TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 18 de Julio de 2017
207° y 158°
RESOLUCIÓN Nº 3042
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1290-17
JUEZ PONENTE: GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02 de junio de 2017, por la abogada Olga Mosquera, Defensora Pública Décima Quinta (15º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del adolescente (identidad omitida, de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2017, por el Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acuerda sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del adolescente de marras y se decreta la medida cautelar de Presentación de Garantes conforme a lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 3035, de fecha 04 de julio de 2017, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I

DEL RECURSO APELACION

En fecha 02 de junio de 2017, la abogada Olga Mosquera, Defensora Pública Décima Quinta (15º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2017, por el Juzgado Tercero (03º) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, fundamentándose entre otros aspectos, en los siguientes términos:

“…Quien Suscribe, Abg. OLGA M. MOSQUERA, en mi carácter de Defensora Pública Decimoquinta (15º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en representación del adolescente (identidad omitida) cuya causa cursa por ante este Tribunal bajo el Nº5ºC 4193-17 ante usted respetuosamente comparezco, de conformidad a los artículos 90, 608.K, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por remisión 537 el 439.4, Código Orgánico Procesal Penal , 157 y el 180 primer aparte ebídem, por segunda remisión extra textual artículo 72 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, lo cual hago en los términos siguientes:
Artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (…)

608. K: “Que declaren con o sin lugar la solicitud de nulidad todo con arreglo a lo previsto en el artículo 180 del Código Penal”.

180 primer aparte… “Sin embargo…, (sic). Salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor, por ende nos encontramos ante la violación de una garantía prevista en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El caso en concreto, se trata de una captura en flagrancia ocurrida en fecha 26 de mayo del dos mil diecisiete y no es sino hasta el 28 de mayo del dos mil diecisiete cuando mi Defendido es presentado al Tribunal Tercero de Control. VALE DECIR MAS DE VEINTICUATRO HORAS DESPUÉS de lo ESTABLECido (sic) en ELmencionado (sic) ARTÍCULO DE la LEY ESPECIAL, QUE contempla EL DELITO EN FLAGRANCIA.

lA (Sic) DEFENSA CITA el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes describe con prístina claridad el contenido al exponer ….” (Sic) el o la adolescente detenido, … en flagrancia deben ser conducidos de inmediato al Fiscal del Ministerio Público quien, lo conducirá dentro de las veinticuatro horas siguietes a la Juez ó (sic) Jueza de Control… En el presente caso al Tercero de Control, pero, DESPUES DE las 48 horas, decretaNDO (sic) la Flagrancia, ADMITE LA PRECALIFICACIÓN, EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y CUATRO PERSONAS IDÓNEAS CONCRETANDO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUYENDO LA LIBERTAD de mi Defendido CON UNA pSusTItutiVA (sic) DE LA MISMA. La Defensa al OBSERVAR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, ProcesALES (sic) Y CIVILES DE MI DEFENDIDO CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASÍ COMO LOS ARTÍCULOS 49.1.2 Y 46 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SOLICITA LA NULIDAD DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y EL ACTA POLICIAL, LA CIUDADANA juez, NIEGA LA PETICIÓN DE LA DEFENSA E INVOCA LA JURISPRUDENCIA 526 EN PONENCIA DEL DR. RINCÓN URDANETA Y QUE NO PUEDE SER TRANSFERIDA A LOS Organismos judiciales o Funcionarios Aprehensores y por tanto cesa una vez presentado al Tribunal.

En este punto la defensa acota no es el representante del Ministerio Público que no lo presenta en el lapso correspondiente, sino los funcionarios aprehensores que no cumplen con la entrega inmediata del adolescente al ministerio público vale decir en el tiempo legal, por dos razones precisas;
Primero: porque la mayoría de las veces, los maltratan físicamente dejando evidencias de hematomas para dar chance a que se diluyan las mismas.

Segundo: en otras tipo de apariciones pero, de los familiares para solicitarles cierta cantidad de dinero, con la promesa que no los presentaran ante los tribunales.

Ahora bien, siendo que nuestros adolescentes son representados por su Ley Especial en la que se comprometió el Estado a garantizarle sus Derechos, cuyas Garantías con rasgos y visos Constitucionales contenidos expresa y especialmente en el artículo 78 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en el mismo contexto el 26.19 Ibídem, reforzando y blindando la Convención Internacional de los Derechos del niño suscrita por la república; y producto de ésta surge la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, lo cual evidencia el compromiso y ratificada en la reforma del 15 de junio del dos mil quince, el 557 bajo los mismos términos, que se convierte en una Protección Constitucional en el mencionado artículo por ende social, civil y jurídica, siguiendo el mismo orden, cuando al adolescente no se le presenta ante su tribunal natural surge automáticamente la violación al no ser presentado ante su juez natural en el lapso de las 24 HORAS Siguientes, Esta Circunstancia apareja Un viejo adagio y es que “UNA JUSTICIA TARDÍA NO ES JUSTICIA”.

