TSJ Regiones - Decisión

Exp. AP71-R-2017-000189/Interlocutoria C/C Definitiva
Denuncia de Irregularidades Administrativas
Recurso Mercantil/Sin Lugar /Confirma/Inadmisible la Demanda /”D”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE DENUNCIANTE: ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-19.163.641.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DENUNCIANTE: MIGUEL ÁNGUEL PUENTES URGILÉS, abogado en el libre ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 227.447.
PARTE CONTRA QUIEN OBRA LA DENUNCIA: GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros: V-9.970.329 y V-14.041.569, en su orden, quienes fungen como administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 28 de septiembre de 2009, bajo el Nº 24, Tomo 209-A-Sdo. y con RIF Nº J-29823348-6.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRA QUIEN OBRA LA DENUNCIA: Sin representación judicial constituida en autos.
MOTIVO: DENUNCIA POR IRREGULARIDADES DE ADMINISTRACIÓN.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 15 de febrero de 2017, por el abogado MIGUEL ÁNGUEL PUENTES URGILÉS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que inadmitió la demanda, incoada por la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, quienes fungen como administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”).
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto del 2 de marzo de 2017, le dio entrada, asumiendo la competencia para conocer en segunda instancia, conforme a la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 18 de marzo de 2009, mediante la cual modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.); y, de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, así como de la interpretación de ésta, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza; y, fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 30 de marzo de 2017, la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, asistida por el abogado MIGUEL ÁNGEL FUENTES URGILÉS, consignó escrito de informes. En fecha posterior, el 5 de mayo de 2017, la referida ciudadana, asistida por su apoderado judicial, presentó observaciones al informe.
El 20 de junio de 2017, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, de seguidas pasa este jurisdicente a hacerlo, en los términos que siguen:

III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.

Mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2017, el abogado MIGUEL ÁNGEL PUENTES URGILÉS, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, en su condición de socia minoritaria de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, quienes fungen como administradores de la referida sociedad mercantil, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la tramitación y resolución del procedimiento de Irregularidades Administrativas en contra de la referida sociedad mercantil.
Cumplida la distribución, correspondió su conocimiento al Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por decisión del 10 de febrero de 2017, inadmitió la demanda, incoada por la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación el 15 de febrero de 2015, por el abogado MIGUEL ÁNGEL PUENTES URGILÉS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO

Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en donde se expresó:

“...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de perpetua memoria, títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.
...Omissis...
De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este Máximo tribunal, determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.
En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...”. (Subrayado, negrita y cursiva de este Tribunal).-

Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar que la solicitud de irregularidades administrativas, incoada por la ZAYBETH DRUBRASKA DIAMONT CENTENO, en su condición de socia minoritaria, en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, en su condición de administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), fue instaurada el 19 de diciembre de 2016, y decidida negando su admisión por decisión del 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ahora bien, por cuanto conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como Tribunales de Primera Instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieren posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 de abril de 2009; fecha en la cual se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior asumió por auto del 2 de marzo de 2017, la COMPETENCIA, para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que en el caso bajo análisis la solicitud fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así se establece.
*
DEL MÉRITO DEL RECURSO

Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 15 de febrero de 2017, por el abogado MIGUEL PUENTES URGILÉS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que INADMITIÓ la petición impetrada por la ciudadana ZAYBETH DRUBRASKA DIAMONT CENTENO, en su condición de socia minoritaria, en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, en su condición de administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”).
Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 10 de febrero de 2017; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…De manera que son distintos los supuestos que exige la norma prevista en el artículo 291 del código de Comercio a lo que Ahora bien observa este juzgador que en principio el accionante pretende es un cumplimiento de contrato; y en ese sentido considerando vulnerado y burlado los derechos de su representado, en el presente caso, han acudido en principio ante la vía de jurisdicción penal; y aspira el solicitante que el tribunal realice pesquisas e indagaciones ante entidades bancarias a los fines de establecer si existen o no irregularidades administrativas que den lugar a la disposición prevista en el artículo 291 del Código de Comercio.
Al respecto debe observarle el tribunal al solicitante que de acordar tales diligencias con ello se estaría ante una actitud totalmente invasiva de la actividad societaria, considerando que el juez en este caso tiene facultades muy limitadas y que deben ser cuidadosas de no invadir el campo privado de la sociedad mercantil.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en – sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón haz. Expediente 01-1210; tal y como lo ha citado el solicitante ha mantenido la siguiente doctrina.
Sala Constitucional –Expediente 01-1210.
“ …En caso de que a juicio del Juez existan fundados indicios sobre la veracidad de la denuncia la providencia judicial definitiva estará dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que según el autor Levis Ignacio Zerpa, “ la actuación del juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea; en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilara si efectivamente existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir; no le está dado al Juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto esta no es la finalidad de la norma la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación….”
De manera que corresponde al denunciante precisar las irregularidades que denuncia y no al tribunal averiguarlas; por otra parte el nombramiento de los comisarios ad- hoc, no tienen la facultad que invoca el denunciante y la finalidad que se persigue al revisar la denuncia impetrada no es precisamente para establecer la existencia o no de estas irregularidades.
Por otra parte, se observa de la misma solicitud, que quien funge de administrador es un tercero GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ, quien es ajeno a la sociedad y que no aparece su designación por acta de asamblea que lo legitime; por lo que considera quien aquí decide, que al no traer el solicitante a los autos la prueba de la legitimidad del administrador, por lo que mal puede el Tribunal acordar la admisión de esta solicitud, siendo que falta un presupuesto procesal, como lo es la legitimación; mas aun cuando se trata de una persona que administra de facto un comercio del cual vendió totalmente sus acciones.
En efecto, habiéndose constatado por este Tribunal que la parte accionante no interpuso la acción idónea por no encuadrar en los supuestos de la norma invocada para lograr la procedencia de su pretensión por lo que es forzoso para este Tribunal declarar inadmisible la presente solicitud que por Denuncia de Irregularidades en la Administración interpusiera la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, a través de su apoderado judicial abogado Miguel Ángel Puentes Urgilés, identificados anteriormente, contra los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUÁREZ, ya identificados y así se declara…”.

Con la finalidad de apuntalar el recurso ejercido, la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes ante esta alzada el 30 de marzo de 2017, donde expresó:

