TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 13 de junio de 2017
207° y 158°

Ponente: Rommel A. Puga González
Asunto Nº CA-3131-16VCM
Decisión Nº 172-17

El 14 de octubre de 2016, mediante Decisión Nº 236-16, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Edith Delgado F., Defensora Pública Décima Cuarta (14) con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, defensa del ciudadano José Rafael Ceballos Arias, titular de la cédula de identidad Nº V-17.253.536, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a su defendido por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual agravada, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 43 con la agravante del artículo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de Uso indebido de armas orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones.
Al respecto, la instancia revisora se pronuncia sobre el fondo del mismo en los términos siguientes:
Del recurso de apelación
Argumenta la apelante en el Capitulo V DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO:

“En fecha 21 de mayo de 2016 mi representado RAUL JOSE RAFAEL CEBALLOS ARIAS, fue puesto a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, audiencia y medidas con competencia en delitos de violencia contra la mujer del circuito judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, a quien el Ministerio Público le impuso el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Primer (sic) aparte del articulo 43 con la agravante del artículo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para de (sic) Desarme Control de Armas y Municiones, en virtud del inicio de investigación realizado el 25 de abril de 2016, mediante el cual la ciudadana JEXIMAR ALEJANDRA SIMOZA manifestó que había sido abusada sexualmente, cuando para la fecha se encontraba en las inmediaciones de Coche, y por lo tarde y oscuro del lugar decidió con su amiga tomar un vehículo YOUTON sin placas, al que también abordo otro ciudadano, posteriormente dicho ciudadano se bajó en un lugar, y cuando las dos jóvenes se quedaron en el autobús, al parecer el chofer dijo que era un atraco y se fue por la vía de Coche y en un lugar desolado aparco la unidad de transporte público y que según la denuncia fue obligada bajo amenaza con un arma de fuego a sostener relaciones sexuales en contra de su voluntad, y al observar las declaraciones que conforman el expediente la otra joven que se encontraba con la misma salió ilesa de dicha situación, de igual manera indico que dicho ciudadano había manifestado que le mandaron a realizar dicha situación (sic) y que habían salido baratas. Posterior a dichos hechos la ciudadana acudió a un órgano policial a realizar la denuncia correspondiente, hasta el día 18 de mayo de 2016, que la victima logró observar a una persona que manejaba un autobús con las características del mismo en que ocurrieron los hechos para lo cual acudió a un funcionario mencionándole lo ocurrido y mostrándole la denuncia correspondiente, a lo cual procedió a su detención y posterior traslado al tribunal de guardia correspondiente.

En tal sentido, es necesario para esta Defensa Pública señalar que el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala.
(…)
Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado de Primera Instancia decretó la Privativa de libertad de mi representado JOSE RAFAEL CEBALLOS ARIAS, en fecha 21 de mayo de 2016, declarando con lugar (sic) solicitud Fiscal en donde se indicó que mi representado había abusado de la ciudadana antes señalada, en tal sentido solicitando esta defensa que desestime el hecho ya que no habían suficientes elementos de convicción procesal, a los fines de determinar participación o culpabilidad alguna de mi representado, no evidenciando un procedimiento en flagrancia y menos aun mediaba a favor de mi representado orden de aprehensión emanada de un Tribunal de la República, tal como se solicitó formalmente en el encabezamiento de dicho escrito, ya que se puede verificar la denuncia se realizo en fecha 26 de abril de 2016, de igual manera esta Defensa Técnica solicito que se desestime la precalificación jurídica, no se opuso a la imposición de las medidas de protección y seguridad a favor de la victima, previstas en el artículos (sic) 90 numerales 5, 6 y 13 de la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y solicita la Medida Judicial Preventiva de Libertad, de igual manera indico que no se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntamente encontrase incurso en la comisión del artículo de ABUSO SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Primer aparte del articulo 43 con el agravante del artículo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.

