TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 217
Causa Penal Nº: 7378-17
Defensora Pública Quinta: Abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA.
Imputado: JHON DANIEL GARCÍA MERCADO.
Representante Fiscal: Abogada MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Delitos: ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Víctima: C.A. (Identidad reservada).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 17 de febrero de 2017, la Abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, en su condición de Defensora Pública Quinta, actuando en representación del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 12 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del mencionado imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Control de Desarme de Armas y Municiones; decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 03 de julio de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación.
En fecha 04 de julio de 2017, mediante Acta Nº 2017-021, se constituyó la Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelación, Abogados JOEL ANTONIO RIVERO (Presidente), RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ y LAURA ELENA RAIDE RICCI (Ponente), abocándose esta última al conocimiento de la presente causa, en sustitución de la Abogada Niorkiz Margarita Aguirre Barrios, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones reglamentarias.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 12 de febrero de 2017, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, en los siguientes términos:

“IV
DECISION
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 04, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 ejusdem.
Tercero: acoge la precalificación fiscal y decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadano JHON DANIEL GARCIA MERCADO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de VICTIMA RESERVA DE FISCALIA, y por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en e articulo 112 de la Ley de control y desarme de armas y municiones, en perjuicio del ORDEN PUBLICO por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena su reintegro. No habiendo más nada que tratar se dio por concluida la audiencia. Se ordena el reintegro…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, en su condición de Defensora Pública Quinta, actuando en representación del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I:
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por la Juez de Control No. 04, de fecha 12/02/2017 donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa no están llenos los extremos del referido articulo.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal, que “se acredite la existencia de:
1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
CAPITULO II:
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DE PRESENTACION DE IMPUTADO EN LA CUAL SE DICTO LA DECISION RECURRIDA.
Se evidencia de las actuaciones que la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, se efectuó en fecha 12 de febrero de 2017 y de las actuaciones policiales lo siguiente: Se desprende del acta Policial N° SSCCP2-0156-02072017 de fecha 07/02/2017, que da inicio al presente procedimiento, funcionarios policiales OFICIAL AGREGADO SILVA, indica que: “ aproximadamente a las 12:50 horas del medio día me encontraba en el centro de acopio de Bella Vista II, se hicieron presentes tres (03) ciudadanos en la sede policial para informar que estaba robando en una casa en la calle 27, razón por la cual salimos a bordo de mi moto particular para dar respuesta a ese hecho, y cuando llegamos hasta la calle antes mencionada los miembros de la comunidad andaban tras de ellos, avistamos a un grupo en la vía pública, nos hicieron varios llamados, nos dirigimos hasta el lugar y es allí donde nos informan que ellos habían logrado detener a los sujetos que se habían introducido a robar, y que lo habían despojado de un chopo, inmediatamente procedemos a inmovilizar al ciudadano y le solicitamos que nos entregase objeto o sustancia de interés criminalístico, indicando este que no, procedieron a la inspección de personas, arrojando un resultado negativo” es todo., es decir ciudadanos magistrados que en el momento de la detención del imputado no le fue colectado ningún objeto de interés criminalístico.
Igualmente del acta de denuncia de fecha 07/02/2017, se desprende lo indicado por una víctima protegida: “en el día de hoy martes 07/02/2017, me encontraba en casa de mis padres almorzando junto a ellos, cuando de pronto observo a dos sujetos desconocidos, portando armas de fuego ingresar por la puerta trasera de la casa de mis padres quienes nos apuntan con sus armas y nos obligan a meternos a uno de los cuartos donde estaba mi papá, quienes bajo amenaza de muerte nos comienzan a pedir dinero en efectivo, dólares en efectivo al igual que las llaves del carro, pero como no le entregábamos nada, uno de ellos se quedó apuntándonos, mientras su compañero buscaba objetos de valor, pero como no encontraron nada ellos salieron y se fueron..,” en el momento que la víctima es interrogado en la SEPTIMA PREGUNTA, ¿diga ud que pertenencias fue la que estos sujetos le robaron? CONTESTÓ: Ninguna.
