°). Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios. Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control declara legitima la aprehensión de los imputados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, dando por acreditado en prima facie, la comisión de los delitos de SICARIATO previsto y sancionado en el articulo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinal 2° y 9° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ciudadano HÉCTOR AMANCIO GONZÁLEZ RONDÓN (OCCISO), y LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano, hecho cometido en perjuicio del ciudadano ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRÍGUEZ, señalando en su decisión lo siguiente: “De los hechos antes narrados se desprende, la comisión de los delitos de SICARIATO previsto y sancionado en el articulo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinal 2° y 9° de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio de HÉCTOR AMANCIO GONZÁLEZ RONDÓN (OCCISO), titular de la cédula de identidad N° V.- 13.759.568, y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código penal venezolano hecho cometido en perjuicio de ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRIGUEZ, (LESIONADO) titular de la cédula de Identidad N° V-9.159.096, Así mismo se desprende que existen elementos de convicción para estimar que los imputados Orlando Hernández Briceño, Gilber Alexander Arraiz Piñero y Elverth Yosney Briceño Briceño: tienen responsabilidad en los referidos delitos, tal como se evidencia de la declaración de las testigos presénciales mencionados en actas ya reproducidas textualmente en el presente escrito, cuyas declaraciones cursan en las experticias practicadas y a las actas de investigación llevadas por los funcionarios adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, imputándoles esta Representación Fiscal, a los ciudadanos Orlando Hernández Briceño venezolano, natural de Boconó, Estado Trujillo, de 55 años de edad, fecha de nacimiento 19-09-1960, soltero, chofer, residenciado en el caserío Agua de Ángel, calle principal, quinta Coromoto, municipio San Genaro de Boconoíto Estado Portuguesa, Teléfono 0414-5792554, cédula de Identidad Número V-5.634.105., Gilber Alexander Arraiz Piñero, venezolano, natural de Biscucuy, municipio Sucre Estado Portuguesa, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 22-01-1984, soltero, Funcionario Activo de la Policía del Estado Portuguesa, residenciado en el Barrio San Francisco, Sector El Cerrito, Calle Principal, Casa Sin número, Biscucuy Municipio Sucre Estado Portuguesa, teléfono 0416-4599226, Cédula de Identidad Número V-17.829.440 y Elverth Yosney Briceño Briceño, venezolano, natural de Biscucuy Municipio Sucre Estado Portuguesa, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 24-07-1989, soltero, Funcionario Activo de la Policía del Estado Portuguesa, residenciado en el Barrio Cementerio, Calle José Antonio Páez, Casa Sin Número, Biscucuy Municipio Sucre Estado Portuguesa, teléfono 0416-5743319, Cédula de Identidad Número V-22.093.440, por los delitos de SICARIATO previsto y sancionado en el articulo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinal 2° y 9° de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio de HÉCTOR AMANCIO GONZÁLEZ RONDÓN (OCCISO), titular de la cédula de identidad N° V.- 13.759.568, y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código penal venezolano hecho cometido en perjuicio de ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRIGUEZ, (LESIONADO) titular de la cédula de Identidad N° V-9.159.096, en hechos ocurridos en fecha 12 de mayo de 2016.” Así mismo, en relación a los requisitos exigidos para la ratificación de la Medida Privativa de Libertad, impugnada por los recurrentes, la juzgadora de instancia dejó por asentado lo siguiente: “Examinado por esta Instancia que no han variado las circunstancias de hecho ni los fundamentos que sustentan dicha orden de aprehensión, se mantienen por lo tanto los fundamentos por los cuales fue decretada y se expresó en la decisión pronunciada por el Juzgado en Función de Control Nº 1, en la que con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que el Juez de Control, previa la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, podrá decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad siempre y cuando se cumplan los requisitos de procedencia necesaria, a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible y por último que exista una presunción razonable, apreciando las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que tomando en consideración las especiales condiciones en las que el hecho se ha suscitado, sobre todo que aún faltan por recabar elementos en la investigación que eventualmente pudieran verse impedidas por el imputado, entiéndase: la influencia sobre las víctimas bien por sí o por interpuesta persona, hace latente el peligro en la obstaculización de la investigación, supuesto este previsto en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la presunción legal del peligro de fuga evidenciado por el quantum de la pena a imponer dada la gravedad del delito por el que se procede, motivos que ha lugar para ratificar la medida judicial de privación de libertad decretada. Así se decide…” Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios. Ahora bien, es de aclarar, que en la fase preparatoria del proceso, esta Alzada está facultada para conocer tanto de los hechos como del derecho, procediendo en consecuencia a efectuar la motivación que resulte ajustada a derecho. Ello así, del análisis detallado de cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos, se desprende, lo siguiente: 1.-) Que el único elemento de convicción para precalificar los delitos imputados por el Ministerio Público, es el Acta de Investigación Penal y la subsiguiente Experticia de Reconocimiento Técnico, trascripción de mensajes de textos y relación de llamadas (ENTRANTES Y SALIENTES), donde se establece una relación de llamadas entre los imputados, habiendo establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1242 de fecha 16/08/2013, lo siguiente: “En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.” 2.-). Que conforme a los actos de investigación cursantes en el expediente, está en cuestionamiento, en primer orden, la conclusión de imponer la medida preventiva privativa de libertad a los imputados, por cuanto existe un indicio sobre la participación de los imputados en el delito, además de no existir una identificación e individualización de los autores del hecho por ningún testigo o víctima, ni un análisis conciso del contenido de estas actas, para lo cual el Ministerio Público debe profundizar su investigación. 3.-) Que el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, debiendo el órgano jurisdiccional exaltar la tutela judicial efectiva. La protección de los derechos a la libertad del imputado, y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso, y el resarcimiento del daño social causado. 4.-) Que los imputados se encontraban sujetos a la investigación llevada en su contra, y se presentaron de manera voluntaria al presente proceso, el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO se presentó en Julio de 2016, lo que hizo innecesaria la solicitud de orden de aprehensión hecha por el fiscal del ministerio público en fecha 19 de Octubre de 2016, constando resultas de los anexos en el recurso de apelación, donde se presentó voluntariamente ante el Tribunal de Control Nº 1, con sede en Guanare y ante la Fiscalía del Ministerio Publico, y los ciudadanos ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, se presentaron de manera voluntaria ante la Sede de la Policía, al enterarse del presente proceso. Con base en las consideraciones que preceden, considera esta Alzada que en el presente caso, los ciudadanos ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO se presentaron de manera voluntaria ante la sede policial el día 20/10/2016, al haber escuchado que presumían se encontraban solicitados por orden judicial, procediendo a verificar los datos filiatorios a través del SIIPOL, afirmando que dichos ciudadanos se encontraban solicitados por el Juzgado de Control Nº 01 del primer Circuito judicial Penal del Estado portuguesa, según oficio Nº 3801-C1 de fecha 20/10/2016 quedando detenidos, en razón de la Orden Judicial (Orden de Aprehensión) librada en su contra, por el delito previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Contra las Personas (Sicariato y Lesiones), por su parte el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO fue aprehendido en su vivienda, mediante Orden de Aprehensión, por lo que esta Corte considera que no existe peligro de fuga por parte de los imputados, por cuanto los imputados presentan arraigo en el país, y viendo que manifestaron interés, presentándose de manera voluntaria a los fines de sujetarse al presente proceso penal. Por otra parte, las calificantes de los delitos de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinales 2º y 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, y SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 44 en concordancia con el artículo 29 ordinales 2º y 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para los acusados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, son del siguiente tenor: “Artículo 44. Quien cometa un homicidio por encargo o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual pena será castigado quien encargue el homicidio.” “Artículo 29. Se consideran circunstancias agravantes de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cuando éstos hayan sido cometidos: …omissis… 2º. Por funcionarios públicos o funcionarias públicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o de seguridad de la Nación, o por quien sin serlo, use documentos, armas, uniformes o credenciales otorgados por estas instituciones simulando tal condición. …omissis… 9º. Con ánimo de lucro o para exigir libertad, canje de prisioneros o por fanatismo religioso. …omissis…”. Así mismo, oportuno es acotar, que en fase preparatoria del proceso, se está en presencia de calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, máxime cuando en el presente caso ya fue presentado el respectivo acto conclusivo (acusación). No obstante, como quiera que ante las circunstancias señaladas y vistos los elementos de convicción cursantes en el expediente, el Fiscal del Ministerio Público está en la obligación de continuar y profundizar la respectiva investigación, a los fines de lograr la búsqueda de la verdad, tomando en consideración los actos de investigación cursantes en el expediente. Con base en lo anterior, en el caso de marras, si bien se encuentran acreditados los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, el mismo está sustentado –en fase preparatoria–, por indicios. Así se decide.