Finalmente en Audiencia Oral celebrada en fecha 21 de mayo de 2016, el Juzgado una vez acordada la aprehensión en flagrancia, decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra mi defendido, en flagrante violación al debido proceso, por cuanto la precalificación Fiscal, donde el Ministerio Público le imputa la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Primer aparte del articulo 43 con la agravante del artículo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana JEXIMAR ALEJANDRA CEBALLO ARIAS; (sic) El (sic) cual a criterio de esta Defensa, con la declaración tomada a la victima, como un acta de entrevista en la sede policial no se configuran en su totalidad en el caso explanado, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que le acrediten participación alguna de los hechos a mi representado.

Ante tales circunstancias, esta Defensa considera y así lo señala que no solo se ha violentado el debido proceso, ya que el derecho a la libertad es inviolable en cada estado y grado del proceso (...) Evidenciando esta defensa que el pronunciamiento efectuado en fecha 21-05-2016 esta viciado de nulidad, toda vez que se atenta contra el debido proceso contenido en el articulo 49 numeral (sic) 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual tiene implícito las garantías de orden constitucional de quienes son sometidos a la justicia, a ser oídos, la presunción de inocencia, el acceso de obtener una resolución de fondo con fundamentos de derecho, ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en el proceso; lo cual fue vulnerado en el caso que nos ocupa; y además atenta con el orden procesal que debe prevalecer en todo proceso.-
VI
INMOTIVACION DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22-11-2006, Sentencia Nº 1998 (...) ha indicado lo siguiente:

“…esta Sala estima que los Tribunales de la República al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines indicados
(...)

De lo anterior se infiere que a través de la medida judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Material (Sentencia Nº 915/2005 del 20 de Mayo, Sala Constitucional).

Así pues, es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no sólo uno, vale decir, es necesario que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 1º, 2º y 3º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantener la decisión del Tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:

Numeral 1º (sic) del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativa a la libertad personal y al juzgamiento en libertad;

Vulnera el Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el articulo 49 numerales 2º y 3º (sic) de la mencionada Carta Magna y,

Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Procesal Penal.
(...)

Aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterios del Tribunal Supremo de Justicia que tratan de la afirmación de libertad y presunción de inocencia en el sentido de que la garantía procesal del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, y por ende toda persona a quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
(...)

El derecho a la libertad es un derecho intrínseco a la persona humana y se puede concluir que es el derecho más importante después del derecho a la vida (ver sentencia Nº 1027 de fecha 07/07/08, sentencia Nº 1029 de fecha 07/07/08 magistrado ponente Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1039 de fecha 07/07/08, magistrado ponente Dr. Pedro Rondan (sic) Hazz); todos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Además no existe tampoco peligro de fuga ni obstaculización ya que a pesar de las (sic) penalidad del delito no surgen elementos de convicción para hablar de peligro de fuga o obstaculización, de los previstos en los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que mi representado tiene arraigo en la ciudad y país, aunado a la falta de elementos de convicción.
(...)

En el caso de marras, considera esta Defensa que no se encuentran llenos los extremos del (sic) articulo (sic) 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal con relación a la participación de mi defendido JOSE RAFAEL CEBALLOS ARIAS, no se encuentran satisfechos; siendo que de las actas procesales no existen fundados elementos convicción para estimar que mi representado haya sido autor o participe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Primer (sic) aparte del articulo 43 con la agravante del articulo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para (sic) de Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana JEXIMAR ALEJANDRA CEBALLO ARIAS y no se satisfizo el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual concatenó el Juez de Control con el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso (...)