POR TAL MOTIVO SE ENTIENDE QUE ESTAMOS ANTE UNA INMOTIVACIÓN por cuanto sólo se fundamentó su decisión en la Jurisprudencia 526 en ponencia del Dr. IVAN RINCON URDANETA. En este orden de ideas se estima y precisa que todo acto Tribunalicio debe ser motivado, la motivación es una elemento fundamental en un Estado de Derecho Y De Justicia imponiéndose por esta vía el principio de la Legalidad, la carencia de este elemento se contrae en una inmotivación.

CAPITULO I
PRIMER MOTIVO

En efecto ciudadanas Magistrados, se desprende que existe violación por ende INMOTIVACIÓN en el presente caso por inobservancia y falta de aplicación del contenido del artículo 557 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y pór (sic) el contrario la aplicación de una jurisprudencia que como todos sabemos es un criterio; por demás independiente de la ley que rige la vida y Derechos de lo (Sic) Adolescentes.

La primera Denuncia de la presente apelación se refiere a la violación por la recurrida, cuando invoca la JURISPRUDENCIA 526 en ponencia del entonces Magistrado DR. IVAN RINCÓN URDANETA DEL 09 DE ABRIL DEL 2001, para negar la solicitud de nulidad por la defensa y no aplica, pues, no se basó en el contenido del 557 de la ley especial incluso en su reforma al mantener los mismos términos referente al tiempo, vale decir"... que los Adolescentes deben ser presentados ..."DENTRO DE LAS 24 HORAS SIGUIENTES..."

Del mismo modo se aprecia que cuando el Legislador sabiamente hizo la reforma incluyó los mismos términos de antes de ésta, es decir el plazo de presentación que no es otro que "...dentro de las 24 horas siguientes...," (ejusdem)no después a los fines de evitar los desmanes por parte de los que los aprehenden, por tratarse de un ser humano en desarrollo, que este es un sistema de carácter educativo, que su referencia es taxativa, por ende no se requiere resolver por analogías con todo respeto, sin desmejorar la importancia que ellas ofrecen, no obstante; no en el presente caso, porque el estado cuando señala el tiempo está proponiendo una limitante, de modo que el estado se autolimita en la aplicación de sus procedimientos.

SEGUNDO MOTIVO

El segundo punto que motiva esta apelación trata del delito acogido por el A Quo de Robo Agravado no compartido por la defensa por cuanto el instrumento no es idóneo, toda vez que considera que el medio utilizado no acciona para segar vidas humanas en razón de ser un instrumento de juguete conocido como fascímil independientemente el haber sido incorporado en la ley de armas, sigue siendo un juguete como tal, no es un arma por su naturaleza y destino, por ende no es susceptible de ocasionar pérdidas de vidas humanas, de lo que se infiere que el elementos psicológico de mi defendido jugó un papel preponderante en el sentido que su propósito no es destruir vidas pues, este estaba guiado por el instinto de sustraer el bien del entorno patrimonial de la víctima obviamente es un delito, pero de menor cuantía pués (sic) estaba consiente que no quería causar un daño irreparable a la víctima, como sería el de troncharle su vida, todo induce a pensar que mi defendido jamás se encontró manifiestamente armado, y por ende no subsumió su conducta en el delito de robo agravado pues, no se configuró porque no está presente uno de los elementos mas destacados como lo es el de "a mano armada".

Ahora bien, a criterio de la Defensa el Auto Apelado es inmotivado, porque no valoró la ciudadana Juez el desacuerdo de la Defensa, ante las consideraciones planteadas motivado a que a mi Defendido no sólo se le conculcan sus derechos civiles, políticos, sociales, procesales y jurídicos con una decisión basada en criterios posteriores a la insurgencia de la ley que los controla, que los protege y de la ley de armas, la experiencia nos señala que la gran mayoría de los (sic) violaciones de los derechos humanos son producidas precisamente por los funcionarios policiales, es así como a mi defendido se le vulneró el Derecho a la ocencia (sic), el derecho a la libertad o por lo menos a ser "juzgado en libertad" y principalmente el derecho a la tutela real y efectiva, porque la defensa llega a esta conclusión' (sic)?, sencillo en primer lugar: PORQUE UNA JURISPRUDENCIA NO ES FUENTE DIRECTA NI PRINCIPAL DEL DERECHO, MIENTRAS QUE LA (sic) LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓn (sic) DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE SI LO ES. por que para eso fue creada para regir la vida y destino de los adolescentes, por SER FUENTE PRINCIPAL DEL DERECHO es por lo que se les juzga, y hasta se les condena; es imperativo recordar que los Derechos Del Niño son consecuencia de "Tratados, Acuerdos Y Convenios Internacionales, Entre Ellas Las Reglas De Beiljing, De Riad, De Cuba, lo cual es ley entre las partes constituyéndose en una Ley Constitucional por haber sido incluida en la constituyente, que el 557 se basta así mismo, no necesita ser aclarado ni suplido ó (Sic) en el menor de los interpretada, pues, su definición es expresa.