“…Ciudadano Juez Superior, la decisión aquí apelada, proferida en fecha 10 de febrero de 2017, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la circunscripción Ordinaria del Área Metropolitana de Caracas, adolece de los vicios de suposición falsa en cuanto a la apreciación de los hechos y aplicación del derecho además de violar flagrantemente los derechos Constitucionales de mi representada a: la Tutela Judicial Efectiva, Acceso a la Justicia y Debido Proceso, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por los motivos que se expresan:
…Omissis…
Así pues, de la decisión cuestionada se observa claramente que los aseverado por el Juzgado a quo “no es más que un error en la apreciación de los hechos que las actas que dimanan del expediente, pues es el caso ciudadano Juez Superior, que tanto en el contenido del escrito libelar como en su petitorio se señalaron los motivos fundados sobre los cuales existen graves irregularidades en la administración de la empresa VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A.. (“VIBRO”).
…Omissis….
(…) en la oportunidad en que Zaybeth Dubraska Diamont Centeno adquirió las acciones a título de compra venta (contrato de cesión de acciones ut supra), no lo hizo sola ya que el cincuenta y dos por ciento (52%) restante, lo obtuvo el ciudadano JOSÉ GREGORIO RAMIREZ SUAREZ (…), quien actualmente al igual que mi representada, tiene la condición de tercero accionista, puesto que hasta la presente fecha no se ha realizado la convocatoria de acta de asamblea para designar las autoridades; realizar el traspaso formal de las acciones que conste en actas de asamblea y la forma en que se repartirán los dividendos.
Sin embargo, a pesar de que la presente firma mercantil, ACTUALMENTE NO HAY COMISARIO NOMBRADO, y el anterior que había sido designado por el vendedor del fondo de comercio ciudadano Gustavo José Bolinaza Hernández, ya se le venció su plazo de ejercicio el cual era de dos (2) años de conformidad con lo estipulado en el último aparte de la cláusula vigésima séptima de los estatutos constitutivos del fondo de comercio (…). Es por lo que actualmente VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A., no cuenta con al figura del comisario a los efectos de que cualquiera de los accionistas pueda solicitar la auditoria y revisión de las cuentas estudios de ganancias y pérdidas del que funja como administrador; Y AL EXISTIR AUSENCIA DE COMISARIO NO SE PUEDE DENUNCIAR POR ANTE NINGUNA INSTANCIA DE LOS HECHOS QUE REALICE EL ADMINISTRADOR LEGAL O SUSTITUTO.
…Omissis…
Ahora bien, en la situación que nos ocupa cabe destacar que, mi representada la ciudadana Zaybeth Dubraska Diamont Centeno se comunicó verbalmente con el referido ciudadano JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, quien actualmente se autoproclamó ilegalmente administrador sustituto hasta la fecha, al haberse puesto de acuerdo con el ciudadano GUSTAVO BOLINAGA HERNÁNDEZ (…); y de forma pacífica le manifestó en varias oportunidades su intensión de que voluntariamente informara sobre el destino de su patrimonio accionario, le exhibiera los libros contables, el estado de ganancias y pérdidas; y le entregara las ganancias y rentas que produce el gimnasio mensualmente y que le corresponden cada mes (…) siempre le manifestó que le entregaría su parte del negocio (ganancias y frutos) al término del ejercicio fiscal (…), Y RECIENTEMENTE LE HA MANIFESTADO VERVALMENTE QUE EL NEGOCIO SÓLO PRODUCE PERDIDAS.
No obstante, contrario a esto, el ciudadano JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, sí percibe mensualmente incluso de forma diaria las rentas del negocio lo cual es contrario al PRINCIPIO DE IGUALDAD Y ES VIOLATORIO DE SU DERECHO A LA PROPIEDAD AL TRABAJO AUTÓNOMO Y AL LIBRE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA previstos en la Constitución Nacional (…).
(…) es importante resaltar que actualmente quién sigue siendo administrador del negocio para todos los efectos legales es el ciudadano GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ (…), en su condición de Director Gerente y Administrador Legal debe convocar a la asamblea ordinaria o extraordinaria de accionistas a fin de poner el nuevo administrador y comisario del negocio, conforme lo prevé el artículo 275 del Código de Comercio (…).