Ahora bien al realizar un análisis de la decisión de la Ciudadana Jueza, éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema, toda vez que a consideración de ésta defensa no se encuentra acreditado el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, ya que para acreditarse el mismo debe existir el apoderamiento de la cosa o del bien y en el caso que nos ocupa la victima en su declaración es clara en manifestar que:., “pero como no le entregábamos nada, uno de ellos se quedó apuntándonos, mientras su compañero buscaba objetos de valor, pero como no encontraron nada ellos salieron y se fueron..,” en el momento que la víctima es interrogado en la SEPTIMA PREGUNTA, ¿diga ud que pertenencias fue la que estos sujetos le robaron? CONTESTÓ: Ninguna.
El artículo 457 del Código Penal establece:
“El que por medio de la violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis a doce años”.
El artículo 458 del Código Penal expone:
“...Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma”.
El artículo 80 del Código Penal reza:
“Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”
El artículo 81 del Código Penal reza:
“Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si, otro u otros delitos o faltas.
Se evidencia que de los hechos descritos imputados al ciudadano JHON DANIEL GARCIA MERCADO, encuadran en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que la Sala de Casación Penal, ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.
En este estado no se concretó en el caso que se estudia, pues los supuestos agresores, salieron de la casa y se fueron sin apoderarse de ningún objeto, no permitiéndose así que se consumara el delito de ROBO AGRAVADO atribuido a MI DEFENDIDO, debido a que no se perfeccionó ni se consumó el apoderamiento, por lo que considera ésta defensa que la Juez, ha debido calificar el delito como TENTATIVA DE ROBO, previsto en los artículos 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem.
CAPITULO III:
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 04 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de mi defendido se haya apoderado de algún bien o peor que le hayan colectado algún elemento de interés criminalístico.
Es por lo que, en virtud de que estamos en presencia de un delito inacabado que no se consumó ni se perfeccionó, permite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, más concretamente la contemplada en su ord. 3o.
PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a la Sala de la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso de Apelación:
PRIMERO: Sea declarado ADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto interpuesto contra la decisión del Juzgado CUARTO (4o) Penal de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, pronunciada en fecha 12 de febrero de 2017, por cuanto llena los extremos previsto en el artículo 439.4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal y no estamos en presencia de los supuestos de inadmisibilidad consagrados en el 428, ejusdem.
SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN
TERCERO: Sea revocada la decisión dictada por el Juzgado CUARTO (4o) Penal de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JHON DANIEL GARCIA MERCADO.
CUARTO: Se acuerde medida menos gravosa para el imputado Y/O MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con el Articulo 242.1 (arresto domiciliario), es decir, un cambio de sitio de reclusión, con base a la política implementada en los actuales momentos en materia penitenciaria con relación al descongestionamiento de los centros de reclusión por el hacinamiento carcelario del cual no escapan los centros locales, de la manera como se produjo el hecho y que mi defendido se sometan a la investigación y consiguiente proceso con medida menos gravosa.
Por último solicito se emplace a la Fiscalía del Ministerio Público a quien corresponda el conocimiento del presente asunto, a los fines de contestación al presente Recurso de Apelación, tal como lo establecido el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contesta al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
En fecha 07 de Febrero de 2017, siendo aproximadamente 12:30 horas de la tarde, el ciudadano identificado como C.A, se encontraba en el sector II del barrio bella Vista II, en la casa de sus padres almorzando, cuando de pronto observa a dos sujetos desconocidos, portando armas de fuego, quienes lograron ingresar por la puerta trasera, en ese momento estos comienzan a constreñir tanto al ciudadano identificado como C.A, como a los padres de éste, obligándolos a ingresar a una de las habitaciones para luego comenzar a pedir dólares, dinero en efectivo, objetos de valor; al percatarse que no hay en la casa nada de los objetos que estos sujetos buscan, comienzan amenazar de muerte a C.A, y a pedirle las llaves del vehículo que se encontraba aparcado a las afueras de la vivienda, sin embargo la víctima de manera insistente mantuvo la posición que dicho vehículo era de un taller cercano, éstos al ver que a pesar del sometimiento y búsqueda realizada en la vivienda no consiguieron objetos de valor, encierran a las víctimas en una habitación y logran salir por el patio de la casa, es cuando el ciudadano C.A, logra salir de la habitación y comienza a gritar a viva voz “auxilio” y es cuando salen los vecinos percatándose de la situación, por lo que los sujetos emprenden veloz huida y es como a seis cuadras que una comisión de la policía logra dar alcance a uno de los dos sujetos que ingresaron a la residencia de la víctima C.A.