Por último, la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del (sic) articulo (sic) 157º y 264º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el articulo 49 numeral (sic) 1º (sic) y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Articulo 236, articulo (sic) 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cuál fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como se puede observar del acta de fecha 21 de mayo de 2016, el Tribunal de Primera Instancia, no sustentó cuáles eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida judicial preventiva de libertad, basándose solamente en la declaración de la denunciante, constituyendo un solo elemento indiciario.
Cabe resaltar que la apelante cita las Sentencias Nos 038 de fecha 15 de febrero de 2011 de la Sala de Casación Penal, relacionada con la motivación de las decisiones y la 331 del 02 de mayo de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con sus respectivos Votos Salvados y Concurrentes
(...)
De lo antes citado, es importante mencionar que en dicha Sentencia, de los siete (7) Magistrados integrantes de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo transcribí anteriormente, se observa una disidencia, un (1) voto salvado y un (1) voto concurrente, mediante el cual coinciden dichos Magistrados entre otras cosas, que la medida cautelar de privación de libertad tiene carácter excepcional, que debe ser tomada en consideración a los fines de acordar la misma, que existen y están en plena vigencia principios rectores del proceso penal, como lo establecido en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, además de estar llenos los extremos exigidos por el legislador en sus artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para que pueda decretarse la Privación Judicial Preventiva de libertad (sic), y no solo sustentar la misma por el quantum de la pena que podría llegarse a imponerse, de igual manera no podemos olvidar las sentencias reiteradas de la Sala Constitucional en cuanto a este tema tan delicado que trata de la libertad o no de un ciudadano sometido a un proceso penal.

Por todo lo anterior expuesto, es por lo que solicito a esa honorable Corte de Apelación (sic) que admita el presente recurso de apelación y en consecuencia sea declarado con lugar por cuanto la jueza del Tribunal de Instancia, no motivo (sic) de manera razonada los motivos por el cual decreto la Privativa Judicial Preventiva de libertad (sic) en contra de mi representado JOSE RAFEL (sic) CEBALLOS ARIAS, y en su lugar le acuerde una medida menos gravosa, tomando en consideración la situación actual que se encuentran nuestros Centros Penitenciarios, al igual que las sede de Policiales (...)

De la contestación al recurso
En fecha 03 de agosto de 2016, la representación Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de la Defensa de la Mujer dio contestación al referido recurso en los términos siguientes:
CAPITULO V
(…)
“Como punto previo, para contestar las denuncias, resulta evidente que el recurso de apelación supone que los casos llevados al conocimiento de la Alzada, sean correctamente planteados, en consecuencia debe determinarse los puntos de las decisiones judiciales que se impugnan y fundarlo en los hechos y razones que lo hacen procedente; siendo incomprensible para esta Representación del Ministerio Público, que el recurrente, no señala los presuntos vicios en que el tribunal a-quo, omitiendo mencionar las normas presuntamente violadas por el tribunal que le sirvieron de fundamento a su apelación.

Elementos estos todos que se encuentran presentes en el fallo que se pretende impugnar, tal como quedo expuesto en razonamiento anterior, en el cual la juez explico (sic) razonadamente su decisión dictando un pronunciamiento en forma imparcial y objetiva. La Juzgadora en el caso de marras, analizo de una manera lógica todo el cúmulo de pruebas que le fueron presentados emitiendo así un fallo, cuyo contenido concuerda tanto con la verdad real como verdad procesal siendo el mismo ajustado en todo y cada una de sus partes a Derecho.

UNICA DENUNCIA: Alega el recurrente Para (sic) que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras-que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logro arribar al convencimiento, de si estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal.

Es menester señalar, que el juzgado a quo advierte a su proceder consonó (sic) a razones de hecho y derecho; así entonces halló entonces que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez que preside el tribunal donde cursa el (sic) presente causa penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este. Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el hoy imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya.

En este orden de ideas, ante tal situación era lógico la adopción de medidas cautelares que resultasen idóneas para impedir la continuidad del daño y preventivas de un daño mayor, cuyo fin último es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses (Art. (sic) 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ) La tutela judicial se concederá, entonces cuando se compruebe que hay o que puede haber un daño irreversible para el derecho del que solicita(pericullun in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris), que en el caso concreto, está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.
(...)