…omissis…
Ahora bien, a los fines de fundamentar la cualidad y legitimación “ad causan” y “ad procesum” mi representada ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO para denunciar las irregularidades en la administración del fondo de comercio VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A., (“VIBRO”), se debe destaca que, tanto el ciudadano GUSTAVO BOLINAGA HERNÁNDEZ, actual administrador del fondo de comercio (…), así como el ciudadano JOSÉ GREGORIO RAMIREZ SUAREZ ilegal administrador sustituto (…), ambas personas se han dedicado a administrar el capital, ganancias, fondos, acciones y patrimonio de la referida Sociedad Mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), y han hecho caso omiso al hecho que desde el primero de enero de 2016, mi representada no ha recibido ganancias (…) NO HA HECHO NINGÚN TIPO DE ASAMBLEA ACCIONARIA PARA NOMBRARLE EL COMISARIO, y mucho menos ha PRESENTADO EL ESTADO DE GANANCIAS Y PERDIDAS NI EL BALANCE GENERAL, ni nombrado nuevo administrador, IMCUMPLIENDO DE ESTA FORMA CON SUS DEBERES DE ADMINISTRADOR Y CON LO PREVISTO EN LA CLÁUSULA SEGUNDA DEL CONTRATO DE CESIÓN DE ACCIONES; y en conjunto con el señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, se han dedicado a dirigir y administrar dicho negocio sin el cumplimiento de los deberes y formalidades previstos en la ley.
…Omissis…
Ahora bien, la jurisprudencia patria ha sentado que: …” los socios debe tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio” … así mismo que ese “derecho garantiza su propiedad la cual no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañan los comisarios al balance, sino a la propia contabilidad” y que este derecho de información se encuentra vinculado al derecho de propiedad (…)
…Omissis…
Por otra parte, cuando hablamos de la denuncia de irregularidades en la administración de un negocio, en virtud de que estamos en presencia de un procedimiento sumario destinado a la protección de los socios ante la falta de vigilancia de la figura del Comisario, donde el juez que conozca de la causa, solamente puede intervenir en las decisiones de la sociedad a efectos del nombramiento de los referidos comisarios, y en el caso particular, ante la evidente urgencia de que finalizó el ejercicio económico por el período de enero hasta diciembre del año 2016 de la Firma Mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”) (…).
De igual manera, conforme al criterio jurisprudencial antes señalado “ante severas irregularidades de la administración y falta de vigilancia de los comisarios, por lo cual aquellos socios que ostenten un mínimo de la quinta parte del capital social puedan alertar al juez de comercio, para que luego de oído a los administradores y al comisario, convoque o no a una asamblea de accionistas, para que los socios resuelvan por mayoría acerca de los que considere conveniente a la sociedad” (…).
Por consiguiente el Iudex a quo, en la decisión objeto de la presente apelación estimó que la demandante ciudadana Zaybeth Dubraska Diamont Centeno, pretendía una acción de cumplimiento de contrato, incurrió en el delatado vicio de suposición falsa tanto en la apreciación de los hechos como aplicación del derecho al haber declarado inadmisible la demanda sin que exista una prohibición legal de admitir la acción propuesta y mucho menos haber ordenado un despacho saneado de ser el caso, ya que tanto en el escrito libelar como en el petitorio del mismo las razones y fundamentos que se invocan para el ejercicio de la presente denuncia de irregularidades (mercantil), opuesta en primera instancias debe netamente a que efectivamente existe un conjunto de irregularidades en la administración de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), devenidas a su vez del incumplimiento de las obligaciones del administrador del negocio y por ende es obvio que la consecuencia jurídica de tal incumplimiento no es otro que “la existencia de graves irregularidades en la administración del negocio…”.