Una vez aprehendido el referido ciudadano, al realizarle la respectiva inspección de personas logran incautarle entre sus vestimentas un arma de fuego de fabricación rudimentaria, siendo igualmente identificado como GARCIA MERCADO JHON DANIEL, titular de la cédula de identidad N° V-27.348.689, quien vestía una franela color verde y un jeans oscuro, debiendo destacar que una vez que tenían al sujeto en el sitio esperando la unidad para trasladarlo hasta el comando se apersono el ciudadano C.A, quien manifestó reconocer al sujeto detenido como quien hubiere ingresado a la residencia de sus padres en compañía de otro sujeto aún por identificar.
CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN
Plantea la defensa técnica que su apelación se basa en que “...no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal...”
ÚNICA DENUNCIA
EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DE LA RECURRENTE SOBRE QUE NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR EL ROBO AGRAVADO
Atendiendo la exposición de la Recurrente, de la que se extrae que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido participe en la comisión de un hecho punible, considero menester analizar los artículos 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal penal, que taxativamente establecen:
…omissis…
Del numeral 1 del transcrito 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, en ese sentido tal como se ha establecido en las otras oportunidades procesales, estamos ante la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, que taxativamente establecen:
En éste punto es bueno especificar, que el legislador no establece como requisito que en la oportunidad inicial, incipiente, primigenia del proceso penal, como lo es la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público comparezca con delito apodícticamente comprobado sino que del ejercicio subjetivo y mental, realizado por el Juzgador, concomitantes con las máximas de experiencias y la sana critica, resulte una relación entre elementos de convicción como base y los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, como lo son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal
…omissis…
Tal como se verifica de las actas procesales que componen el presente expediente, el ciudadano GARCIA MERCADO JHON DANIEL, en compañía de otro por identificar, portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte se introdujeron a la vivienda de la víctima y le solicitaron que le entregaran dinero en efectivo, dólares, joyas, las llaves del vehículo, sin embargo luego de revisar la casa, constreñir a las víctimas a la entrega de los objetos que eran de interés de los hoy imputados de autos, al no encontrar en la casa ni en las victimas nada de valor consigo, los sujetos activos optan por encerrar en un cuarto a las dos personas mayores y a su hijo para de esta manera huir del lugar por la parte trasera de la residencia.
Se puede apreciar en el hecho ocurrido, el delito fue cometido por medio de amenazas a la vida y manifiestamente armados, configurándose un delito pluriofensivo, que no solo atenta contra la vida de la persona sino que igualmente en contra de los bienes de ésta, los sujetos activos, realizaron todo lo necesario para desarrollar la actividad delictiva, debiendo destacar que el hecho que las victimas no hayan satisfecho las necesidades o requerimientos de estos, no quiere decir que el hecho delictivo no ocurrió; estos sujetos no solo se introducen a la vivienda, sino que constriñen a las víctimas bajo amenaza de muerte, causando temor sobre ellas, al punto de dejarlos encerrados una vez que estos deciden por sus propios medios retirarse de la residencia, debiendo destacar la oportuna detención de unos de los sujetos, que no solo fue aprehendido en posesión del arma utilizada para la comisión del hecho punible, sino, que cuyas características físicas y vestimenta, adminiculadas con las actas de entrevista a las victimas expresan la veracidad de los hechos ocurridos.