El representante fiscal, se refiere a los requisitos de procedencia de la medida como son los contenidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y su Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal; citando con relación a estas normas, suficiente Doctrina y jurisprudencia, entre ellas, las sentencias números 5002 del 15 de diciembre de 2005; 723 del 15 de mayo de 2001; Expediente 01-0380 del 15 de mayo de 2001 y 1998 de fecha 22 de junio de 2006.
(…)
Por los razonamientos antes expuestos, solicitamos que la UNICA DENUNCIA planteada por el recurrente Sea Declara (sic) Sin Lugar, en consecuencia, estima el Ministerio Público que debe mantenerse la medida privativa de libertad en contra del hoy imputado.
(...)”
De la decisión recurrida
La jueza de la recurrida una vez determinar la presunta comisión de un delito en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y referirse a: 1) Acta de Denuncia por parte de la victima ante el órgano receptor de la denuncia, en la cual manifestó: “… el día de ayer 24/04/2016, a las9:30 de la noche, me encontraba en las mayas (sic) acompañada de mi amiga BELITZA PALMA, cuando estábamos esperando una camioneta para trasladarnos había (sic) el valle (sic) específicamente a la estación del metro (sic), le hicimos la parada a una camioneta de pasajeros que transitaba por el lugar sin identificación alusiva a ninguna línea ya que no tenía avisos donde le suelen tener, pero debido a la hora y por la zona donde nos encontrábamos nos montamos en la misma, de igual manera se monto un ciudadano luego este pide la parada en el valle (sic) por donde esta el comando de transito (sic), cuando nosotras íbamos a pedir la parada y a pagarle al señor, el mismo cierra la puerta de la camioneta y saca un arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos dice esto es un asalto por lo que arrancó el vehículo tomando la autopista, nosotros no hicimos nada y por miedo ya que tenía en su mano u arma de fuego, tratamos de que el chofer se tranquilice luego que llegamos a un lugar desolado detiene la marcha del vehículo y se pasa para los puesto (sic) diciéndome que caminara al último puesto de la camioneta donde me baja el pantalón y abusa de mi…” 2) Examen Medico Forense, practicado a la victima el 25 de abril de 2016, el cual tuvo como resultado evidencia de “…traumatismo vaginal reciente…” 3) Ampliación de la denuncia en fecha 18 de mayo de 2016 ante la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y 4) Acta de aprehensión del presunto agresor de fecha 24 de mayo de 2016, dictó los pronunciamientos siguientes: (…) PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida al ciudadano JOSE RAFAEL CEBALLOS ARIAS por cuanta faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se acoge a la precalificación del Ministerio Público del delito de acreditando la calificación fiscal de delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto en el artículo 43 con las agravantes del artículo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (…) El USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, (sic) 115 de la Ley para el Desarme control de armas y Municiones, (…) DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado,(…) se fija el acto de la PRUEBA ANTICIPADA Y EL RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUO, referente al testigo referencial (…) TERCERO: (…) se imponen las previstas en los numerales 5 (…) 6 (…) y 13° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la revisión del recurso de apelación y la decisión adversada, le corresponde a esta Alzada determinar si le asiste o no la razón a la defensa, en cuanto las observaciones dispersas formuladas y resumidas en la inmotivación del fallo, como única denuncia, en la cual reitera que no existe pluralidad de elementos de convicción para considerar la procedencia de una medida judicial preventiva de libertad al no encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, la procedencia de la privación preventiva de libertad se establece en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual de manera inequívoca, dispone
“El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa (…)”.