En la oportunidad para la observación de los informes, la parte recurrente reprodujo los alegatos de hechos y fundamentos de derechos en los que sustenta su recurso de apelación; fundamentos que serán apreciados por este Jurisdicente junto con los expuestos en el informe. Ahora bien, analizados los términos en que fue planteada la pretensión actoral y la negativa emanada del a-quo, es imperioso traer a colación el contenido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

“Artículo 341.- Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es (1) contraria al orden público, (2) a las buenas costumbres o (3) a algunas disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos…” (Subrayado y Negrita de este Tribunal).

La norma citada ordena al juez admitir la demanda siempre y cuando esta no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, dicho examen corresponde a una valoración inicial del asunto sometido a su conocimiento, sin que ello implique que el juez en este punto del juicio deba proferir decisión alguna que esclarezca el asunto de merito. En tal sentido, sobre el punto tratado nuestro más alto tribunal de la República, ha dispuesto de manera reiterada y pacifica lo siguiente:

"... Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá." Sala de Casación Civil, Sentencia No. 333 del 11/10/2000 (Negrita del Tribunal)…” (Negrita y subrayado de éste tribunal).

Asimismo, en Sentencia de la extinta Corte en Pleno, hoy Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de febrero de 1994, bajo la Ponencia de la Magistrada Dra. Hildegard Rondón de Sansó, en el juicio surgido por el abogado Mario Pesci Feltri Martínez, Exp. Nº 301; O.P.T. 1994, Nº 2, pág. 247 y ss., estableció:

“…La disposición contenida en el Art. 341 es entonces una manifestación del poder de impulso de oficio que se le atribuye al Juez, en virtud del cual el Juez puede examinar de oficio si la demanda resulta contraria o no al orden público o las buenas costumbres, facultad aún más amplia en el procedimiento de intimación previsto en los Art. 640 y siguientes. Se trata entonces, de una norma legal que tiende a resolver ab initio, in limine litis, la cuestión de derecho, en obsequio del principio de celeridad procesal y del silogismo jurídico en virtud del cual, según enseña Chiovenda, si la norma que el actor invoca, no existe como norma abstracta, es inútil investigar si se ha convertido en concreta…”

En relación al supuesto de hecho sobre la procedencia en juicio de la solicitud de Denuncia de Irregularidades Administrativas –mercantil-, el dispositivo del artículo 291 del Código de Comercio establece lo siguiente:

“Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.”