La defensa en su Recurso de Apelación manifiesta no permitiéndose así que se consumara el delito de ROBO AGRAVADO, atribuido a mi defendido, debido a que no se perfeccionó ni se consumo el apoderamiento, por lo que considera esta defensa que la juez, ha debido calificar el delito como TENTATIVA DE ROBO... ”
…omissis…
La palabra tentativa proviene del latín temptatus, que significa tentado, esto es la acción con que se intenta, experimenta, prueba o tantea algo. Según Eugenio Raúl Zafaroni "la tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito; si bien es cierto, el autor se introdujo a la vivienda de la víctima, y por medio de amenazas a la vida y portando arma de fuego lo sometió solicitándole dinero en efectivo pero la víctima no poseía lo solicitado, en vista de la situación los autores del hecho deciden retirarse de la vivienda, debiendo destacar que existió el animus, la intención, lograron introducirse a la vivienda, sorprendiendo a las víctimas, infundiendo temor sobre ellas, constriñendo al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble, de esta manera la acción desplegada encuadra de forma correcta en la acción desplegada por los sujetos activos, toda vez que el hecho que las exigencias realizadas no fueran cubiertas, no quiere decir que los sujetos no hayan hecho todo lo necesario para la consumación el hecho punible.
Para apreciar la tentativa se requiere que el proceso ejecutivo del delito se interrumpa antes de la consumación por una circunstancia ajena a la voluntad del autor.
Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idónea para lograr la consumación pero su propósito se interrumpe a pesar suyo, en el caso que se plantea no cabe TENTATIVA, ya que los autores del hecho, realizaron todo lo necesario para consumar el delito, no hubo una circunstancia ajena que interrumpiese el hecho realizado por los autores del hecho, evidenciándose de esta manera que la defensa intenta hacer incurrir en error a esa digna Corte de Apelaciones, aun cuando la situación fáctica ocurrida esta muy clara.
Siguiendo con el análisis del contenido del articulo 236, en su numeral 2 requiere la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar la participación de los imputados en los delitos precalificados, siendo estos denuncia, ampliación de denuncia, entrevistas, actas de investigación penal, experticias de reconocimiento técnico y demás diligencias de investigación que se llevaran a cabo en la fase preparatoria.
Para concluir, el numeral 3, del artículo 236 establece que debe verificarse el peligro de fuga o de obstaculización establecidos en los artículos 237 y 238 que taxativamente establecen:
…omissis…
Dicho esto, es prístina y necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, en razón de cumplirse con los requisitos para estimar que son susceptibles de sustraerse del proceso penal todos los ciudadanos aprehendidos en la presente causa. Sin embargo se acredita también el peligro de obstaculización en los siguientes términos:
…omissis…
Igualmente es inminente que, a fin de evitar ser condenados, pueden intentar constreñir de una forma u otra a la víctima y testigos del hecho, a los fines de modificar elementos de convicción como la denuncia o entrevistas llevadas a cabo, u otros medios de pruebas que puedan servir como elementos de convicción útiles para el esclarecimiento de los presentes hechos, todo esto hace procedente y necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por la Unidad del Ministerio Público, mas aún cuando no se encuentra prevista tal circunstancia en la única causal de improcedencia que establece:
…omissis…
Es Importante resaltar, que la única causal de improcedencia de las medidas Judiciales Privativas de Libertad, establecida en el artículo precedente no es aplicable al presente caso, toda vez que los delitos imputados superan los tres (3) años en su limite máximo.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR ¡a apelación interpuesta por la Abg. MERLY NAYESKA PINEDA, y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 12 de febrero de 2017, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua, estado Portuguesa, en la cual califica como flagrante la detención del imputado JHON DANIEL GARCIA MERCADO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, contra el pre citado individuo…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, en su condición de Defensora Pública Quinta, actuando en representación del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 12 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del mencionado imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Control de Desarme de Armas y Municiones; decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alega la recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretarle la medida privativa de libertad a su defendido.
2.-) Que al momento de la aprehensión del imputado, no se fue colectado ningún objeto de interés criminalístico.