HECHO PUNIBLE CIERTO.-

Por otra parte queda entendido que El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiéndose por éste, una certeza absoluta, (esta se exige en la sentencia condenatoria), contundente e importante, que permita pasar a una fase ulterior del proceso en la seguridad de que el adolescente se le esta investigando por haber actuado sin duda con un arma verdadera, que por su naturaleza sea capaz de destruir vidas, que demuestre una probabilidad fundada de la comisión de este delito.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL INVESTIGADO.-

Se refiere a la existencia de una pluralidad de elementos y, a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrado (sic) en la comisión de un hecho punible de la envergadura de un delito verdaderamente grave. Estos elementos además de plurales, deben ser concordantes, aunque en forma alguna debe exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mi defendido, y este es el 2do punto central del presente Recurso, observando que no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción que indique que estamos en presencia del delito invocado y menos merecedor de la medida cautelar mencionada. Si nos ajustamos a la previsión del artículo 236 de la ley sustantiva procesal Penal no existe pluralidad de elementos.

En efecto, la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de su contenido, y si se redacta un CONTENIDO y se refiere a ELEMENTOS se debe utilizar en toda su expresión tanto en el primer como en el segundo punto que en todo caso se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) de ellos y el Acta Policial es apenas UN (01) sólo elemento, por lo tanto aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión, siempre le hubiese faltado la concatenación del Acta Policial con otro elemento de convicción, como sería las herramientas necesarias que conllevan de manera cierta a inferir que el Adolescente efectivamente estuvo armado en algún momento, de hecho es importante destacar que la misma victima (sic) se refirió a una pistola de juguete, comprendiendo en el momento que jamás hubiese sido lesionado como victima (sic).

Es evidente que en el caso en concreto se perdió la Tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna por consiguiente Sesgada La Incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Art. 19.

CAPITULO II

“…Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita:

PRIMERO: Se admita el presente Recurso y se tramita (sic) como corresponde.

SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente.

TERCERO: Se declare con lugar el presente Recurso. Se ordene el Reenvío de la causa con el fin de resolver en Audiencia y motivadamente Declare con lugar la medida de aseguramiento que realmente le corresponde, de declararse con lugar el primer y segundo motivo se dicte decisión propia de la Corte y se declara (sic) con lugar la presente apelación…”.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

DE LA NULIDAD SOLICITADA

“… Visto el pedimento de la defensa, en la oportunidad de la audiencia de presentación, en el sentido de que se anule la aprehensión de su patrocinado por cuanto al momento de la aprehensión los funcionarios actuantes violentaron la norma transcrita en el artículo 557 de la Ley Especial que nos rige, pues su defendido fue presentado ante este Tribunal vencidas las 24 horas previstas en la ley especial, lo cual a su juicio conculca el derecho a la libertad previsto en el artículo 44 numeral 1 y 49. 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerándose así el debido proceso el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, advierte esta Juzgadora que la aprehensión del adolescente presente en esta audiencia se produce conforme quedó plasmado en el acta Policial levantada en fecha 26-05-2017 el cual es a tenor de lo siguiente, "Siendo aproximadamente las 11:40 horas de la mañana de hoy, en el momento que realizaban un recorrido a pie por la Calle Pacheco del Casco Histórico de Petare fue llamada su atención por dos ciudadanas quienes manifestaron que unos jóvenes las habían despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte y portando un arma de fuego, motivo por el cual y con la premura del caso se trasladaron en compañía de las presuntas victimas (sic) quienes dijeron ser LEIDI y KEIMY respectivamente para realizar un recorrido por los alrededores, para ver si podían dar con el paradero de esos ciudadanos cerca de una bienhechuría que se hace llamar Sede de los Colectivos de la Patria, avistaron a varios sujetos golpeando fuertemente a un ciudadano quien vestía de la siguiente manera camisa azul claro pantalón azul marino y zapatos deportivos de color negro fue así cuando los ciudadanas manifestaron que ese ciudadano y otro que se encontraba cerca del local eran quienes les habían robado sus pertenencias con un arma de fuego y habían emprendido veloz huida, procediendo a realizar la retención temporal del otro sujeto señalado por parte de la victima (sic) quien para el momento vestía short tipo bermuda de color azul y suéter de color azul con estampado de color blanco y negro y a realizarle la respectiva revisión corporal, hallándole al PRIMERO entre la pretina del pantalón y la cintura un facsímil de pistola de color negro elaborado en material sintético y un bolso de color blanco negro y gris con bordes de color naranja terciado en el hombro, y quien para el momento quedo identificado como (identidad omitida) (sic) y al SEGUNDO incautándole en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular marca Samsung modelo SGH-T459 SERIAL IMEl 356347102530D865 quien quedo identificado como (identidad omitida) manifestando de inmediato las ciudadanas LEIDl y KEIMY que lo incautado a estos jóvenes eran sus pertenencias y que habían sido robado por ellos". En este sentido, es preciso señalar que este Tribunal no desconoce el contenido del artículo 557 de la Ley especial en cuanto al lapso que estableció el legislador para presentar ante el órgano jurisdiccional al adolescente aprehendido, pero como garante de la constitucionalidad y en el entendido que el juez debe analizar las actuaciones sometidas a su consideración y verificar que se encuentren llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define la aprehensión por flagrancia, aplicable por remisión expresa del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de los cual considera quien aquí decide que si los hechos que llevaron a los funcionarios a aprehender al adolescente llenan los extremos de ley, los vicios posteriores que pueda devenir de esta aprehensión como el lapso de presentación no debe trasladarse al procedimiento para pretender su nulidad, como así lo solicita la defensa. Es por lo que, sin duda alguna para quien aquí decide, se origina así la justificación para proceder a la aprehensión del adolescente en este proceso. En este sentido, se concluye que la manera como se llevó a cabo la detención de la adolescente no constituye per se, una violación constitucional, pues se trata de una actuación policial producida en consonancia con la función de prevención y seguridad social que ejercen los funcionarios cumpliendo con los requisitos legales a los que se contrae el artículo 44 Constitucional y 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas Adolescentes (detención en flagrancia). A todo evento, y en el supuesto negado de estimarse que esta actuación policial vulneró los derechos constitucionales del adolescente, este Juzgado considera que, atendiendo a lo establecido en la sentencia N° 526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que estableció: (…), en el supuesto caso de existir algún vicio, una vez oído el imputado por este Despacho cesa la violación constitucional, al no poder extrapolarse tales vicios a la actuación jurisdiccional, por ser el Juez garante de la constitucionalidad de los actos. Criterio este sostenido reiteradamente por nuestra Corte Superior Sección de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas en resoluciones distinguidas con los Números 1289, 1593 y 1956, entre otras. Razón que conlleva a este Órgano Jurisdiccional a declarar, como en efecto declara, SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por la defensa. En cuanto a las lesiones de las cuales fue presuntamente objeto el adolescente y ante la duda y contradicción que manifiesta la defensa y el imputado, en cuanto al grupo que propino las presuntas lesiones, la defensa debe orientar al adolescente a denunciar ante el órgano Competente con precisión de quien le propino tales lesiones y que finalmente se abra el procedimiento correspondiente.