- Ahora bien, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, observa esta Corte que si bien se encuentra configurada la presunción legal de peligro de fuga establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, debido al quantum de pena que podría llegar a imponerse, aunado a la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de SICARIATO, tiene asignada una pena de prisión de veinticinco a treinta años, se considera que los imputado ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, pueden estar sometido al proceso mediante la imposición de una medida cautelar sustitutiva, en razón de lo siguiente: 1.-) Que los imputados tienen arraigo en el país en las siguientes direcciones: ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO en el Caserío Agua de Ángel, calle principal, Quinta La Coromoto, Municipio San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa, ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO en el Barrio Cementerio, final de la Calle Páez, casa Nº 3240, Municipio Sucre estado Portuguesa, y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO en el Barrio San Francisco, Municipio Sucre estado Portuguesa. 2.-) Que los imputados no presentan registro policial ni solicitud alguna, lo que desvirtúa tener una conducta predelictual, aunado al hecho de que dos de los imputados son funcionarios policiales de este Estado. 3.-) Que no existen suficientes elementos de convicción correspondientes al hecho ocurrido, no hay identificación e individualización de los autores del hecho por ningún testigo o víctima, ni un análisis conciso del contenido de estas actas. 3.-) Que con base a las consideraciones efectuada en párrafos anteriores, le corresponde al Ministerio Público seguir con la correspondiente investigación. 4.-) Que en el presente caso, debe aplicarse lo que dispone en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal: “Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”. De modo tal, que se da por acreditado el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, en su carácter de Defensor Privado del acusado ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO; en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2016 y publicada en fecha 04 de Noviembre de 2016 por el Tribunal de Control Nº 2, con sede en Guanare, únicamente en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, decretándosele a los ciudadanos ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del Tribunal. Así se decide.- • DE LA SEGUNDA DECISIÓN IMPUGNADA: En fecha 12 de Julio de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2017 y publicada el 21 de Febrero de 2017 por el Tribunal de Control Nº 2, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se inadmitió la prueba ofrecida por la defensa técnica, en cuanto a la testimonial del Inspector VÍCTOR CASTAÑEDA, en los siguientes términos: “DISPOSITIVA Oídos como fueron los argumentos esgrimidos por las partes, esta Instancia estima que llenos los requisitos formales de la acusación de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación este Tribunal EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara sin lugar las excepciones presentada por la defensa. Se admite en su totalidad la acusación presentada contra de los ciudadanos ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY. 2.- Se admite la acusación con relación a la calificación jurídica del delito de para el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, por el delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y para los ciudadanos GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY el delito de SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de le Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación al artículo 83 del Código Penal y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y el delito de LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio del ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRÍGUEZ. 3. - Se admiten los medios de pruebas y documentales ofrecidos tanto por el Ministerio Publico por ser licitas, pertinentes y necesarias para un eventual juicio Oral y Público se declara con lugar las pruebas y documentales ofrecidas por la defensa. Y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada Abg. José Ángel Añez en cuanto a la no admisión del testigo Inspector Víctor Castañeda. 4.- De seguido este Tribunal, impone a los imputados ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y de seguido expusieron de forma libre y de manera espontánea “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Escuchado la manifestación de los imputados. Se acuerda la Apertura a Juicio oral y Público. 5.- Se mantiene la medida judicial privativa de libertad y se mantiene su centro de reclusión la Comandancia General de Policía no debiendo ser trasladado a otro centro de detención sin la autorización del tribunal quedando a la orden del tribunal de juicio que por su distribución le corresponda. Se insta a las partes para que concurran ante el tribunal de juicio, y se instruya a la secretaría para que remita las actuaciones al tribunal de juicio en su oportunidad legal. Se ratifican las medidas de protección y seguridad a la víctima. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes en sala y la compulsa. El Tribunal oído la manifestado por el imputado acuerda Apertura a Juicio Oral y Público, a los ciudadanos ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, por el delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y para los ciudadanos GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY el delito de SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de le Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación al artículo 83 del Código Penal y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y el delito de LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio del ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRÍGUEZ. Se instan a las partes a que comparezcan en un lapso común de cinco (05) por ante el Tribunal de Juicio.” I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, interpusieron recurso de apelación de auto en los siguientes términos: “...omissis… CAPITULO PRIMERO DE LA APELACIÓN DE AUTOS DECISIONES RECURRIBLES El auto publicado el en fecha veintiún (21) de Febrero del 2017, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 2 , Presidido por el juez abogado: MARCELO SULBARÁN; es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse causado un GRAVAMEN IRREPARABLE al evidenciarse la FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL y LA ADMISION DE UN MEDIO DE PRUEBA ILICITO, específicamente a la declaración del ciudadano INSPECTOR VÍCTOR CASTAÑEDA; sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016 (por cuanto su actuación se refiere a una análisis del contenido de una experticia de vaciado de antena y análisis de tráfico de llamadas); la cual no fue promovida, a los fines, de verificar, contrastar, comparar y controlar, la declaración de este funcionario actuante sobre lo aportado por esta experticia (inserta desde el folio 36 al folio 83 de la pieza N° 2); si no es ofertado la fuente probatoria (experticia) por el Ministerio Público no tenemos el patrón o el estándar de comparación, que en este caso sería lo apreciado del contenido de la experticia que no fue ofrecida por la representación fiscal, tal proceder vulnera flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la defensa; pues como podríamos saber a ciencia cierta que lo sostenido por el funcionario actuante se corresponde al verdadero contenido de la experticia, pues se observa, que en el acta de investigación penal objeto de la presente crítica y/o cuestionamiento se desprende por parte del funcionario unas conjeturas y/o inferencias que van más allá del contenido de la experticia que fue por el analizada (vaciado de antena y análisis de tráfico de llamadas); ya que adiciona elementos que se contraponen o van mucho más allá a un (análisis de contenido de antena de telefonía); al sostener “...luego de haber obtenido el vaciado antena del lugar donde ocurrió el hecho y posteriormente analizada por el inspector: Víctor CASTAÑEDA...omissis... evidenciándose que el número 0414-5792554 propiedad de Orlando Hernández. en todo momento planeo la materialización del hecho investigado...”: nótese, ciudadanos Magistrados, como se evidencia las conjeturas que escapan de la verdadera actuación de un análisis de' vaciado de antena y tráfico de llamadas, siendo de vital importancia en este punto traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia [Ñ° 1242|, expediente 12-1283 de fecha 16 de agosto de 2013; con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales; mediante la cual estableció con relación a este tipo de prueba lo siguiente: “...También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada contra el accionante en elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están referidos a este último directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relación de llamadas entrantes y salientes del número telefónico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante, así como su celda de ubicación en el lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010...omissis... Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante giró las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados...omissis... Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Aleiandrito” Antonio Morales Bohórpuez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado. En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.” (Negrillas y subrayado de quienes suscriben) Por lo que partiendo del análisis realizado por la Sala Constitucional en la sentencia ut supra citada, la cual además de carácter vinculante, establece la imposibilidad que tiene el funcionario VÍCTOR CASTAÑEDA, al momento de determinar lo alegado por este, en el contenido de su acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016; ahora bien, amén de criticar y censurar mediante razonamientos jurídicos este proceder, lo importante es poder controlar dicha actuación (acta policial), si partimos del contraste y/o verificación entre el testimonio del funcionario actuante con la prueba documental analizada (experticia); a tal efecto ha sido conteste de manera pacífica nuestro máximo Tribunal de la República al sostener lo siguiente en las decisiones que a continuación precisamos: Sentencia N° 314 exp. C07-0046 de fecha 15/16/2007, ponente: Deyaniras Nieves, Sala Casación Penal: “…Siendo así las cosas, considera la Sala, que en el presente caso, le asiste la razón al recurrente. En efecto, el sentenciador de juicio, debió desestimar la prueba testimonial del funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, en virtud de que dicha experticia no fue promovida por el Representante del Ministerio Público, en su acusación... omissis... Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, v las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ELLOS, Omisis... para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso…” (Negrillas y subrayado de quienes suscriben) Sentencia N° 468, Exp. C06-0305 de fecha 14/11/2006, ponente: Deyaniras Nieves, Sala Casación Penal: “…Empero, la Sala observa, que en el presente caso, las mencionadas pruebas documentales valoradas por el Tribunal de Juicio y con las cuales sustentó el fallo de condena, no eran susceptibles de ser apreciadas como elementos probatorios según el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que escrito acusatorio, ni por la Defensa antes de la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, no existen pruebas documentales que hayan sido admitidas por el Tribunal de Control en la oportunidad respectiva o por el órgano jurisdiccional al inicio del juicio oral, que pudieran haber sido controvertidas por las partes durante el debate, creando así indefensión al ciudadano acusado…” , (Negrillas y subrayado de quienes suscriben). Ahora bien ciudadanos magistrados, partiendo de los indicado por esta defensa técnica en párrafos anteriores y con fundamento al criterio establecido por la sala de casación en los extractos ut supra citados, se llega a la conclusión, que no puede admitirse la declaración del funcionario VICTOR CASTAÑEDA, en cuanto al análisis de una experticia de telefonía, la cual no fue promovida por la representación del Ministerio Publico, en su oportunidad procesal, de cual de igual forma hace imposible la incorporación de la misma al presente proceso penal llevado en contra de nuestros representado. …omissis… Ahora bien, dicha decisión judicial arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva; pues del contenido del texto íntegro del auto de apertura a juicio se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues la fundamentación que plasmo la recurrida es ayuna en cuanto a la FALTA DE ANALISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, pues del contenido del texto no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, ya que fueron presentados alegatos certeros de defensa lo cual no fue objeto de análisis, comparación y/o verificación por parte del juzgador tanto en el contenido del acta de audiencia como en el auto motivado que recoge sus razonamientos jurídicos, pues esto se debe específicamente, a la falta de control de los elementos de convicción que fueron recabados por la defensa en la fase de investigación y que fueron promovidos y agregadas a las actuaciones como lo son declaración de los testigos: MAURO GONZALEZ CASTELLANOS, RAIMUNDO JOSE MONSALVE HERNANDEZ, ALI JOSE COLMENARES VELASQUEZ, MONTAÑA ELIECER JAUREGUI.EDUARMAY RODRIGUEZ RIERA, JOSE MARIA MARIN DOMINGUEZ, YINA RIVAS, ARNOLDO ORELLANA, CARLOS FERNANDEZ, CIPRIANO CHINCHILLA, DEIVI GUSTAVO SOTO LEON, EDUARDO VASQUEZ.ALVARO CAMACHO, ZULEICA ESCALONA, ESMERALDA SOTO DE MONTILLA; y la prueba documentales: COPIA FOTOSTÁTICA CERTIFICADA del estado de la cuenta corriente N° 010801110001000869251, del ciudadano GILBER ALEXANDER ARRAIZ PINERO. Las cuales de haberse analizado, valorado y estimado hubiese llevado al convencimiento del tribunal de otras circunstancias distintas a la recogida en el acto acusatorio fiscal y en su incongruente motivación; el cual se encuentra estructurado sobre unas falacias argumentativas al no estar soportadas con serios elementos de convicción procesal que den cuenta de los elementos que al decir de la representación fiscal comprometerían la responsabilidad penal de nuestros defendidos: ORLANDO HERNANDEZ Y GILBER ARRAIZ PINERO; excelentísimos Magistrados, queremos hacer una llamado a la reflexión, en relación a que, hasta cuando debemos soportar como operadores de justicia, indistintamente desde la óptica que se entre cada uno, este tipo de atribución de responsabilidad penal sustentada sobre -falacias- sin argumentos que den por acreditado el hecho, sosteniendo como único punto la CALIFICANTE DEL DELITO ATRIBUIDO, pues, no se debe pensar en la etiqueta -calificación jurídica- del delito como base para una admisión de la acusación; si no que la verdadera semántica de derecho procesal penal de corte acusatorio, parte de un verdadero control material del escrito acusatorio y eso, solo es posible realizarlo, si realmente el juzgador entra a realizar un análisis detallado de aquellos elementos de convicción que fueron recabados en la fase de investigación, que permitirán esclarecer, aclarar, contradecir, contrarrestar o replicar, aquellos elementos de convicción o circunstancias tácticas, negados por la defensa; en el presente caso tenemos unos elementos de los cuales jamás fueron objetos de análisis, valoración y/o ponderación, por parte de la recurrida, pues pareciera que jamás hubiesen existido dentro del proceso por ejemplo la Declaración dé la ciudadana: ESMERALDA SOTO DE MONTILLA y DEIVI GUSTAVO SOTO LEON, así como la prueba documental ofrecida COPIA FOTOSTÁTICA CERTIFICADA, del estado de la cuenta corriente N° 01080111000100086925, del ciudadano GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en la entidad bancaria denominada Banco Provincial, desde el 30-04-2016 hasta el 30-10-2016; la cual demostró que la supuesta transferencia que se infiere del hecho atribuido en la acusación fiscal por un monto de Un millón Ochocientos mil Bolívares (Bs. 1.800.000); según Referencia N° 271, fue realizada por la ciudadana ESMERALDA SOTO DE MONTILLA, tal y como se desprende de la declaración rendida por esta ciudadana por ante la fiscalía del Ministerio Publico, la cual corre inserta en el folio 34 de la Pieza denominada “Anexo 01” de la presente causa y NO EL CIUDADANO: ORLANDO BRICEÑO como lo quiere hacer ver el Ministerio Público. En este sentido, se observa que haberse materializado el debido control material de estos elementos de convicción recabados por la defensa I y cursantes en las actuaciones se demostraría: 1) Que el ciudadano: ORLANDO BRICEÑO, en su condición de socio-presidente de la Línea Unión Guanare, jamás habría tenido ningún conflicto personal con el ciudadano víctima: HECTOR AMANCIO GONZALEZ, que motivare la muerte por encargo de este. 2) Que los testigos precisados anteriormente son miembros y directivos de la Línea Unión Guanare quienes por ser estos miembros activos y permanentes de la referida línea conocen de primera mano y de manera directa las relaciones y/o conflictos internos entre cada uno de los socios- directivos, los cuales NINGUNO DE ESTOS TESTIGOS manifestaron y/o sostuvieron la tesis presentada por la representación fiscal sobre un supuesto móvil. 3) Que la supuesta contraprestación económica a la que hace referencia el Ministerio Publico y la recurrida en su auto, resulto ser realizada mediante transferencia bancaria la ciudadana: ESMERALDA SOTO DE MONTILLA, quien indico además el motivo del mismo. Así las cosas, se evidencia palmariamente la ausencia absoluta de análisis, valoración y ponderación de las resultas de la fase preparatoria; pues el juzgador se conformó con aquellos elementos indiciarlos que fueron objeto de la audiencia de presentación, sin existir por parte de la recurrida, el debido control material de aquellos elementos de convicción que fuero recabados posterior a la realización de la audiencia de presentación, es decir durante el desarrollo fase preparatoria y/o investigativa, lo cual le permitiría realizar un proceso de decantación de dichos elementos (de la audiencia de presentación) para así poder llegar a la conclusión del mérito de apertura a juicio sobre la base de un análisis de TODOS los ELEMENTOS de convicción. Es por ello, que consideramos que la decisión recurrida fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación. Sostenida y en una apertura genérica resultante de la gravedad del delito calificado; sin importar las bases que lo soportan. Es por ello que sostengo, que el Juzgado de Control N° 2 del Primer Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, incurrió en una violación al debido, proceso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, todo conforme a las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho aquí expuestos al contener un vicio en cuanto a la falta de motivación razonada en cuanto a derecho se requiere, el cual se manifiesta con la