Conforme la norma anterior esta Alzada observa que la jueza, una vez, determinada la aprehensión del ciudadano José Rafael Ceballos Arias, en los términos de los artículos 44.1 constitucional; 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Sentencia N° 272 de fecha 15 de febrero de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionados con la flagrancia; analizó “los elementos fácticos del caso”, atendiendo a los objetivos de protección de la victima, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor, concluyó con: la existencia de un hecho punible, configurado con los elementos objetivos de los tipos penales calificados provisionalmente por la representación fiscal (conducta, medio y resultado) y el elemento subjetivo (el dolo), a saber, la violencia sexual bajo amenaza con arma ejercida por el presunto agresor contra una mujer, lo cual merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido, entre otros:
1) Acta de Denuncia de fecha 25 de abril de 2016, por parte de la victima ante el órgano receptor de la denuncia, en la cual manifestó: “… el día de ayer 24/04/2016, a las 9:30 de la noche, me encontraba en las mayas (sic) acompañada de mi amiga BELITZA PALMA, cuando estábamos esperando una camioneta para trasladarnos había (sic) el valle (sic) específicamente a la estación del metro (sic), le hicimos la parada a una camioneta de pasajeros que transitaba por el lugar sin identificación alusiva a ninguna línea ya que no tenía avisos donde le suelen tener, pero debido a la hora y por la zona donde nos encontrábamos nos montamos en la misma, de igual manera se monto un ciudadano luego este pide la parada en el valle (sic) por donde esta el comando de transito (sic), cuando nosotras íbamos a pedir la parada y a pagarle al señor, el mismo cierra la puerta de la camioneta y saca un arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos dice esto es un asalto por lo que arrancó el vehículo tomando la autopista, nosotros no hicimos nada y por miedo ya que tenía en su mano u arma de fuego, tratamos de que el chofer se tranquilice luego que llegamos a un lugar desolado detiene la marcha del vehículo y se pasa para los puesto (sic) diciéndome que caminara al último puesto de la camioneta donde me baja el pantalón y abusa de mi…” (Folio 16 y vuelto Pieza I)
2) Examen Medico Forense, suscrito por el Dr. Alfredo Martins. Experto Profesional IV (Medico Forense), practicado a la victima el 25 de abril de 2016, el cual tuvo como resultado: “…se aprecia laceración reciente en ángulo inferior de la vagina (...) CONCLUSION: 1) VAGINAL: DEFLORACIÓN ANTIGUA MAYOR DE OCHO (08) DIAS. 2) SIGNOS DE TRAUMATISMO VAGINAL RECIENTES MENOR DE OCHO (08) DIAS...” (Folio 37 Pieza I)
3) Inicio de Investigación de fecha 02 de mayo de 2016, por parte de la Representación Fiscal Centésima Trigésima Primera (131) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 41 Pieza I)
4) Acta de entrevista de fecha 10 de mayo de 2016, ante la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual la ciudadana de nombre Belitza, manifestó: “...Resulta ser que el día 24-04-2016, a eso de las 09:30 horas de la noche, en momentos que nos encontrábamos en las mayas (sic) esperando una camioneta para ir hasta la estación del metro del valle (sic), viene pasando una camioneta y el chofer dice metro el valle, por lo que mi amiga de nombre Jeximar y yo nos montamos, el chofer comenzó acelerar y comenzó agarrar autopista allí fue cuando nosotras nos paramos y le dijimos que nos dejara en la estación del metro el valle y él dijo que no, allí mismo agarro autopista y nos sacó una pistola poniéndonosla en la cara y diciendo que esto era un asalto y que no gritáramos ni dijéramos nada, asimismo le dijo a mi amiga que se quitara la ropa que si ella colaboraba no iba a pasar nada, me dijo quédate sentada y se fue para la parte de atrás con mi amiga, luego escuche donde le decía chúpame el pipi, ella respondió que no sabia hacerlo bueno vamos a pasarlo rico y mi (sic) me dijo baja la cabeza y no veas para ningún lado, al cabo de unos minutos terminaron de hacer lo que estaban haciendo y él dijo, salieron baratas, nosotras nos queríamos bajar de ese carro pero él tenia las puertas cerradas, luego prendió el carro otra vez y nos dejo en la alcabala dos de fuerte (sic) Tiuna...” (Folio 27 y vuelto Pieza I)
5) Ampliación de entrevista de fecha 18 de mayo de 2016, ante la misma Sub-Delegación, en la cual la victima J.A.S.V, expuso: “Resulta ser que en fecha 25-04-2016, me presente ante esta oficina con el fin de poner una denuncia motivado a que el día 24´-04-2016, en horas de la noche un sujeto desconocido abuso sexualmente de mi en una camioneta que prestaba transporte público y en el trayecto de las mayas a el valle y el sujeto en cuestión sacó un arma de fuego amenazándome de muerte y abuso de mi, el caso es que el día 06-05-2016, a eso de las 09:00 horas de la mañana en momentos que me encontraba por la Avenida Urdaneta, a bordo de una camioneta de pasajeros me percato que a mi lado estaba la camioneta donde me violaron y quien la estaba manejando era el mismo chamo, me bajo corriendo y comienzo a buscar ayuda con algún policía que estuviese en la zona, me dio cuenta que estaban unos policías nacionales y les digo que el muchacho que estaba manejando la camioneta de color rojo con negro, me había violado días antes y que me ayudaran, por lo que los policías me prestan la colaboración y lo revisan y se identifica y dice que es Guardia Nacional, luego los policías nacionales me dicen que debería acompañarlos hasta la sede de puente hierro para hacerme una entrevista, nos fuimos hasta esa oficina y una vez en la misma llegaron varios militares y se llevaron al chamo y me dijeron que debería acompañarlos hasta la oficina de Fuerte Tiuna de nombre Core 5, nos fuimos hasta el fuerte (sic) Tiuna y allí lo soltaron, por tal motivo me retire y hasta ayer que recibí una llamada de esa oficina con la finalidad de venir a esta oficina a rendir entrevista. Es todo...” (Folio 28 Pieza I) y
6) Inspección Técnica de fecha 20 de mayo de 2016, realizada en el Estacionamiento de la Unidad de la Guardia de Honor, Parroquia El Valle, Municipio Libertador del Distrito Capital, relacionada con el vehiculo automotor marca Yuton, clase: Autobús, color: Rojo, al cual se refiere la denuncia como el lugar donde ocurrieron los presuntos hechos. (Folios 136-144 Pieza I)