DE LA PRE-CALIFICACIÓN

En cuanto a la precalificación jurídica, la defensa ha señalado su inconformidad con la precalificación realizada por el Ministerio Público, por cuanto en el acta de aprehensión se relata que los hechos se cometieron con el uso de un facsímil, pero estando en esta primera etapa del proceso tal señalización resulta prematura sin que la fase de investigación culmine y en el entendido que es una precalificación que a todo evento tiene carácter provisional, además lo señalado por la defensa que nunca se coloco en peligro la vida de la victima (sic) es un hecho que se conoce con posterioridad a la aprehensión y que al momento de ser atacada la presunta victima (sic) esta desconocía, configurándose para quien aquí decide el presunto hecho y subsumiéndose la conducta del adolescente tal como lo narra el contenido de artículo 458 del Código Penal. En consecuencia, ante la existencia de plurales elementos de convicción que nos indican la presunta comisión de un hecho punible, tal y como se evidencia en el ACTA DE APREHENSIÓN así como de las ACTAS DE ENTREVISTAS, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esta sentenciadora llega a la conclusión que la conducta desplegada por el adolescente de autos se subsume en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, es por ello que ACOGE totalmente la precalificación por el delito de ROBO AGRAVADO Previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que existe la presunción razonable de la comisión del citado hecho punible atribuible al adolescente de autos, precalificación esta que pudiera variar con el transcurso de la investigación, en virtud de lo cual considera este tribunal que la precalificación que está haciendo el Ministerio Publico (sic) es ajustada a derecho, en tal sentido y ante las razones explanadas se declara sin lugar la solicitud de la defensa.

DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar se acordó que la presente investigación se siga por vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de nuestra Ley Especial, ya que se hace necesario otorgar a la Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa un tiempo prudencial para la obtención de elementos suficientes para la presentación del correspondiente acto conclusivo.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En relación a la Medida Cautelar solicitada por la Fiscal, este tribunal acuerda sujetar al adolescente a la medida cautelar prevista en el literal "G" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, la cual se traduce en la presentación de CUATRO (04) personas idóneas. Ahora bien a los fines de fundamentar la presente medida restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen del acta de aprehensión y de las actas de entrevistas, de donde se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió los hechos así como la aprehensión del imputado, al señalar entre otras cosas: "el día de hoy viernes 26/05/2017 Siendo aproximadamente las 11:40 horas de la mañana de hoy, en el momento que realizaban un recorrido a pie por la Calle Pacheco del Casco Histórico de Petare fue llamada su atención por dos ciudadanas quienes manifestaron que unos jóvenes las habían despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte y portando un arma de fuego, motivo por el cual y con la premura del caso se trasladaron en compañía de las presuntas víctimas quienes dijeron ser LEIDI y KEIMY respectivamente para realizar un recorrido por los alrededores, para ver si podían dar con el paradero de esos ciudadanos cerca de una bienhechuría que se hace llamar Sede de los Colectivos de la Patria, avistaron a varios sujetos golpeando fuertemente a un ciudadano quien vestía de la siguiente manera camisa azul claro pantalón azul marino y zapatos deportivos de color negro fue así cuando los ciudadanas manifestaron que ese ciudadano y otro que se encontraba cerca del local eran quienes les habían robado sus pertenencias con un arma de fuego y habían emprendido veloz huida, procediendo a realizar la retención temporal del otro sujeto señalado por parte de la victima (sic) quien para el momento vestía short tipo bermuda de color azul y suéter de color azul con estampado de color blanco y negro y a realizarle la respectiva revisión corporal, hallándole al PRIMERO entre la pretina del pantalón y la cintura un facsímil de pistola de color negro elaborado en material sintético y un bolso de color blanco negro y gris con bordes de color naranja terciado en el hombro, y quien para el momento quedo identificado como (identidad omitida ) (sic) y al SEGUNDO incautándole en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular marca Samsung modelo SGH-T459 SERIAL IMEI 356347102530D865 quien quedo identificado como (identidad omitida) manifestando de inmediato las ciudadanas LEIDI y KEIMY que lo incautado a estos jóvenes eran sus pertenencias y que habían sido robado por ellos" Así como de las ACTAS DE ENTREVISTAS donde se evidencia que compareció la ciudadana LEIDY quien expuso: "Hoy como a las 11 y media de la mañana iba con mi amiga KEIMY caminando por el Casco Colonial de Petare, cuando nos llegaron dos hombres, uno con uniforme de liceísta y el otro vestía normal, y el liceísta se nos puso por delante y el otro por detrás y el liceísta me agarro por el cabello y me quito mi bolso donde tenía mi celular y mi billetera con un billete de 10mil bolívares y el otro hombre apunto con una pistola a mi amiga KEIMY y le quito un bolso grande, los ladrones nos dijeron que corriéramos y eso hicimos y al pasar por el modulo de la Policía Sucre que está en el Casco Colonial, les dijimos a los policías que nos habían robado y les dijimos como eran los ladrones y hacia donde corrieron y cuando fuimos con los policías y como a una cuadra vimos un grupo de personas que habían agarrado a los ladrones que nos habían robado y les estaban dando golpes y vimos que si eran los mismos y se los señalamos a los policías que detuvieron a los dos ladrones y el que estaba vestido de liceísta, tenía mi teléfono celular en un bolsillo de su pantalón pero no apareció el billete de diez mil que estaba junto con el teléfono y el bolso de mi amiga se lo quitaron al otro ladrón que era el que tenia la pistola que resulto ser de juguete," es todo; y la ciudadana KEIMY quien manifestó: "Hoy como a las 11 y media de ta mañana iba con mi amiga LEIDl caminando por el Casco Colonial de Petare hacia la redoma de Petare, cuando vi que nos paso por el lado un liceísta y como por ahí hay varios liceos no le preste atención pero otro hombre me llego por detrás y sacando una pistola me dijo que le diera mi bolso y ante la amenaza se lo entregue y fue cuando vi que el liceísta que me había pasado por el lado, tenia agarrada a mi amiga LEIDl por el cabello y le estaba quitando el teléfono celular y después de robarnos nos dijeron que corriéramos y eso hicimos y los dos ladrones se devolvieron por donde habían llegado y nosotras llegamos hasta el modulo de la Policía en el Casco Colonial, y les dijimos a los policías que nos habían robado y les indicamos hacia donde se habían regresado y seguimos a los policías y un señor que iba pasando nos dijo que otras personas tenían agarrado a los ladrones y cuando llegamos más o menos como a una calle de distancia, vimos que la gente tenía a los dos ladrones que nos habían robado y los ladrones tenían nuestras cosas". Es todo así mismo consta REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. Siendo todos estos elementos los que existen hasta los momentos, el tribunal ciertamente estima que el adolescente pudiera ser autor en los hechos. Elementos estos que responden a la exigencia del fumus bonis iuris. En relación a la otra exigencia para decretar toda medida cautelar, es decir, Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la forma en que ocurrió la aprehensión ya que sin la intervención inmediata de los funcionarios aprehensores, acabando de cometerse el presunto hecho delictivo no hubiese sido aprehendido, aunado a ello la entidad del delito ya que estamos ante un delito que el legislador especial lo ha catalogado como grave estando dentro del elenco del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, como merecedor de la medida de privación de libertad en la definitiva, lo que definitivamente puede incidir en el animo de evasión por parte del adolescente, resultando ante el cúmulo de circunstancias antes mencionadas y los suficientes elementos de convicción una medida que para esta sentenciadora es razonable, proporcional y necesaria para garantizar las resultas del proceso. Todo ello cónsono con lo señalado por la Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución N° 389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: (…). La referida medida cautelar es impuesta ya que si bien es cierto que la (sic) adolescente tienen derecho a ser juzgado en libertad y a ser tratado como inocente, estos no son derechos absolutos y la potestad jurisdiccional facultad al juez para supeditar esa libertad a ciertas garantías, pues tenemos la misión de dirigir el proceso penal y garantizar se cumplan los objetivos, como bien lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27-11-01, potestad cautelar general que la encontramos en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9.3 cuando establece: (…). En este mismo sentido la Convención interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 7.5, establece: (…). Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con los aludidos instrumentos internacionales, consagra, al establecer en el artículo 44 (…). En conclusión, esta medida, resulta, proporcional al delito imputado por el Ministerio Público, necesario e idóneo, por cuanto con ella se garantizará las resultas del proceso, y lograr el fin último de éste que no es más que establecer la verdad de los hechos, según lo establecido el artículo 13 de la ley adjetiva penal. En consecuencia se ordena el ingreso del Adolescente de autos a la Entidad de Atención COCHE, donde permanecerá hasta dar cumplimiento a los requisitos para el cumplimiento de la medida cautelar impuesta.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, que este Juzgado Tercero en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, Acuerda: PRIMERO: ACOGE totalmente la precalificación dada por la Representante del Ministerio Público, por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda que el procedimiento siga por las reglas de la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se acuerda imponer al adolescente (identidad omitida) la MEDIDA CAUTELAR contenida en el articulo 582 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente a la presentación de cuatro (04) personas idóneas. CUARTO: Se ordena el ingreso del adolescente a la Entidad de Atención COCHE, hasta tanto se de cumplimiento a los requisitos de la medida cautelar impuesta…”.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas con atención las actas que conforman la incidencia, y el escrito de impugnación presentado ante la decisión del A quo, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de aprehensión, efectuada por la Defensa, así como de la precalificación jurídica acogida por la Juez de Instancia, entendida como uno de los elementos que habilitan la imposición de la medida cautelar sustitutiva aplicada, esta Alzada pasa a discriminar los argumentos de la recurrente de la manera que sigue.