exigencia de que las decisiones judiciales sea dictadas conforme al CONTROL MATERIAL del escrito acusatorio, en la fase intermedia, tal y como lo estableció el criterio vinculante de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1678, exp. 09-0253, de fecha 23 -11-11, …omissis… Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina —a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “PROBABLE” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... ” Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”(Negrillas y subrayado de quienes suscriben). Desprendiéndose de los extractos ut supra transcritos que es vital importancia para el proceso penal venezolano, que el juzgador en la audiencia correspondiente a la fase intermedia del proceso penal, denominada audiencia preliminar, realice un control tanto material como formal de la acusación presentada por el Ministerio Publico, esto con la finalidad de que el juzgador determine si dicha acusación posee fundamentos serios, que puedan Vislumbrar un Pronóstico de Condena, en relación a este tema la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en sentencia N° 128 de fecha 05 de Abril de 2011, Expediente N° C10-357, estableció lo siguiente: “...Es decir, debió la Corte de Apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verificó si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena…”(Negrillas y subrayado de quienes suscriben). Observen ciudadanos miembros de esta corte de apelaciones, como la Sala de Casación Penal, estable necesidad de evaluación y/o análisis, de los elementos de convicción o basamentos, del escrito acusatorio esto con finalidad de que el juzgador pueda determinar, si dichos elementos hacen vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, es decir, la existencia de una alta probabilidad de que en la fase de juicio, se dicte una sentencia condenatoria, de no existir tal pronóstico, lo correcto es que el juzgador no dicte el auto de apertura a juicio, por cuanto la importancia de la audiencia preliminar consiste principalmente en depurar el proceso y evitar de esta forma el pase a la fase de juicio de acusaciones infundadas, así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en la ya citada sentencia N° 1.303 de fecha 20 de Junio de 2005, Expediente N° 04-2599. …omissis… CAPITULO SEGUNDO AUTO DEL CUAL SE RECURRE Del auto del cual se recure la Juzgadora estableció en su capítulo denominado como “consideraciones para decidir: como punto previo” lo siguiente: “...Se declara sin lugar la excepción planteada por cuanto la acusación presentada por el Ministerio Publico no se encuentra revestidas de los supuestos establecidos en el artículo 28 en todos sus literales, ya que dentro de las causales para declarar que la acusación fiscal carece de elementos serios, plurales y convincente, está el incumplimiento de los requisitos formales que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual este juzgador no evidencia en el caso de marras, dado que existen los elementos suficientes, claros y contestes entre sí para estimar la participación de los imputados de autos en el criminoso, los cuales permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la consumación del acto ilícito, todo lo cual permitirá establecer en el contradictorio la participación y consecuente responsabilidad penal del procesado de autos. Por consiguiente se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa, con fundamento en el numeral 1 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en concomitancia a la previsión del literal “i”, del numeral 4 del artículo 28 eiusdem. por inobservancia de la vindicta publica en su escrito de acusación de los imperativos formales a que se contraen en el artículo 308 de la referida ley adjetiva penal. Y así decide...omissis... Por otra parte, considera el tribunal que los medios de pruebas ofrecidos por la parte acusadora (Ministerio Publico) como fundamente de su acusación son legales, pertinentes, útiles y necesarios para establecer el delito al que se refiere la Fiscalía en su acusación y la identidad de su autor, ya que los mismos guarda relación con el hecho imputado por la Fiscalía y constituyen elementos de convicción suficientes para establecer que la imputación Fiscal es fundada y seria, así como considera que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto la misma debe ser admitida y así decide. A tales efectos este juzgador deja sentado que en esta etapa del proceso, el juzgador no llega convicciones de certeza, si no que se establecen probabilidades en base a elementos indiciarios (medios de convicción) que hacen que el juzgador emita un juicio de probabilidad, tal señalamiento se hace toda vez que en el presente asusto a criterio del juzgador existe elementos indicadores que señalan que el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO el delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de HECTOR AMANZIO GONZALEZ RONDON, y los imputados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, en el delito SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2y 9 de la le Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación al artículo 81 del Código Penal y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de HECTOR AMANZIO GONZALEZ RONDON, y el delito de LESIONES BASICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio de ELSO RAMON CALDERON RODRÍGUEZ, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos y que se presentan como fundamente de la presente acusación, es decir a criterio de este juzgador esta calificación es acertada y los elementos de convicción producidos son suficientes para presumir que los responsables del hecho ilícito que se les atribuye ya que de acuerdo a las actas procesales los acusados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERQ y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, planificaron, y ejecutaron la muerte del ciudadano HECTOR AMANZIO GONZALEZ RONDON, la cual fue encargada por el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, estableciendo el Ministerio Publico en dicha investigación el móvil, así como la retribución objeto del hecho ilícito, existiendo comunicación o cruce de llamadas entre los imputados vinculándoles así con la muerte por encargo del ciudadano HECTOR AMANZIO GONZALES RONDON (OCCISO) en el cual resultó lesionado el ciudadano ELSO RAMON CALDERON RODRÍGUEZ (LESIONADO), evidenciándose tal como se ha dicho contraprestación económica que abonan los elementos de convicción objetivos y subjetivos que vinculan a los imputados con el hecho ilícito, los cuales deben ser debatidos en juicio oral y público para ser sometidos al contradictorio, no siendo esta la etapa para determinar con grado de certeza la verdad o falsedad de esta aseveración, lo cual es materia probada y establecida en el juicio oral y público un vez se haga el examen de las pruebas. Considera quien aquí decide, que existe la necesidad de probar el hecho imputado, que las pruebas ofrecidas tienen cualidad probatoria en relación al hecho punible de que se trata y que las misma guarda relación con los tales hechos. Elementos suficientes estos para determinar que la acusación presentada es fundada, sin entrar a discutir este juzgador el contenido o fuerza probatoria de los elementos de prueba ofrecido, sino su necesidad, utilidad y pertinencia. En relación a las pruebas ofrecidas por la parte acusadora, las mismas se admiten por ser legales, útiles, necesarias e idóneas para encontrar la verdad procesal y administrar justicia, ya que guardan relación directa con el hecho atribuido a los imputados de autos, en cuanto a la oposición a la admisión como prueba testimonial del funcionario Inspector Víctor Castañeda interpuesta por el defensor Abg. José Ángel Añez, con base al no ofrecimiento de la experticia de análisis y colecciones de llamadas, refiriendo que constituye violación al derecho a la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trastocando el principio del régimen probatorio a la licitud de la prueba (relativo a la licitud material de la prueba) observa este juzgador que el Inspector Víctor Castañeda fue promovido por la vindicta Publica para para comparecer a un futuro juicio oral, en calidad de funcionario actuante, por consiguiente será evacuado como testigo, por lo' que al tratarse su actuación en el proceso de investigador siendo ofrecido para rendir testimonio en relación al acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016, la cual fue ofrecida como fundamento de la acusación interpuesta, por tales consideraciones se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la no admisión de la testimonial del referido funcionario, por ser licita, útil, necesaria y pertinente, y siendo que dicha admisión no constituye un gravamen alguno al proceso, más cuando dicha testimonial será sometida al contradictorio, con relación a las pruebas promovidas por la defensa se admiten en su totalidad, por considerarse licitas, útiles, necesarias y pertinentes por cuanto guardan relación con el hecho investigado... ” (Negrita y subrayado nuestro). …omissis… En este sentido, consideramos quienes recurren que al haber declarado el juzgador la ADMISIÓN de la declaración del ciudadano INSPECTOR VÍCTOR CASTAÑEDA, sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 20, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la Ley adjetiva penal; se apartó de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación a la obtención licita de los medios probatorios que deben ser obtenidos (licitud material) e incomparados lícitamente (licitud formal) al proceso; ahora bien, en este orden de ideas se observa, una evidente INMOTIVACION de la juzgadora en cuanto a los fundamentos validos en que se debió soportar tan importante decisión. Ciudadanos Magistrados, de la lectura que anteceden del auto del cual se recurre, se denota una falta total en la motivación en tanto y en cuanto a la FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL y LA ADMISION DE UN MEDIO DE PRUEBA ILICITO, específicamente a la