Elementos estos que conllevan a configurar el supuesto del numeral 3 del mismo artículo 236 del citado Código referente a la presunción razonable del peligro de fuga, denotado igualmente por la jueza en su decisión al considerar que “el delito atribuible constituye un hecho grave que reviste un daño de gran relevancia social, por cuanto afecta bienes jurídicos tutelados como lo es la integridad física y la libertad sexual…, ello atendiendo las exigencias del artículo 237, en cuanto la pena que podría llegar a imponérsele al imputado la cual excede considerablemente de los diez (10) años de prisión y la magnitud, repetimos del daño causado, como es un delito de naturaleza sexual, como lo es el Delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida libre de Violencia.
En cuanto al argumento de la apelante de no evidenciarse un procedimiento en flagrancia y menos aun mediaba en contra del ciudadano José Rafael Ceballos Arias, titular de la cédula de identidad Nº V-17.253.536, orden de aprehensión emanada de un Tribunal de la República, esta Alzada se permite citar la Sentencia Nº 272 de fecha 15 de febrero de 2007, dictada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual interpretó lo siguiente:
“.... El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
(...)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(...)
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
(...)
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante.
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:
“En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.
La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81).
(...)
Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
(...)
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima....” (Subrayado y negrillas de esta Corte)
Del contenido de la sentencia parcialmente trascrita, la cual no admite interpretación, por parte de esta Instancia Revisora, se puede afirmar que la denuncia relacionada con “no evidenciarse un procedimiento en flagrancia”, muy claramente en los hechos que sirvieron de fundamentación al tribunal a quo y de acuerdo a la sentencia antes citada por esta Corte, explica detalladamente la precitada sentencia cuando estamos en presencia de un delito flagrante en materia de género, por lo que una vez revisadas las actuaciones en la presente causa, podemos observar que la desición emitida por el juzgado se evidencia muy claramente que se apego a la jurisprudencia antes mencionada, ya que con los elementos de fundamentación presentados por el Ministerio Público y una serie de elementos y actas que culminan con la aprehensión del presunto agresor, siendo esta última donde la victima reconoce el medio de comisión en el cual fue abusada sexualmente y en la misma es cuando los funcionarios aprehensores detienen al ciudadano José Rafael Ceballos Arias, lo que al parecer de esta Sala y apegándonos a la jurisprudencia, existió una detención in fraganti, para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido en este caso, la victima objeto del abuso sexual; por lo cual debe declararse sin lugar dicha solicitud. Y así se decide.
En atención a la inmotivación invocada por la recurrenta y siendo que la misma precede y justifica el fallo al constituir los alegatos de hecho y de derecho a través del cual el juez o jueza establece sus consideraciones para dictar la decisión, la Corte de Apelaciones se permite destacar que la jueza en cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, analizó los elementos aportados en el acto de presentación determinando que en esa etapa procesal se encontraban cubiertos los extremos de ley, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando las razones por las cuales procedía dicha medida; y en este sentido se advierte a la defensa en cuanto la presunción de inocencia que la investigación no se encuentra concluida y sólo será en la fase de juicio oral y privado en la cual se establecerá la existencia o no de la responsabilidad penal del imputado, ciudadano José Rafael Ceballos Arias, citando al efecto la Sentencia N° 2799, de 14 de noviembre de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se estableció:

“...Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado actual inicial del proceso penal, a la misma no puede serle exigida las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o juicio oral…” (Negrilla de esta Alzada)

Por otra parte, el alto Tribunal a través de distintas Sentencias ha establecido que “…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

Ante tales argumentos tenemos, que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, la cual fue advertido por la ciudadana jueza en la decisión adversada y cuyo contenido es del tenor siguiente:

“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”.

De manera que, esta Sala insiste que al ciudadano José Rafael Ceballos Arias, titular de la cédula de identidad Nº V-17.253.536, no le fueron conculcados sus derechos constitucionales, toda vez que el mismo fue aprehendido y presentado bajo las garantías consagrados en los artículos 26, 44.1; 49.1.2.3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente conocer los cargos por los cuales fue presentado ante el órgano jurisdiccional, obtener la respectiva decisión a fin de la utilización de los recursos correspondientes, a fin de lo que a criterio de su defensa, constituye la inmotivación de la medida judicial preventiva de libertad, decretada el 21 de mayo de 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

Ahora bien, no puede esta Corte de Apelaciones obviar en su respuesta judicial la perspectiva de genero, por ello reiteramos que la violencia contra las mujeres, no obstante los esfuerzos del Estado a través de los diferentes órganos del Poder Público, concretamente el Poder Judicial, persiste; en el caso concreto, las agresiones fueron por parte de una persona desconocida; es decir, una violencia bajo el concepto del articulo 2 literal b., de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. “Convención Belem Do Pára”, el cual consagra que: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:
(…)
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y …” (Negrillas de esta Alzada)

En tal sentido, todo juez o jueza en este tipo de delito, debe considerar la existencia del daño causado a la mujer y valorar las diferentes circunstancias etiológicas que concurren en los hechos violentos, como la intencionalidad, los medios empleados, la preponderancia o superioridad del agresor, eventos por otro lado no ajenos a lo valorado por el médico forense.

Por lo que resulta forzoso para esta Instancia Revisora apreciar que los elementos señalados por la recurrida en esta etapa procesal, eran suficientes para acreditar el delito calificado, por la representación fiscal como es la Violencia Sexual, previsto y sancionado en el Primer (sic) aparte del articulo 43 con la agravante del articulo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por consecuencia, decretar la Privación judicial preventiva de libertad del ciudadano José Rafael Ceballos Arias, titular de la cédula de identidad Nº V-17.253.536, de conformidad con las previsiones de los artículos 236.1.2 y 3; 237.2 y 3, su Parágrafo Primero y 238 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánica Procesal Penal, no existiendo por consecuencia ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición provisional de dicha medida.

Ahora bien en cuanto al delito de Uso indebido de armas orgánicas, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme Control de Armas y Municiones, cabe destacar que el tribunal Aquo no determinó cuales fueron los elemento para admitir la precalificación Jurídica antes mencionada, ya que con los elementos que la motivaron para admitir la calificación jurídica, únicamente cursan en auto los que presuntamente demostraban el Tipo Penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el Primer (sic) aparte del articulo 43 con la agravante del articulo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin establecer que elemento de convicción procesal consideraba el Aquo para admitir la precalificación Jurídica del delito de Uso indebido de armas orgánicas.