La primera denuncia está sustentada en la supuesta falta de motivación de la Juez A quo, al momento de declarar sin lugar la nulidad de la aprehensión del adolescente (identidad omitida), aduciendo la recurrente, inobservancia y falta de aplicación del contenido del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en su lugar, haber fundamentado la Juez, su determinación, en la solución judicial planteada en la Sentencia No. 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de abril de 2001.

Sobre este primer punto objeto de la impugnación, considera esta Corte necesario advertir que, las decisiones emanadas del Máximo Tribunal de la República, siempre son y serán la referencia obligada para todos los Abogados y relacionados al ámbito jurídico, incluyendo con lógica preeminencia, a los Jueces de la República, para la resolución de situaciones análogas; lleven implícito o no el carácter vinculante en el dispositivo de los fallos.

En materia penal, ciertamente como lo expresa la Defensa, la ley constituye la única fuente directa del Derecho, siendo la jurisprudencia, una de otras varias fuentes indirectas reconocidas en la práctica de la justicia penal venezolana, por la contribución irrefutable que ofrecen las sentencias emanadas de las instancias superiores, a la interpretación y aplicación de la ley en esta área.

Evidentemente, no todas las sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, tienen ese carácter vinculante, y al ser así, los tribunales pueden apartarse de ellas o no tomarlas en cuenta al resolver casos concretos similares, sin que exista una sanción contra los jueces que resuelvan situaciones de derecho, sin acudir a las decisiones de las Cortes de Apelaciones o del Máximo Tribunal, que antecedieron sus propias decisiones, ello en virtud, de la autonomía que garantiza y preserva la actuación independiente y autónoma de los jueces venezolanos, quienes deben legítima obediencia, a la ley. No obstante lo anterior, las decisiones superiores siempre serán un recurso válido para el Juez, al momento de tener que solventar las distintas situaciones que le presenta la labor jurisdiccional.

En el caso concreto, la Juez Tercera de Control, al momento de resolver la solicitud de nulidad de aprehensión planteada por la Defensa, se valió de una solución judicial trazada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se precisó que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal, que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado…”

La aludida Sentencia N. 526, estuvo referida a una aprehensión inconstitucional practicada por funcionarios policiales, sin mediar orden judicial, es decir, que en ella se ventila la violación a la más importante garantía constitucional en materia penal, que no es otra que el derecho a la libertad personal, expresando la Sala Constitucional que, si hubo violación al derecho constitucional, por la actuación de los organismos policiales, ella cesó y encontró su límite en la detención judicial que fue ordenada por el Juzgado de Control.