declaración del ciudadano INSPECTOR VÍCTOR CASTAÑEDA, con relación a las pesquisas investigativas tendientes a los hechos objetos del presente proceso, la cual fue ratificada su admisibilidad dentro del desarrollo de la audiencia preliminar. Ahora bien, es necesario indicar que dentro del desarrollo de la audiencia preliminar fue propuesto por la defensa la no admisión de la declaración del funcionarios VÍCTOR CASTAÑEDA, punto este sobre el cual no emitió la juzgadora ningún tipo de pronunciamiento en cuanto porque a su consideración admitió dichas declaraciones a pesar de lo solicitado por esta defensa. Dicha decisión judicial arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva y derechos humanos; pues del contenido del texto íntegro del auto de apertura a juicio se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, precisado en el capítulo anterior. Es importante ciudadanos magistrados hacer mención que esta defensa se opuso en la correspondiente audiencia preliminar a la no admisión de dicha declaración, por cuando no realizo este funcionario, ningún tipo de experticia, puesto que los mismo solo realizo actos de investigación y no puede pretenderse utilizar a funcionarios adscrito a los cuerpos de investigaciones penales, como testigos en un proceso penal, siendo de igual forma oportuno acotar como se indicó en líneas anteriores que la declaración de dicho funcionario versa sobre una experticia de telefonía, la cual no fue promovida por la representación fiscal, Sobre este punto, es necesario citar la decisión más reciente de la Sala Constitucional N° 1242), expediente 12-1283 de fecha 16 de agosto de 2013; con ponencia del Magistrado Arcadlo Delgado Rosales; bajo las siguientes consideraciones; pues, luego de una exhaustiva revisión de las copias certificadas de las actuaciones procesales correspondientes al proceso penal seguido contra el accionante para la resolución del presente amparo y a partir de las reiteradas denuncias formuladas sobre la presunta violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que hasta ahora se mantienen, debe esta Sala examinar, en primer término, el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de imputado y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, la admisión en la audiencia preliminar del escrito complementario de nuevas pruebas, a pesar de haber sido presentado por el Ministerio Público extemporáneamente; al respecto se advierte lo siguiente: En primer orden observa la Sala que, el 27 de mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar, admitió la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público contra el imputado, hoy accionante, por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración y admitió los medios de pruebas ofertados para ser presentados enjuicio, por considerarlos legales, pertinentes y necesarios para acreditar los hechos imputados, por los cuales aquel fue acusado. Así, es conveniente indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Público contra el imputado (actual artículo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusación, el cual es del tenor siguiente: …omissis… En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: “Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (...) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida vara el juicio oral”. Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem” Es por ello que sostenemos, que el Juzgado de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, incurrió en una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como del principio unificador de criterio jurisprudencial, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, todo conforme a las circunstancias y fundamentos de derecho aquí precisados. …omissis… Ahora bien, es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, y de conformidad con el artículo 190 del código orgánico procesal penal, que establece el principio de no poder fundarse una decisión en contravención a la forma que prevé el código, la constitución, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos por la república, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales. en virtud de ello la motivación de la sentencia, es una garantía de las partes, exigencia constitucional, porque el mínimo quebrantamiento de las formalidades procesales da lugar a la nulidad absoluta de los actos, como lo establece el artículo 191 del código orgánico procesal penal, el cual contempla “...serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales...” Por todo lo antes planteado, se resuelve anular la decisión de fecha 26 de abril de 2.007, dictada por el juzgado tercero de primera instancia penal en función de juicio del circuito judicial penal del estado portuguesa, extensión Acarigua. Así pues, de conformidad con los artículos 173, 190, 191 y 195 del código orgánico procesal penal, se declara la nulidad absoluta, de la decisión antes mencionada, por haber sido realizada en contravención a las normas de la república bolivariana de Venezuela. Y así se declara. …omissis… por todo lo anteriormente expuesto, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones por las cuales la juzgadora considero decretar la apertura de la fase de juicio y la admisión de las pruebas ilícitas, antes indicadas, y decretar de igual forma sin lugar, lo planteada por esta defensa sobre los puntos precisados. Es por lo en aras de asegurar la integridad, uniformidad jurisprudencial, así como la seguridad jurídica en consonancia al respeto del derecho de igualdad ante la ley, que como todo derecho fundamental debe ser garantizado sin desigualdades, discriminaciones ni preferencia, consideramos la declaratoria con lugar del presenté recurso y en justa consecuencia decrete la nulidad de auto de apertura a juicio por inmotivación y falta de control material de la acusación fiscal, así como la no admisión de la declaración del inspector Víctor Castañeda, sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016, por cuanto su actuación se refiere a un análisis del contenido de una experticia de vaciado de antena y análisis de tráfico de llamadas la cual no fue promovida por la representación del ministerio público. por último, solicitamos en la mejor concesión de justicia que esta corte de apelación en uso de sus facultades revisoría estime procedente el cambio de medida cautelar de privación preventiva y por consiguiente sustituya esta por otra medida menos gravosa de fácil y posible cumplimiento a favor de nuestro representados: ORLANDO HERNANDEZ Y ARRAIZ PIÑERO GILBER; por cuanto se observa la absoluta inconsistencia de los elementos de convicción que los vinculen en relación al hecho objeto del proceso.” II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El Fiscal Primero de Ministerio Público, Abogado JAVIER UZCATEGUI, dio contestación al recurso interpuesto de la forma siguiente: “…omissis… ARGUMENTO FISCAL No obstante, esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de I defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida el Juzgador atribuye de manera particular y específica a los ciudadanos imputado de autos responsabilidad y participación en los hechos atribuidos en el escrito acusatorio Por otra parte, considera el tribunal que los medios de pruebas ofrecidos por esta representación del Ministerio Publico como fundamento de su acusación son “legales, pertinentes, útiles y necesarios “ para establecer el delito al que se refiere la Vindicta Publica en su acusación y la identidad de sus autores, ya que los mismos guardan relación con el hecho imputado por la Fiscalía y constituyen elementos de convicción suficientes para establecer que la imputación Fiscal, como lo establece en su dispositivo el Juzgador es fundada y sería, así mismo considera que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto la misma debía ser admitida y así lo hizo. A tales efectos ese juzgador deja sentado que en esta etapa del proceso, se establecen probabilidades en base a elementos indicadores (medios de convicción) que motivaron que el juzgador emitiera un juicio de probabilidad, tal señalamiento se hace ya que en el presente asunto a criterio del juzgador existe elementos indicadores que señalan que el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO es responsable del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y los imputados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, del delito de SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de le Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación al artículo 83 del Código Penal y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y del delito de LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio del ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRÍGUEZ, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos y que se presentan como fundamento de la presente acusación, es decir, a criterio de ese juzgador esta calificación jurídica es acertada y los elementos de convicción producidos son suficientes para presumir que los acusados son responsables del hecho ilícito que se les atribuye ya que de acuerdo a las actas procesales los acusados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, planificaron, y ejecutaron la muerte del ciudadano HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, la cual fue encargada por el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, estableciendo el Ministerio Publico en dicha investigación el móvil, así como la retribución objeto del hecho ilícito, existiendo comunicación o cruce de llamadas entre los imputados vinculándoles así con la muerte por encargo del ciudadano HECTOR AMANCIO GONZALEZ RONDON (OCCISO), en el cual resulta lesionado el ciudadano ELSO RAMON CALDERON RODRIGUEZ (LESIONADO), evidenciándose tal como se ha dicho contraprestación económica que abonan los elementos de convicción objetivos y subjetivos que vinculan a los imputados con el hecho ilícito, los cuales deben ser debatidos en juicio oral y público para ser sometidos al contradictorio, no