Por último, en relación a las denuncias de irregularidades administrativas en sociedades mercantiles, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1923, del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros, estableció lo siguiente:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”.
…Omissis…
Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:
A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria….”. (Resaltado y Negrita de este Juzgado).-

Retomando el hilo argumentativo, se precisa que, el artículo 341 Código de Procedimiento Civil, cuando señala el vocablo “la admitirá”, está ordenando al juez a asumir una determinada conducta, la cual deberá estar dirigida al examen previo sobre la conformidad de la pretensión con los presupuestos establecidos en la referida norma. Por consiguiente, deberá el jurisdicente acatar el mandato legal, y en caso contrario, esto es, que decida negar la admisión de la demanda, deberá expresar los motivos de tal negación, tal como se indicó en Sentencia, SCC, de fecha 14 de junio de 2000, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, juicio Yajaira López Vs. Carlos A. López Méndez, Exp. Nº 99-0458, S. Nº 0202. Norma la cual obliga al juez a proveer sobre la admisión o negación de la demanda teniendo el demandante el derecho de apelar de tal negativa. Así se establece.
En el caso de marras, tenemos que el a-quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, declaró inadmisible la solicitud de denuncia de irregularidades administrativas incoada por el abogado MIGUEL PUENTES URGILÉS , en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZAYBETH DRUBRASKA DIAMONT CENTENO, en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, quienes fungen como administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), al establecer que de los argumentos explanados por la actora en el libelo de demanda, se desprendía que la vía escogida por la actora para la resolución judicial de la controversia no era la idónea para el fin que pretendía alcanzar, por cuanto estableció que en ese tipo de solicitudes no le era dado al juez inmiscuirse en pesquisas en indagaciones invasivas de la actividad societaria, considerando a su juicio que lo pretendido era el cumplimiento de un contrato, vía que calificó como idónea para la salvaguarda de los derechos presuntamente burlados, por cuanto estableció que la finalidad de la solicitud incoada es la revisión de las denuncias puesta en conocimiento del órgano judicial y no la investigación de la existencia o no de irregularidades, asimismo considerando que la persona señalada como administrador, adolecía de legitimidad para sustentar dicha posición, no presentando prueba alguna sobre su condición, hechos que condujeron a su conclusión que en los términos planteados la pretensión era inadmisible.
Así las cosas, observa este jurisdicente que la representación judicial de la parte recurrente se revela contra lo decidido por el a quo, alegando que la decisión apelada se encuentra incursa en el vicio de suposición falsa en cuanto a la apreciación de los hechos y consecuente aplicación del derecho, violentando de ese modo las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso de su cliente, por cuanto afirma que lo correcto y procedente en derecho era haber admitido la pretensión incoada, afirmando que se encuentran plenamente llenos los requisitos de ley para su procedencia en derecho, sustentando que los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, quienes fungen como administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), han cometido graves irregularidades en la administración de la empresa, negándose a presentar las cuentas y balances de la misma, hechos que causan su indefensión en esa relación societaria al afirmar que en dicha empresa no existe un comisario legalmente nombrado a quien plantear dichas denuncias y cumpla con el debido control de la empresa, alegando a su vez que al contrario de lo afirmado por el a-quo, alegando que cuenta con la legitimidad ad causan y ad procesum para incoar la denuncia de irregularidades administrativas propuesta; que los demandados son los que se han dedicado a la administración de la empresa, de su capital, ganancias, fondos, acciones y patrimonio, haciendo caso omiso de sus derechos en la referida sociedad de capital, por cuanto alegó que tanto su cliente como el ciudadano JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, son los únicos accionistas de dicha empresa –correspondiendo el 48% a la actora y el restante 52% al referido ciudadano-, y en cuanto al ciudadano GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ, precisó que él es quien aparece en los estatutos de la empresa como el representante legal de dicha sociedad mercantil, hecho que señaló que han sido consecuencias del incumplimiento de los referidos ciudadanos, al no celebrar la Asamblea Accionaria para el nombramiento del comisario, la presentación del estado de ganancias y perdidas, así como del balance general y el nombramientito de la nueva junta directiva, tal y como había sido pactado en la cláusula segunda del contrato de cesión de acciones por el cual su cliente y el ciudadano JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, habían adquirido las acciones comportantes de la mencionada sociedad de capital.
Establecido lo anterior, debe precisar quien decide que la denuncia de irregularidades administrativas constituye una pretensión de carácter no contenciosa, la cual a diferencia de otro tipos de solicitudes voluntarias, tampoco genera declaración alguna de derechos particulares a los solicitantes, por cuanto la intención propia del legislador no fue otra sino de dotar a las minorías accionarías en sociedades de capitales, la posibilidad de acudir a los órganos de justicia con competencia en la materia mercantil, para que sea el juez y su arbitrio quien evalué si existe o no el temor fundado de irregularidades, procediendo en caso afirmativo a convocar una asamblea extraordinaria de accionistas en la cual son los propios accionistas del ente mercantil quines discutirán la existencia o no de las denuncias, tomando de ser necesario, las medidas necesarias, limitándose de ese modo las facultades del Juez a ser quien haga el llamamiento de los accionistas y sólo excepcionalmente oídos a los administradores y comisario si hallare fundadas las denuncias podrá proceder a la designación de comisarios ad-hoc para la revisión de los libros de la compañía.
Conforme a lo expuesto se observa, como requisito sine qua nom, para la procedencia de la denuncia de irregularidades administrativas, que el denunciante debe primero acreditar la condición con la que procede, y acreditada dicha condición, ser representante o reunir por si solo por lo menos la quinta parte del capital accionario –veinte por ciento del capital -; en relación a la acreditación del carácter de accionista, se precisa que la misma viene dada por la titularidad que posea una persona sobre una acción, es decir, por la propiedad que ejerce una persona sobre el titulo nominativo –acción- perteneciente al capital social de la compañía de capital, atribuyéndole además de los derechos y obligaciones propios de su condición de socio, derechos que pueden agruparse en derechos económicos, sobre las rentas, frutos o dividendos que produzca el ejercicio económico de la empresa o su liquidación, y derechos sociales –políticos y funcionales- por los cuales asiste y vota en asamblea de accionistas en la toma de decisiones, protesta o denuncia de decisiones tomadas ante los órganos de control interno de la compañía y lo facultan para el ejerció de las acciones judiciales –solicitudes o juicios propiamente dichos- en defensa de sus intereses y derechos en la sociedad de capital en la cual es accionista.
El carácter de accionista es pues la condición que otorga la legitimidad para el ejercicio de todo tipo de pretensiones que puede ejercer un accionista en defensa de sus derechos e intereses, para acudir a los órganos jurisdiccionales en amparo de dichos derechos e intereses legítimos. Ahora bien, en relación a la prueba de la condición de accionista, el artículo 296 del Código de Comercio dispone lo siguiente:

“La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados”

De la norma citada se aprecia las formalidades necesarias para la prueba de la tradición del titulo nominativo constitutivo de una sociedad de capital, siendo necesario la inscripción de dichas acciones en el libro de accionistas al momento de la constitución de la empresa, en la cual se anotaran las acciones suscritas y pagadas, y en caso de cesión de acciones, dicha tradición deberá ser reflejada por la declaración firmada por el cedente y cesionario; no obstante a lo anterior, también se debe señalar que la cualidad de accionista pude ser demostrada sí estando en un acto de asamblea de accionistas –cuyo punto previamente acordada haya sido la venta de acciones-, sea reflejado en el libro de actas de asamblea de la empresa esa tradición, sirviendo dicha acta de prueba fidedigna de dicha condición.
Conforme a lo anterior, se aprecia del caso de marras que, la parte actora pretende sea convocada una asamblea extraordinaria de accionistas para dilucidad en ella las presuntas irregularidades administrativas denunciadas en su escrito de solicitud, solicitando a su vez sea designado un comisario ad-hoc para que proceda a la revisión de los libros de la compañía, los balances y estado de cuenta de la misma. Ahora bien, si bien es cierto la parte actora demuestra un interés jurídico actual sobre el decurso del giro comercial de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), no menos cierto que de los alegatos y pruebas que sustentan ese interés legitimo, no demuestra que se hayan cumplido con las formas necesarias que acrediten su condición de accionista, condición sin la cual mal pudiera intentar una pretensión propia de los accionistas, por cuanto las garantías de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el acceso a la justicia a la que alude la parte actora en sus informes ante esta alzada, dicha actividad tutelar del órgano jurisdiccional sólo es posible en la medida en la que la parte interesada demuestre la legitimidad con la que pretende sea tutelado el derecho invocado, siendo necesario en el caso sub-iudice que antes de proceder al ejercicio válido y legitimo de los derechos que bien pudieran devenir de su condición de accionista, deba valerse primero de una vía idónea de cumplimiento del contrato de cesión por el cual adquirió las acciones que alude poseer en la mencionada sociedad de capital, es decir, constriña judicialmente su cumplimiento, en razón que dicho contrato solo surte efectos entre los integrantes de la empresa, y no ante terceros y menos para acreditarse los derechos de accionistas en la vía judicial.
En tal sentido, considera este jurisdicente que la pretensión en los términos en los que fue planteada es inadmisible, por cuanto la denunciante no acreditó la condición accionista a la que hace mención la parte in fine del artículo 291 del Código de Comercio, advirtiendo de manera tuitiva quien decide, que la vía idónea por la cual podría la actora amparar sus derechos e intereses es la de cumplimiento de contrato, y una vez acredite su condición de accionistas por la vía idónea, podría persistir las denuncias descrita, actuando legítimamente como accionistas en salvaguarda de sus derechos e intereses en dicha sociedad de capital; ya que con la simple cesión del porcentaje accionario sin la debida acreditación registral, no le comporta la legitimidad necesaria para denunciar las irregularidades administrativas accionadas. Así se establece.
Al precisarse que la pretensión contenida en la solicitud de denuncia de irregularidades administrativas, planteada por la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, quienes fungen como administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO), no contiene la legitimidad de la accionante; condición de accionista requerida para la procedencia en derecho de la solicitud incoada, conlleva a este jurisdicente forzosamente a establecer que la solicitud se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad que establece el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por ser contraria a la disposición expresa de la ley que legitima al accionista a denunciar las irregularidades administrativas, lo que ocasiona su rechazo y por tanto, debe confirmarse el dispositivo de la decisión apelada con la motivación expuesta en el presente fallo. Así formalmente se decide.
V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta 15 de febrero de 2017, por el abogado MIGUEL ÁNGUEL PUENTES URGILÉS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 227.447, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-19.163.641, en contra de la decisión dictada el 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: INADMISIBLE, la solicitud de denuncia de irregularidades administrativas, impetrada por la referida ciudadana en contra de los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUAREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros: V-9.970.329 y V-14.041.569, quienes fungen como administradores de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA, C.A. (“VIBRO”), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 28 de septiembre de 2009, bajo el Nº 24, Tomo 209-A-Sdo. y con RIF Nº J-29823348-6., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por contrariar en los términos en los que fue planteada una disposición expresa de la Ley;
TERCERO: Conforme a la naturaleza de la presente decisión y por no entrar a conocer el fondo de lo solicitado, no hay expresa condenatoria en costas.
CUARTO: Queda CONFIRMADA, con los motivos expuestos en este fallo la decisión apelada, dictada el 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Líbrese oficio de participación al Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,
EDER JESUS SOLARTE MOLINA.

Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.

Exp. AP71-R-2017-000189
Interlocutoria C/C Definitiva /Denuncia de Irregularidades Administrativas
Recurso Mercantil/Sin Lugar /Confirma/Inadmisible la Demanda /”D”.
EJSM/AMVV/Manuel.-

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.