En el caso concreto, de acuerdo a lo que se desprende de la incidencia remitida a esta Corte, la aprehensión del adolescente (identidad omitida), se produjo a las 11:40 am, del viernes 26 de mayo de 2017, siendo que, el joven fue presentado ante la Juez de Control especializada, el día domingo 28 de mayo de 2017, lo que pudiera dejar en evidencia la lesión al derecho del adolescente de ser oído e imputado dentro de las veinticuatro horas siguientes a su aprehensión, más sin embargo, no se evidencia que tal lesión haya sido producida por la Juez, quien por el contrario, cumplió con todas las formalidades de la ley; impuso e informó al joven de sus derechos; explicó en palabras comprensibles el significado y trascendencia del acto, así como del porqué de sus decisiones, arrogándose el control jurisdiccional de la aprehensión efectuada y adoptando las resoluciones que en mejor derecho correspondían en su criterio.

Tal como lo expresa la recurrente, fue intención de la ley, establecer límites y plazos para materializar los derechos fundamentales de todo aprehendido, más sin embargo, no por ello debe o puede ignorar el Juez, su obligación de poner orden en donde no lo haya, y asumir el control jurisdiccional de los asuntos que son sometidos a su estudio, para adoptar las resoluciones judiciales que más se acerquen al ideal de justicia y equidad.

Generalmente se ha observado que, ante las tantas veces denunciada violación de los lapsos que describe el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la solución pretendida es la inmediata libertad del aprehendido, alegándose la transgresión del tiempo que disponían los funcionarios policiales y el Ministerio Público para presentar ante un Juez de Control a todo adolescente aprehendido en la comisión de un hecho delictivo, lo cual, no ocurrió en el presente caso, pues la defensa, de acuerdo a lo observado en el acta que recoge la audiencia, solicitó fue la aplicación de una medida cautelar sustitutiva diferente a la planteada. Es decir, la Defensa, no se opuso a la imposición de medidas restrictivas de libertad; al contrario, solicitó se aplicara una diferente y menos gravosa que la peticionada por la Fiscalía, pero demanda ante esta Corte Superior, se ordene el “reenvío de la causa con el fin de resolver en Audiencia y motivadamente Declare con lugar la medida de aseguramiento que realmente le corresponde, de declararse con lugar el primer y segundo motivo…” (sic).

En ningún momento se observa pues, que haya exigido con la misma contundencia, el inicio de las investigaciones administrativas o penales incidentales, a los fines de determinar las responsabilidades a las que haya lugar por la violación observada a la ley, en la que pudieron haber incurrido los funcionarios policiales aprehensores, bien sea al notificar tardíamente al Ministerio Público la aprehensión o por el probable retardo en presentar este último al adolescente ante la Juez. La solución pretendida por la Defensa, de ninguna manera guarda relación con la denuncia de violación del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En definitiva y como ha quedado palpable en este fallo, no aprecia esta Alzada que, la Juez A quo haya incurrido en inmotivación de su decisión, ni que haya inobservado el contenido del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo por el hecho de haber optado por asumir y traer al caso bajo análisis, el contenido de la citada Sentencia No. 526, de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

En todo caso, la desaplicación o inobservancia de la norma no es acreditable a la Juzgadora, sino a los funcionarios policiales que efectuaron la aprehensión, lo cual, fue solventado y explicado por la A quo en la audiencia, al traer a su contexto, lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en una situación jurídica diferente, pero con solución asimilable.

Por otra parte, la recurrente alega también, inmotivación de la Juez en cuanto a la admisión de la precalificación jurídica dada a los hechos, al expresar que la A quo, no valoró “el desacuerdo de la Defensa, ante las consideraciones planteadas”, y al examinar los argumentos presentados en audiencia, se observa que al referirse a este punto, la Defensa expresó: “no comparto la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, toda vez que en primer lugar estamos en presencia o se trata de un facsímil, por lo tanto, en ningún momento la vida de la persona víctima, se encontraba en peligro…”

La Juez de Control, al respecto se pronunció de la siguiente manera:

“… DE LA PRE-CALIFICACIÓN

En cuanto a la precalificación jurídica, la defensa ha señalado su inconformidad con la precalificación realizada por el Ministerio Público, por cuanto en el acta de aprehensión se relata que los hechos se cometieron con el uso de un facsímil, pero estando en esta primera etapa del proceso tal señalización resulta prematura sin que la fase de investigación culmine y en el entendido que es una precalificación que a todo evento tiene carácter provisional, además lo señalado por la defensa que nunca se coloco en peligro la vida de la victima (sic) es un hecho que se conoce con posterioridad a la aprehensión y que al momento de ser atacada la presunta victima (sic) esta desconocía, configurándose para quien aquí decide el presunto hecho y subsumiéndose la conducta del adolescente tal como lo narra el contenido de artículo 458 del Código Penal. En consecuencia, ante la existencia de plurales elementos de convicción que nos indican la presunta comisión de un hecho punible, tal y como se evidencia en el ACTA DE APREHENSIÓN así como de las ACTAS DE ENTREVISTAS, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esta sentenciadora llega a la conclusión que la conducta desplegada por el adolescente de autos se subsume en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, es por ello que ACOGE totalmente la precalificación por el delito de ROBO AGRAVADO Previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que existe la presunción razonable de la comisión del citado hecho punible atribuible al adolescente de autos, precalificación esta que pudiera variar con el transcurso de la investigación, en virtud de lo cual considera este tribunal que la precalificación que está haciendo el Ministerio Publico (sic) es ajustada a derecho, en tal sentido y ante las razones explanadas se declara sin lugar la solicitud de la defensa….”