siendo esta la etapa para determinar con grado de certeza la verdad o falsedad de esta aseveración, lo cual es materia para ser probada y establecida en el juicio oral y público una vez se haga el examen de las pruebas. Considera quien decide, que existe la necesidad de probar el hecho imputado, que las pruebas ofrecidas tienen cualidad probatoria en relación al hecho punible de que se trata y que las mismas guardan relación con los tales hechos. Elementos suficientes estos para determinar que la acusación presentada es seria y fundada, sin entrar a discutir el contenido o fuerza probatoria de los elementos de prueba ofrecidos, sino como corresponde en esa etapa su necesidad, utilidad y pertinencia. En relación a las pruebas ofrecidas por esta representación fiscal, son admitidas en su totalidad por ser como lo señala el Juzgador en su dispositivo legales, pertinentes, útiles, necesarias e idóneas para encontrar ía verdad procesal y administrar justicia, y que las mismas 'guardan relación directa con el hecho atribuido a los imputados de autos, en cuanto a la oposición a la admisión como prueba de la testimonial del funcionario Inspector Víctor Castañeda interpuesta por la defensa técnica, con base al no ofrecimiento de la experticia de análisis y colecciones de llamadas, refiriendo esa defensa que constituye violación al derecho a la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trastocando el principio del régimen probatorio a la licitud de la prueba (relativo a la licitud material de la prueba),y arguyendo que esta situación constituye GRAVAMEN IRREPARABLE al evidenciarse LA FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL Y LA ADMISION DE UN MEDIO DE PRUEBA ILICITO, Esta representación fiscal comparte lo observado por ese juzgador “Que el Inspector Víctor Castañeda fue promovido por la vindicta Publica para comparecer a un futuro juicio oral, en calidad de funcionario actuante, por consiguiente será evacuado como testigo, por lo que al tratarse su actuación en el proceso de investigador siendo ofrecido para rendir testimonio en relación al acta de investigación penal suscrita por el en fecha 20 de mayo de 2016,” la cual sirve a esta representación como fundamento de la acusación interpuesta, por tales consideraciones considera el Ministerio Publico infundada la aseveración utilizada como argumento y pilar fundamental del recurso interpuesto, razón por la cual motiva al juzgador de igual forma a declarar sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la no admisión de la testimonial del referido funcionario, por ser licita, útil, necesaria y pertinente, manifestando el juez que dicha admisión no constituye gravamen alguno al proceso, más aun cuando dicha testimonial será sometida al contradictorio. En este sentido esta Representación Fiscal, considera que en la decisión recurrida, el Juzgador llena los requisitos atinentes, toda vez que la misma cumple con las formalidades previstas en el los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la decisión del análisis de todos los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que no hay elementos de convicción, sí en el resumen del proyecto presentado son tipificados como punibles todos los actos de investigación por nuestra legislación penal ordinaria y especial, esto corroborado en los elementos de convicción, de allí que se presume la realización de los hechos, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar y sin lugar a duda alguna, por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el ad quo. Además que el Recurso planteado es inútil. En consecuencia los acusados están impuestos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal de los mismos, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los imputados: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY MIGUEL en el hecho; tal como ocurrió en este caso, queda claro que los imputados se presumen AUTORES de los delitos imputados por esta representación fiscal y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste a los imputados en el proceso, toda vez que fue necesario solicitar ante la jurisdicción Orden de aprehensión, para la sujeción al proceso. Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. JOSE ANGEL AÑEZ ALVAREZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en el carácter de Defensores de los imputados: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por_ cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto.” III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de Marzo de 2017, por los Abg. JOSE ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de defensores Privado de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en contra del auto dictado en fecha 15 de Febrero de 2017 y publicado en fecha 21 de Febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Guanare, mediante la cual se ordenó la Apertura a Juicio Oral y Público y se admiten los medios de pruebas y documentales ofrecidos tanto por el Ministerio Publico por ser licitas, pertinentes y necesarias para un eventual juicio Oral y Público se declara con lugar las pruebas y documentales ofrecidas por la defensa. Y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada Abg. José Ángel Añez en cuanto a la no admisión del testigo Inspector Víctor Castañeda. A tal efecto, alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente: 1.-) Que causa un gravamen irreparable al evidenciarse la falta de control material de la acusación fiscal y la inadmisión de un medio de prueba lícito, específicamente a la declaración del ciudadano Inspector VÍCTOR CASTAÑEDA; sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016 (por cuanto su actuación se refiere a una análisis del contenido de una experticia de vaciado de antena y análisis de tráfico de llamadas), la cual no fue promovida, a los fines de verificar, contrastar, comparar y controlar, la declaración de este funcionario actuante sobre lo aportado por esta experticia. 2.-) Que el sentenciador de juicio, debió desestimar la prueba testimonial del funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, en virtud de que dicha experticia no fue promovida por el representante del Ministerio Público, en su acusación. 3.-) Que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a sus defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones por las cuales la juzgadora consideró decretar la apertura de la fase de juicio y la admisión de las pruebas ilícitas, antes indicadas, y decretar de igual forma sin lugar, lo planteada por esta defensa sobre los puntos precisados. 4.-) Que el ciudadano: ORLANDO BRICEÑO, en su condición de socio-presidente de la Línea Unión Guanare, jamás habría tenido ningún conflicto personal con el ciudadano víctima: HECTOR AMANCIO GONZALEZ, que motivare la muerte por encargo de este. 5.-) Que los testigos precisados anteriormente son miembros y directivos de la Línea Unión Guanare quienes por ser estos miembros activos y permanentes de la referida línea conocen de primera mano y de manera directa las relaciones y/o conflictos internos entre cada uno de los socios-directivos, los cuales NINGUNO DE ESTOS TESTIGOS manifestaron y/o sostuvieron la tesis presentada por la representación fiscal sobre un supuesto móvil. 6.-) Que la supuesta contraprestación económica a la que hace referencia el Ministerio Publico y la recurrida en su auto, resultó ser realizada mediante transferencia bancaria la ciudadana: ESMERALDA SOTO DE MONTILLA, quien indicó además el motivo del mismo. Por último, solicitan los recurrentes que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, decretándosele la nulidad de auto de apertura a juicio por inmotivación y falta de control material de la acusación fiscal, por la no admisión de la declaración del Inspector VÍCTOR CASTAÑEDA sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016, por cuanto su actuación se refiere a un análisis del contenido de una experticia de vaciado de antena y análisis de tráfico de llamadas, la cual no fue promovida por la representación del Ministerio Público. También solicitan en la mejor concesión de justicia, que esta Corte de Apelación en uso de sus facultades revisoria estime procedente el cambio de medida cautelar de privación preventiva y por consiguiente sustituya esta por otra medida menos gravosa de fácil y posible cumplimiento a favor de sus representados: ORLANDO HERNÁNDEZ y ARRAIZ PIÑERO GILBER; por cuanto se observa la absoluta inconsistencia de los elementos de convicción que los vinculen en relación al hecho objeto del proceso. Ahora bien, visto que los recurrentes fundamentan su recurso de apelación conforme al ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 314 ultimo aparte y artículo 180 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Corte procederá al análisis de los requisitos contenidos en dicha norma, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para considerar que causa un gravamen irreparable y si es procedente la solicitud de nulidad, por inmotivación del auto de pase a juicio, dictado con ocasión de la realización de la audiencia preliminar. A tal efecto, se aprecia en el expediente la declaración del Inspector VÍCTOR CASTAÑEDA, sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016: 01.