3.-) Que del acta de denuncia, no se encuentra acreditado el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que para acreditarse el mismo debe existir el apoderamiento de la cosa o del bien y en el caso que nos ocupa la víctima en su declaración es clara en manifestar: “…pero como no le entregábamos nada, uno de ellos se quedó apuntándonos, mientras su compañero buscaba objetos de valor, pero como no encontraron nada ellos salieron y se fueron…”, de tal manera, lo hechos encuadran en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, por cuanto los supuestos agresores, salieron de la casa y se fueron sin apoderarse de ningún objeto, no permitiéndose así que se consumara el delito de ROBO AGRAVADO.
4.-) Que en virtud de estar en presencia de un delito inacabado que no se consumó ni se perfeccionó, permite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva.
Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva, sugiriendo la contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
Por su parte la representación fiscal señaló en su escrito de contestación, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando la Jueza de Control todos y cada uno de los elementos de convicción que le dan fundamento a su decisión, indicando que el delito fue cometido por medio de amenazas a la vida y manifiestamente armados, configurándose un delito pluriofensivo, realizando los sujetos activos todo lo necesario para desarrollar la actividad delictiva, destacándose que el hecho de que las víctimas no hayan satisfecho las necesidades o requerimientos de éstos, no quiere decir que el hecho delictivo no ocurrió; además, para que haya tentativa se requiere que el proceso ejecutivo del delito se interrumpa antes de la consumación por una circunstancia ajena a la voluntad del autor; por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por la recurrente y a los fines de darle respuesta a cada uno de sus alegatos referidos a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:
1.-) Acta de Denuncia formulada por el ciudadano C.A. (Identidad reservada), en fecha 07/02/2017, en la que señaló, que ese mismo día siendo las 12:30 del medio día, se encontraba en casa de sus padres almorzando, cuando observa de pronto a dos (2) sujetos desconocidos portando armas de fuego, que ingresaron por la puerta trasera de la casa, los apuntan con sus armas y los obligan a meterse a uno de los cuartos, y bajo amenazas de muerte le comienzan a pedir dinero en efectivo, dólares, las llaves del carro, pero no le entregaron nada de lo que pedían, uno de ellos se le quedó apuntando y vestía una franela de color verde con la palabra Volcom y jean de color negro sucio y desteñido, era de estatura alta contextura delgada, piel blanca y portaba un arma de fuego tipo chopo, mientras el otro sujeto revisaba toda la casa en busca de objetos de valor, pero no encontraron nada que pudieran cargar, luego el sujeto del arma les colocó el arma en la cabeza diciendo que los iba a matar si no le entregaban las llaves del carro que estaba en el garaje, pero le dijo que ese carro no era de ellos era del taller y que los matara, llamaron a otro sujeto y salieron de la vivienda, inmediatamente comenzó a gritar pidiendo auxilio que los estaban robando, pasado 10 minutos su primo de nombre Carlos va hasta la casa y les informa que la policía había agarrado a uno de los sujetos que les había robado, al acercarse al lugar pudo observar que efectivamente habían agarrado al sujeto que los tenían sometidos (folio 02).
2.-) Acta Policial de fecha 07/02/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 02 “Páez” de la ciudad de Acarigua, en el que deja constancia que en esa misma fecha siendo las 12:50 del medio día, se encontraban en la sede policial cuando se apersonaron tres (3) ciudadanos para informar que estaban robando en una casa de la calle 27, por lo que salieron a bordo de su motocicleta, y al llegar a la calle mencionada los miembros de la comunidad le señalan los sujetos que se habían introducido en la residencia y que se dieron a la fuga, y que algunos miembros de la comunidad andaban tras de ellos, se trasladan al sector III del Barrio Bella Vista II calle 24, y avistan a un grupo de personas en la vía pública quienes al notar la presencia policial les hacen varios llamados, al acercarse al lugar les informan que habían capturado a uno de los sujetos que se había introducido a robar y que lo habían despojado de un chopo, el cual les fue entregado. Al rato se hizo presente un ciudadano quien manifestó haber sido víctima del hecho y señaló al sujeto detenido como la persona que se había introducido en la casa de sus padres para robarlos, quedando identificado el sujeto aprehendido como JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, y la evidencia incautada quedó identificada como UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, CON EMPUÑADURA DE MADERA, ADAPTADO AL CALIBRE 28, CON UN (01) CARTUCHO EN SU INTERIOR SIN PERCUTIR, y su vestimenta era una (1) franela de color verde con estampados multicolores en su parte delantera donde se lee la palabra Volcom, y un (1) jeans color negro, marca Levi Strauss&CO (folio 03).