En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para considerar acreditada la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, tipificado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme, Control de Armas y Municiones y al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal exige al Juez constitucional en funciones de Control, verificar si de las actas se acredita con diligencias de investigación la existencia de un hecho punible y para ello observa esta Sala que el Tribunal de instancia procedió acoger la precalificación efectuada por la Representación del Ministerio Público, por la presunta comisión del mencionado delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, tipificado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones verificándose una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, que en el caso bajo estudio, es importante resaltar que las diligencias de investigación cursante en las actuaciones, a criterio de esta Alzada no son suficientes para encuadrar la conducta del sujeto activo en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado de instancia, y cuyo supuesto de hecho a criterio de los Jueces de este Tribunal Colegiado no se encuentran cumplidos en su totalidad, es así como se extrae de las actuaciones los siguientes elementos de convicción:
1) Acta de denuncia de fecha 25 de abril de 2016, por parte de la víctima
2) Examen Médico Forense…practicado a la víctima el 25 de abril de 2016
3) Inicio de Investigación de fecha 02 de mayo de 2016
4) Acta de entrevista de fecha 10 de mayo de 2016
5) Ampliación de entrevista de fecha 18 de mayo de 2016
6) Inspección Técnica de fecha 20 de mayo de 2016.
En este orden, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 346, expediente Nro. C04-0228, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación al porte ilícito de arma de fuego ha considerado lo siguiente:
“…De lo anteriormente expuesto se evidencia que el acusado FELIPE GABINO RIVAS APARICIO se le condenó por el delito de HURTO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, a pesar de no existir en autos experticia en la cual se comprueba la materialidad de tal arma de fuego.

Considera la Sala que para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el artículo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma…
(omissis…)

…De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal, pues no existe elemento de convicción que determine la existencia del arma y las presuntas características, para crear la certeza de su existencia…

…En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos…
…Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de Arma y condenarse por ello al acusado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado, solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego…” (cursiva de la Sala)
Trascrito lo anterior, se observa que en el presente caso, la recurrida acogió la precalificación por el delito de Uso Indebido de Armas Orgánicas, tipificado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, sin encontrarse acreditado la existencia del mismo, y más aun para establecer su uso indebido, toda vez que se está acogiendo la precalificación de un delito cuya existencia del arma orgánica si así lo fuere no está demostrada en las actuaciones.
Entonces, ante la inexistencia de elementos de convicción que conduzcan a crear la certeza de la comisión del referido hecho punible, lo procedente y ajustado a derecho, es demostrar dicha calificación jurídica.

Establecido lo anterior, consideramos que la denuncia formulada por la defensa en relación a que no se encuentra satisfecho los extremos del artículo 236 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, tipificado en el artículo 115 de la Ley Para el Desarme, Control de Armas y Municiones, debe ser declarada a lugar, razonamientos éstos por los cuales debe declararse parcialmente con lugar el presente recurso de apelación. Y así se declara.

DISPOSITIVA
Por los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

Primero: Parcialmente con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Edith Delgado F., Defensora Pública Décima Cuarta (14) con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, defensa del ciudadano José Rafael Ceballos Arias, titular de la cédula de identidad Nº V-17.253.536, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el Primer (sic) aparte del articulo 43 con la agravante del articulo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana J.A.S.V., y por consecuencia, se ratifica la Privación judicial preventiva de libertad del ciudadano José Rafael Ceballos Arias, titular de la cédula de identidad Nº V-17.253.536, de conformidad con las previsiones de los artículos 236.1.2 y 3; 237.2 y 3, su Parágrafo Primero y 238 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánica Procesal Penal, solo en cuanto al delito de Violencia sexual previsto y sancionado en el Primer (sic) aparte del articulo 43 con la agravante del articulo 68 numerales 3 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Segundo: Se revoca parcialmente la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, solo en cuanto al delito de Uso indebido de armas orgánicas, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme Control de Armas y Municiones, el cual no aparece acreditado de acuerdo a lo contemplado en el articulo 236 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese, déjese copia. Cúmplase.-
LOS JUECES Y LA JUEZA INTEGRANTE

JESUS BOSCAN URDANETA
PRESIDENTE

ROMMEL A. PUGA GONZALEZ CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOGADA ANDREA M. ACOSTA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOGADA ANDREA M ACOSTA

JBU/RAPG/CMQM/a.a.
Asunto N° CA-3131-16VCM