- Acta de investigación penal, de fecha 20 de Mayo de 2016, suscrita por el funcionario: Inspector Víctor Castañeda, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Homicidios Portuguesa Base Guanare, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: "Prosiguiendo las averiguaciones relacionadas con las actas procesales número K-16-0434-00221, que se instruye por ante este despacho, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), donde figura como víctima el ciudadano, quien en vida respondiera al nombre de: Héctor Amancio González Rondón, quien era secretario de finanzas de la asociación civil de transporte Unión Guanare, luego de haber obtenido el vaciado de antena del lugar donde ocurrió el hecho y posteriormente analizada por el inspector: Víctor CASTAÑEDA, se pudo establecer la vinculación del tráfico de llamadas entrantes y salientes entre los números telefónicos 0416-4599226 y 0416-5743319 con el número telefónico 0414-5792554, perteneciente al Ciudadano: Orlando Hernández Briceño, presidente de la Asociación Civil de Transporte Unión Guanare, desde el día 10-05-2016 hasta el día 12-05-2016, siendo dicha comunicación más seguida entre las horas 07:53 am a 09:21 am del día del hecho y todos aperturaban celda en la misma antena (terminal de pasajeros), evidenciando que el número 0414-5792554 propiedad de Orlando Hernández, en todo momento planeó la materialización del hecho en investigación. Por otro lado y en vista que días antes de lo ocurrido los números 0416-4599226 y 0416-5743319, siempre aperturaban celda en la población de Biscucuy municipio Sucre. Estado Portuguesa, por lo que se conjetura que los sujetos que portan los mismos son oriundos de esa población, motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Inspector Luís Torres, en vehículo particular, a fin de realizar las investigaciones necesarias en pro de lograr la ubicación de los mismos, una vez presentes en la referida localidad y luego de una extensiva pesquisa y de sostener entrevistas con fuentes fidedignas del sector, se obtuvo que el poseedor del número telefónico 0416-5743319, es un ciudadano de nombre Yosney, quien reside en el Barrio Cementerio, calle José Antonio Páez casa sin número elaborada en paredes de bloques frisada y pintada de color rosado, techo de zinc, puerta y ventanas de color blanco, Biscucuy municipio Sucre estado Portuguesa y el número telefónico 0416-4599226, es de un ciudadano de apellido: Piñero, quien reside en el Barrio San Francisco callejón 1, casa sin número elaborada en paredes de bloques frisada y pintada de color blanco, techo de zinc, puerta y ventana de color marrón, rejas y portón de color negro, Biscucuy municipio Sucre Estado Portuguesa; por lo que nos retiramos de la mencionada población trasladándonos hacia el caserío Agua de Ángel, carretera principal, quinta La Coromoto, Municipio San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa, lugar donde reside el ciudadano: Orlando Hernández Briceño, una vez en la referida dirección logramos avistar la referida quinta, estando está conformada por paredes de bloques frisada y pintada de color blanco. Finalizada dicha diligencia se le sugiere al fiscal a cargo de la investigación Penal tramitar ante el Juez de control correspondiente las respectivas órdenes de allanamientos o visitas domiciliarias en las direcciones arriba especificadas, a los fines de ingresar a las referidas viviendas a objeto de ubicar armas de fuego, teléfonos celulares, vehículo clase moto u alguna otra evidencia que despierte interés criminalístico; Es todo.” Del iter procesal, antes relacionado, se desprende que el Acta de investigación penal, de fecha 20 de Mayo de 2016, suscrita por el funcionario: Inspector Víctor Castañeda, no determina el contenido de la comunicación entre las llamadas telefónicas, por lo tanto no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no existe la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos, y no existe un análisis de una experticia de telefonía, promovida por la representación del Ministerio Publico, en su oportunidad procesal…” Esta Alzada, a los fines de verificar la concurrencia de lo exigido en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 314 ultimo aparte y artículo 180 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que causa un gravamen irreparable y así comprobar que sea declarada con lugar la nulidad del auto de apertura, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: …Omissis… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.” Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. “…Omissis…” Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo Ahora bien, la solicitud de nulidad del auto de Apertura a Juicio por falta de motivación, efectuada por la defensa de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear un acto defectuoso por omisión de formalidades esenciales, que puede solicitarse ante el Tribunal que esté conociendo la causa, en todo estado y grado del proceso, cuando se trate de nulidades absolutas. En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha dicho: “Sobre la solicitud de nulidad, se debe advertir que esta no constituye un recurso ordinario, es decir, las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una sentencia, ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso. Desprendiéndose del sistema de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal que ello no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, y en consecuencia ser revocados siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional, o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo”. (vid. Sentencia No. 177 del 22 de mayo de 2012). Por su parte, la Sala Constitucional al respecto, ha dicho: “En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: (omissis) Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 (hoy artículo 180) del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos. De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS”. Del análisis de las citas jurisprudenciales, antes transcritas, se colige que la solicitud de nulidad de las decisiones dictadas en las audiencias preliminares, son pasibles de la solicitud de nulidad ante los Tribunales de la Alzada, cuando se trate de nulidades absolutas, es decir, por violaciones de derechos fundamentales. Y así se declara.- En el presente caso, el Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de declarar improcedente la solicitud de nulidad, por inmotivación del auto de pase a juicio, dictado con ocasión de la realización de la audiencia preliminar, se limitó a señalar, en primer lugar, que: “En este sentido esta Representación Fiscal, considera que en la decisión recurrida, el Juzgador llena los requisitos atinentes, toda vez que la misma cumple con las formalidades previstas en el los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la decisión del análisis de todos los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que no hay elementos de convicción, sí en el resumen del proyecto presentado son tipificados como punibles todos los actos de investigación por nuestra legislación penal ordinaria y especial, esto corroborado en los elementos de convicción, de allí que se presume la realización de los hechos, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar y sin lugar a duda alguna, por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el ad quo. Además que el Recurso planteado es inútil. En consecuencia los acusados están impuestos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal de los mismos, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los imputados: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY MIGUEL en el hecho; tal como ocurrió en este caso, queda claro que los imputados se presumen AUTORES de los delitos imputados por esta representación fiscal y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste a los imputados en el proceso, toda vez que fue necesario solicitar ante la jurisdicción Orden de aprehensión, para la sujeción al proceso. Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. JOSE ANGEL AÑEZ ALVAREZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en el carácter de Defensores de los imputados: ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto”. Y así se decide. Del análisis de la transcripción parcial de la contestación del Fiscal del Ministerio público, se colige que, la recurrida no motivó los fundamentos de hecho y derecho, para determinar por qué consideró que el auto dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, no le dio respuesta a los alegatos de la parte solicitante de la nulidad, lo que vicia al auto recurrido por inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, aprecia esta Alzada, que como parte del fundamento del auto de apertura, la Jueza de Control señaló lo siguiente: “…A tales efectos este juzgador deja sentado que en esta etapa del proceso, el juzgador no llega convicciones de certeza, si no que se establecen probabilidades en base a elementos indicadores (medios de convicción) que hacen que el juzgador emita un juicio de probabilidad, tal señalamiento se hace toda vez que en el presente asunto a criterio del juzgador existe elementos indicadores que señalan que el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO el delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y los imputados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, el delito de SICARIATO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 44 en concordancia con el articulo 29 ordinales 2 y 9 de le Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación al artículo 83 del Código Penal y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, y el delito de LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal en perjuicio del ELSO RAMÓN CALDERÓN RODRÍGUEZ, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos y que se presentan como fundamento de la presente acusación, es decir, a criterio de este juzgador esta calificación jurídica es acertada y los elementos de convicción producidos son suficientes para presumir que los acusados son responsables del hecho ilícito que se les atribuye ya que de acuerdo a las actas procesales los acusados GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO y BRICEÑO BRICEÑO ELVERTH YOSNEY, planificaron, y ejecutaron la muerte del ciudadano HÉCTOR AMANZIO GONZÁLEZ RONDON, la cual fue encargada por el imputado ORLANDO HERNANDEZ BRICEÑO, estableciendo el Ministerio Publico en dicha investigación el móvil, así como la retribución objeto del hecho ilícito, existiendo comunicación o cruce de llamadas entre los imputados vinculándoles así con la muerte por encargo del ciudadano HECTOR AMANCIO GONZALEZ RONDON (OCCISO), en el cual resulta lesionado el ciudadano ELSO RAMON CALDERON RODRIGUEZ (LESIONADO), evidenciándose tal como