4.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 07/02/2017, levantada al ciudadano JHON DANIEL GARCÍA MERCADO (folio 04).
5.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 07/02/2017 (folio 10).
6.-) Experticia Nº 076 de fecha 08/02/2017 practicada a UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, CON EMPUÑADURA DE MADERA, ADAPTADO AL CALIBRE 28, CON UN (01) CARTUCHO EN SU INTERIOR SIN PERCUTIR (folio 12).
7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 00118 de fecha 08/02/2017 practicada a una (1) franela de color verde con estampados multicolores en su parte delantera donde se lee la palabra Volcom, y un (1) jeans color negro, marca Levi Strauss&CO (folio 13).
8.-) Acta de Investigación Penal de fecha 08/02/2017 donde se indica que el imputado no presenta registro ni solicitud policial alguna (folio 14).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, lo siguiente:
- Que el imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO fue aprehendido en situación de flagrancia conforme a los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por los miembros de la sociedad (clamor público), portando un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria adaptado al calibre 28 con un (01) cartucho en su interior sin percutir.
- Que el imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO al momento de su captura, fue identificado por la víctima como una de las personas que minutos antes había ingresado a la vivienda de sus padres, portando arma de fuego y profiriendo amenazas de muerte, para despojarles de sus pertenecías de valor, pero que al no conseguir nada, huyó del lugar en compañía del otro sujeto.
- Que el imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO estaba vestido con una (1) franela de color verde con estampados multicolores en su parte delantera donde se lee la palabra Volcom, y un (1) jeans color negro, marca Levi Strauss&CO, vestimentas éstas que fueron sometidas a la respectiva Experticia, y que coinciden con la declaración rendida por la víctima en su denuncia.
- Que la víctima fue enfática al señalar en su denuncia, que los sujetos que ingresaron a la vivienda de sus padres no se llevaron ningún objeto, evitándose que se consumara el delito de ROBO AGRAVADO.
- Que la víctima indicó en su denuncia, que el sujeto que vestía una franela de color verde con la palabra Volcom y jean de color negro sucio y desteñido, de estatura alta, contextura delgada y piel blanca, era quien portaba un arma de fuego tipo chopo, armamento éste que coincide con el que le fue incautado al imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO al momento de su aprehensión, al igual que la vestimenta que portaba.
- Que en el tipo penal de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente.
Así, pues se verifica en la presente causa, que existió por parte del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO la intención de apoderarse de los objetos pertenecientes a la víctima, coaccionando a ésta bajo el uso de un arma de fuego (tipo chopo), pero se puede colegir que el ROBO AGRAVADO no fue consumado, pues no se logró el apoderamiento de la cosa mueble ajena (entendiendo por apoderamiento la posibilidad del sujeto activo de disponer del bien robado).
En el camino al crimen (iter criminis) existe la posibilidad de que el hecho no se realice en su totalidad, sin embargo, ello no es impedimento para que bajo ciertas figuras creadas por el Derecho Penal sustantivo y bajo ciertos supuestos, sea penada dicha conducta. Nos referimos a la tentativa del delito y al delito frustrado, contenidos en el artículo 80 del Código Penal.
Se dice que existe TENTATIVA cuando, con el objeto de cometer un delito, alguien comienza su ejecución por medios apropiados, pero no realiza todo lo necesario para su consumación por causas independientes de su voluntad.
Mientras que hay FRUSTRACIÓN como forma inacabada del delito, cuando el sujeto activo del delito ha realizado todo lo necesario para consumar el delito, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias ajenas a su voluntad.