Como puede apreciarse, la fundamentación explica con clara evidencia, a través una narración coherente y objetiva, los elementos que conllevaron a la Juez a entender y a asumir la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en esta incipiente fase del proceso, y de dónde emergió la hipótesis sobre la posible responsabilidad del adolescente (identidad omitida), en la ejecución de estos hechos, no considerando la Alzada que, la recurrida no haya motivado suficientemente en derecho, con base a los hechos acreditados, las razones por las cuales consideró estar en presencia de la presunta comisión del delito de robo agravado, dejando expresa constancia que se trata de una precalificación sujeta a modificación, si el devenir de la investigación así lo precisa.

Sobre el asumir o no el facsímil de arma de fuego, como un elemento integrador de la precalificación jurídica adoptada por la Juez, han subsistido dos tesis jurisprudenciales que defienden intereses y posiciones diferentes; la primera, referida a la tipificación objetiva, que delimita la responsabilidad penal por un resultado cometido en el tipo objetivo; referida a la descripción y análisis objetivo del hecho acaecido y de la posibilidad real de haberse expuesto a la víctima a un peligro o daño inminente. Mientras que la segunda, sostiene que la víctima, al momento de ocurrir y suscitarse el hecho lesivo, no está al tanto de saber, ni está en capacidad de saberlo, si es o no un arma de fuego auténtica; si se trata de un juguete u otro objeto que el autor hace creer, se trata de una genuina arma de fuego, logrando en definitiva la intimidación deseada y el despojo de las pertenecías a la víctima.

Esta Sala única de apelaciones, en decisión de fecha 20 de julio de 2011, bajo la Resolución No. 1344 determinó lo siguiente:

“…Resulta oportuno destacar además que la Sala comparte el criterio sostenido por la recurrida respecto con la precalificación jurídica de Robo Agravado, a pesar de tratarse como lo advirtió la defensa, y así se coteja de las actas, el medio presuntamente utilizado para su comisión, de un facsímil, ello se precisa, en razón que a juicio de las suscrita, tal y como lo ha venido sosteniendo una corriente del máximo tribunal de Justicia del País, la agravante del tipo penal imputado como lo indicó el a quo y el titular de la acción penal en el escrito de contestación deriva del desconocimiento del a víctima d la falsedad o no de la presunta arma de fuego con que es amenazado, toda vez que a través del facsímil se logra efectivamente infundir el temor en el sujeto pasivo quien en la condición y estado emocional en la que se encuentra ante constreñimiento y amenazas a la vida, tiene la convicción que está siendo amenazado por un arma de fuego que puede causarle a la muerte, por lo cual bajo esta óptica la Corte estima acertada la consideración que dicho facsímil resulta un medio capaz de contrariar tal y como lo exige la norma, la voluntad de la víctima para lograr así la entrega de los bienes requeridos, en tanto que, se reitera, el sujeto pasivo desconoce la idoneidad o no del objeto con el cual se le somete o amenaza, por lo que se concluye que no le asiste la razón al recurrente…”

Criterio que esta Alzada ha reiterado a través del tiempo, y aún sigue vigente, en virtud que, el punto focal de la calificación radica en la amenaza efectiva y suficiente, de un daño inminitente, a través del uso de un objeto con apariencia de arma de fuego, dirigido a doblegar la voluntad de la víctima, y hacerse el victimario del bien material ajeno; por lo cual, no le es dable a la víctima, la posibilidad de valorar, por las circunstancias en que ocurren estos hechos, si se trata o no de un arma real, con verdadero potencial de ocasionar daño físico o poner en genuino riesgo su vida.

Considera finalmente esta Superioridad que, al encontrar satisfechas las exigencias de motivación suficiente en la declaratoria sin lugar de la nulidad de aprehensión, y en la admisión de la precalificación jurídica dada a los hechos, en la imposición de la medida cautelar sustitutiva aplicada, se debe declarar necesariamente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por manifiestamente infundado, al no asistirle la razón al recurrente, confirmándose de esta manera, la decisión dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por antes expuesto, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR por manifiestamente infundado, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada OLGA MOSQUERA, Defensora Pública Decimoquinta (15ª) con competencia en materia Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del adolescente (identidad omitida), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de aprehensión planteada por la Defensa, y que, admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la aplicación de la medida cautelar sustitutiva.

Regístrese, notifíquese y publíquese.

La Juez Presidente

MARIA ELENA GARCÍA PRU

Los Jueces,

ANIELSY ARAUJO BASTIDAS GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI
(Ponente)

La Secretaria,

JUANA VELANDIA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

JUANA VELANDIA

EXPEDIENTE 1Aa 1290-17
MEGP/AAB/GCS/JV