se ha dicho contraprestación económica que abonan los elementos de convicción objetivos y subjetivos que vinculan a los imputados con el hecho ilícito, los cuales deben ser debatidos en juicio oral y público para ser sometidos al contradictorio, no siendo esta la etapa para determinar con grado de certeza la verdad o falsedad de esta aseveración, lo cual es materia para ser probada y establecida en el juicio oral y público una vez se haga el examen de las pruebas. Considera quien aquí decide, que existe la necesidad de probar el hecho imputado, que las pruebas ofrecidas tienen cualidad probatoria en relación al hecho punible de que se trata y que las mismas guardan relación con los tales hechos. Elementos suficientes estos para determinar que la acusación presentada es fundada, sin entrar a discutir este juzgador el contenido o fuerza probatoria de los elementos de prueba ofrecidos, sino su necesidad, utilidad y pertinencia. En relación a las pruebas ofrecidas por la parte acusadora, las mismas se admiten por ser legales, pertinentes, útiles, necesarias e idóneas para encontrar la verdad procesal y administrar justicia, ya que guardan relación directa con el hecho atribuido a los imputados de autos, en cuanto a la oposición a la admisión como prueba de la testimonial del funcionario Inspector Víctor Castañeda interpuesta por el defensor Abg. José Ángel Añez, con base al no ofrecimiento de la experticia de análisis y colecciones de llamadas, refiriendo que constituye violación al derecho a la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trastocando el principio del régimen probatorio a la licitud de la prueba (relativo a la licitud material de la prueba), observa este juzgador que el Inspector Víctor Castañeda fue promovido por la vindicta Publica para comparecer a un futuro juicio oral, en calidad de funcionario actuante, por consiguiente será evacuado como testigo, por lo que al tratarse su actuación en el proceso de investigador siendo ofrecido para rendir testimonio en relación al acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016, la cual fue ofrecida como fundamento de la acusación interpuesta, por tales consideraciones se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la no admisión de la testimonial del referido funcionario, por ser licita, útil, necesaria y pertinente, y siendo que dicha admisión no constituye gravamen alguno al proceso, más aun cuando dicha testimonial será sometida al contradictorio, con relación a las pruebas promovidas por la defensa se admiten en su totalidad, por considerarse licitas, útiles, necesarias y pertinentes por cuanto guardan relación con el hecho investigado. En cuanto a la solicitud de cambio de sitio de reclusión al Internado Judicial de Barinas, requerida por el representante fiscal, con base a las denuncias realizadas por los ciudadanos MONTILLA VILLEGAS NINOSKA MARINA, BASTIDAS PABLO LUIS, y GONZALEZ RONDON MARIELY CATALINA, quien suscribe considera que no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto penal el incumplimiento por parte del órgano que resguarda a los imputados, en cuanto al traslado de los mismos a los actos fijados por el tribunal, por lo que se niega lo requerido por el Ministerio Publico, en cuanto a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa, los imputados están bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrase satisfechos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la medida privativa es proporcional, concluyéndose entonces que no han variado las circunstancias en las que cimentó la decisión el Juzgado de Control para decretar la medida privativa de libertad, máxime cuando ha sido admitida la acusación penal por existir elementos de convicción suficientes para ordenar el debate oral, ya que las alegaciones hechas por la defensa por si solas no constituyen soporte jurídico alguno para considerar que es ilegítimo ni mucho menos alarmante el mantenimiento de la medida privativa de libertad en el presente caso, máximo cuando circunstancias de orden procesal obligaron su imposición, razón por la cual se niega lo solicitado por las defensas en cuanto a imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, ratificándose el sitio de reclusión, igualmente se acuerdan las copias solicitadas por las partes, así como la compulsa del expediente a expensas del solicitante. Así se decide…” Tal afirmación, es contraria al criterio doctrinal del Tribunal Supremo de Justicia, antes citados, según la cual, “…la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que (…) al pretenderse impugnar la forma en la cual se celebró la audiencia preliminar, lo propio es interponer la solicitud de nulidad absoluta, argumentado para ello vicios de nulidad absoluta, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales”. Y así se declara. Igualmente, se observa, que la Jueza de Control no se pronunció sobre el alegato de los hoy recurrentes, en cuanto a la inmotivación del acápite denominado "EN CUANTO A LA ADMISION DE UN MEDIO DE PRUEBA ILICITO"; lo que la doctrina llama “incongruencia omisiva”. En tal sentido, la Sala Constitucional, ha precisado: En este mismo sentido, esta Sala ratifica su doctrina sobre la incongruencia negativa, partiendo de la concurrencia de ciertos elementos para determinar su existencia, como son: a) Que haya sido formulado el alegato respecto del cual se denuncia falta de pronunciamiento; b) Que el juzgador se encontraba en la oportunidad en que debía pronunciarse; c) Que el alegato contenía la pretensión de la parte en el proceso o en la instancia; y d) que el pronunciamiento no podía deducirse de la motivación del fallo; así cuando concurren todos estos elementos se estaría colocando a la parte en una situación de indefensión que conllevaría a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y específicamente a la defensa. (Vid. Sentencia Nº 196 de fecha 21 de marzo de 2014) Ahora bien, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, impone la obligatoriedad, bajo pena de nulidad, que las decisiones que emita el juzgador deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundados, salvo los autos de mera sustanciación. Al respecto, la doctrina ha señalado que, el derecho a la tutela judicial efectiva “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538]. Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, la Sala Constitucional, señalo que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. (Sentencia N° 1963 del 16 de octubre de 2001) En efecto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, en contra del auto dictado en fecha 15 de Febrero de 2017 y publicado en fecha 21 de Febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se ordenó la Apertura a Juicio Oral y Público y se declaró sin lugar lo solicitado por la defensa privada Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ en cuanto a la no admisión del testigo Inspector VÍCTOR CASTAÑEDA, decretándose la NULIDAD del auto de apertura a juicio por inmotivación y falta de control material de la acusación fiscal, así como la no admisión de la declaración del Inspector VÍCTOR CASTAÑEDA, sobre el contenido del acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2016. Así se decide.- En consecuencia, remitir inmediatamente la presente causa penal a la Oficina de Alguacilazgo para su distribución ante los Tribunales de Control Nº 01 o Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare –según corresponda–, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, para que ejecute el fallo aquí dictado, se le imponga a los imputados de la medida cautelar impuesta, se les levanten las correspondientes actas compromisos y se proceda a la fijación de la correspondiente audiencia preliminar. Así mismo, se acuerda oficiar al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, informándole sobre el contenido de la presente decisión, a los fines de que proceda a realizar las anotaciones correspondientes. Y así se decide.- DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados MAXWELL RAFAEL SANGUINO DANIS, en su carácter de Defensor Privado del acusado ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y JOSE ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensor Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO; REVOCÁNDOSE la decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2016 y publicada en fecha 04 de Noviembre de 2016 por el Tribunal de Control Nº 2, con sede en Guanare, únicamente en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, DECRETÁNDOSELE a los ciudadanos ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO, ELVERTH YOSNEY BRICEÑO BRICEÑO, y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del Tribunal; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su carácter de Defensores Privados de los acusados ORLANDO HERNÁNDEZ BRICEÑO y GILBER ALEXANDER ARRAIZ PIÑERO; en consecuencia, se decreta la NULIDAD del auto de apertura a juicio dictado en fecha 15 de Febrero de 2017 y publicado en fecha 21 de Febrero de 2017, por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, y de todo acto subsiguiente, por inmotivación y falta de control material de la acusación fiscal; y TERCERO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE la presente causa penal a la Oficina de Alguacilazgo para su distribución ante los Tribunales de Control Nº 01 o Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare –según corresponda de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, para que ejecute el fallo aquí dictado, se le imponga a los imputados de la medida cautelar impuesta, se les levanten las correspondientes actas compromisos y se proceda a la fijación de la correspondiente audiencia preliminar. Así mismo, se acuerda OFICIAR al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, informándole sobre el contenido de la presente decisión, a los fines de que proceda a realizar las anotaciones correspondientes. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.- Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp. 7383-17. RAGG/ledt.-