Con base en lo anterior, y del análisis de las actas de investigación, se observa, que el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, se adecua totalmente a la actuación del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, pues éste comenzó la ejecución del delito a través de los medios adecuados (se introdujo en la vivienda de la víctima en compañía de otro sujeto, apuntaron a la víctima con un arma de fuego y le comunicaron sus intenciones delictivas de apoderarse de dinero en efectivo, dólares y las llave del vehículo); sin embargo, por causas independientes de su voluntad (que la víctima no les entregó nada de lo solicitado y no hallaron nada de valor en la vivienda), el imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO no realizó todo lo necesario para la consumación del delito. Entendiéndose que se consuma el delito de ROBO con el “apoderamiento” de un objeto mueble propiedad de otra persona, mediante el empleo de violencias o amenazas, resultando el poder de la defensa privada gravemente aminorada y destruida.
De modo tal, que en el presente caso, la Jueza de Control prescindió del correcto análisis y subsunción de las normas citadas por el Ministerio Público, para su aplicación conforme los hechos acontecidos, en razón de los elementos de convicción obtenidos, omitiendo así explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO se adecuó al tipo penal de ROBO AGRAVADO consumado y no en grado de tentativa, como así lo alega la recurrente en su medio de impugnación.
Realizar la adecuada subsunción de los hechos ilícitos en el Derecho implica narrar cómo la conducta ilícita asumida por el imputado encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal atribuido, mediante la indicación expresa de las características propias del delito, permitiendo ello el adecuado engranaje de la acción típica, antijurídica y culpable en los elementos descriptivos del tipo penal.
En razón de lo anterior, y visto que se encuentran acreditados los requisitos contenidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el fumus bonis iuris, procede esta Corte bajo un adecuado silogismo judicial, a modificar únicamente el tipo penal de ROBO AGRAVADO, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, manteniéndose el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Por lo que se declaran SIN LUGAR el primer y segundo alegato formulado por la recurrente, al considerar esta Alzada, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una medida de coerción personal, y por cuanto al imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO al momento de su aprehensión, sí le fue incautada un arma de fuego, la cual fue descrita por la víctima en su acta de denuncia y sometida a la correspondiente Experticia, por lo que se mantiene el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Así se decide.-
De igual manera, se declara CON LUGAR el tercer alegato formulado por la recurrente, en razón de que los hechos encuadran en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, por cuanto los supuestos agresores, salieron de la casa y se fueron sin apoderarse de ningún objeto, no permitiéndose así que se consumara el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que esta Corte procedió a la modificación parcial del fallo impugnado, en los términos arriba explanados. Así se decide.-
Por último, en cuanto al cuarto alegato formulado por la recurrente, respecto a que en virtud de estar en presencia de un delito inacabado, que no se consumó ni se perfeccionó, permite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, esta Alzada procederá a examinar si en el presente caso está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso.
Al respecto, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO, dado la gravedad de los delitos atribuidos (concurrencia de delitos), ello conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; además de que las víctimas vieron amenazas sus vidas bajo el uso de un arma de fuego, haciendo surgir la grave sospecha de que el imputado pueda influir para que las víctimas y testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia (Art. 238 Código Orgánico Procesal Penal).
De igual manera, no fue consignado en el expediente en fase preparatoria, ni constancia de residencia, de buena conducta, ni de trabajo y/o estudios, a los fines de determinar el arraigo en el país que posee el imputado.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De modo que están dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en su cuarto alegato. Así se decide.-
De todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, en su condición de Defensora Pública Quinta, actuando en representación del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 12 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, MODIFICÁNDOSE únicamente el tipo penal de ROBO AGRAVADO, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, MANTENIÉNDOSE el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y se MANTIENE con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, en su condición de Defensora Pública Quinta, actuando en representación del imputado JHON DANIEL GARCÍA MERCADO; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 12 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, MODIFICÁNDOSE únicamente el tipo penal de ROBO AGRAVADO, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, MANTENIÉNDOSE el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y TERCERO: Se MANTIENE con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al imputado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a los fines de la continuidad del proceso.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 7378-17.
LERR/.-