TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 76
Causa Nº 7291-17
JUEZA PONENTE: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
RECURRENTE: Abogado AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADOS: JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados FANNY COLMENAREZ y DANNY JOSÉ ALVARADO.
VÍCTIMAS: CARLOS ARTURO FLORES PERAZA y EL ESTADO VENEZOLANO.
DELITOS: CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Art. 430 del Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado oralmente en fecha 16 de enero de 2017, y formalizado en fecha 20 de enero 2017, por la Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 16 de enero de 2017, en el curso de la continuación del juicio respectivo, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua, mediante la cual otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, por la comisión de los delitos de CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 62 y 54 de la Ley Contra la Corrupción respectivamente, respecto a la contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
En fecha 02 de marzo de 2017 se admitió el presente recurso de apelación.
En fecha 10 de marzo de 2017, se dictó auto acordando la redistribución de la presente ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, por cuanto el proyecto de decisión presentado en fecha 08/03/2017 por el Juez de Apelación Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ no fue aprobado por la mayoría de los integrantes de la Corte de Apelaciones.
Hechas las anteriores aclaraciones, y siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la resolución del presente recurso de apelación con efecto suspensivo, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de enero de 2017, el Tribunal de Juicio N° 03, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de continuación de juicio, y dentro de la misma se pronunció sobre la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de la medida de privación de libertad de los acusados, decidiendo en los siguientes términos:

“…omissis…
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:
Ahora bien, siendo en nuestro proceso penal patrio la libertad es la regla y la medida privativa de libertad es la excepción, en el caso de marras nos encontramos con la existencia de la excepción a la regla, la cual fue dictada en una fase anterior, por lo que esta juzgadora en el ejercicio de la potestad cautelar establecida en articulo artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, expone lo siguiente: estamos en presencia la determinación de un marco jurídico de juzgamiento como lo son los delitos PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y CONCUSIÓN establecidos en la ley contra la corrupción previsto y sancionado en el articulo 54 y 62 respectivamente, delitos por los cuales los acusados JOSE RAFAEL MOSQUERA Y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, vienen sujetos a la medida privativa de libertad, no obstante a esta etapa del proceso se debe analizar bajo la potestad cautelar de la adjetiva penal dada al juzgador en el articulo 242 ejusdem, si los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad para su momento, actualmente pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, a estos efecto de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ejusdem, referido al peligro de fuga, esta juzgadora con relación a ello, observa que la carta de residencia, referencias personales, constancia de trabajo, partidas de nacimiento, esta juzgadora observa que la defensa a acreditado que no existe peligro de fuga en virtud de que se a analizado el Estatus Quo de los acusado en relación a su arraigo personal, social y familiar, estimando esta juzgadora que dicho que el arraigo de los acusado es de mayor grado, disminuyendo así la probabilidad de fuga; así mismo, la defensa se refiere al peligro de obstaculización previsto en el articulo 238 esjudem, en relación a esto esta juzgadora observa que es evidente que ya en esta fase existe como debe ser en todo debido proceso, un acto conclusivo (acusación), por lo que recluyo la etapa investigativa, y la el control formal y material de la fase intermedia, por lo que no existe en esta fase la manera como puedan los acusados intervenir obstaculizando la búsqueda de la verdad e influir en testigos y expertos, o ocultar pruebas esenciales para el caso, teniendo igualmente presente la proporcionalidad con la dimensión del delito imputado; Es por ello que esta juzgadora acuerda a los acusados - JHONATHAN JAVIER CHIRINOS y JOSE RAFAEL MOSQUERA, una Medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal”; máxime cuando nuestra Constitución nacional prevé en su Artículo 44: “ ...será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” Al tratarse en el caso en concreto por el cual se juzga a los acusado de un delito de peculado doloso propio que prevé una pena mínima de 3 años a 10 años dicho delito en grado de frustración y el delito de concusión prevé una pena de dos a seis años de prisión, es decir ninguna de las dos penas excede de 10 años de prisión ni en su limite mínimo ni máximo, existe arraigo en el país al consignar cartas de residencia de buena conducta, partida de nacimiento y se estaría tutelando el derecho al interés superior del menor de los acusados, así mismo como ya se señalo existe un acto conclusivo razón por la que los acusados no pueden influir en testigos; todos estos elementos hacer un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa a fin de que puedan los acusados de autos enfrentar el proceso en libertad tal como lo establece nuestra carta magna, y así se decide.
DISPOSITIVA:
Por todas estas consideraciones este Tribunal en funciones de Juicio Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia y en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, ACUERDA LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE MEDIDA a favor de la acusado JONATHAN JAVIER CHIRINOS, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.102.256, fecha de nacimiento 15-04-1993, edad 23, profesión y oficio Guardia, domiciliado en el Barrio América avenida 24 entre avenidas 25 casa n 24-41 Acarigua estado Portuguesa y JOSE RAFAEL MOSQUERA venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.440.993, fecha de nacimiento 11-12-1983, edad, 32, profesión y oficio Militar, domiciliado en Calicanto Sector 1 Vereda 2, Casa 05 Municipio Torres Estado Lara, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción en concordancia con el articulo 80 del código penal y el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley contra la corrupción, en perjuicio del ciudadano FLORES PERAZA CARLOS ARTURO, en atención al artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 250, 237 y 238 eiusdem consistente en arresto domiciliario..”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“VII
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO CONTRA EL AUTO
A los fines de determinar la procedencia de un recurso de apelación contra una decisión judicial debidamente dictada es menester evaluar si el contenido de la misma se ajusta a alguna de las disposiciones enumeradas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la Apelación de Autos. En el caso que nos ocupa, la decisión recurrida fue dictada en fecha 16 de enero de 2017, durante la celebración de la continuación de juicio oral y público que se sigue en contra de JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la juzgadora OTORGA una Medida de Detención Domiciliaria, por cuanto el peligro de fuga y obstaculización ya ceso.
Esta representación fiscal no difiere de dicho procedimiento como derecho procesal de los acusados, pero si difiere del Cambio de Medida de coerción personal otorgada por la Juzgadora, cuando hasta la presente no han variado las circunstancias que dieron origen a la Medida de la cual le fue impuesta por el Tribunal de Control al determinar que existen suficientes elementos de convicción para sostener la medida que le fue impuesta con los cuales se demuestra la existencia del delito por los cuales presento Acusación el Ministerio Publico; toda vez que fue dictada sin la apreciación del Juzgador de la magnitud del daño causado con los hechos imputados, del bien jurídico tutelado, de la pena a imponer al delito toda vez que en el caso de marras no hay circunstancia atenuantes sino todo lo contrario la cualidad de funcionarios públicos o servidor Público, empleado del Estado o de sus entidades, seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
Es igualmente necesario señalar, en este razonamiento preliminar que en su conjunto conforma la adecuación jurídica en los preceptos jurídicos endosados por el Ministerio Público a los acusados de autos, la inobservancia de estos en la gama de principios que debe regir la actuación del funcionario público, es entonces preciso señalar que se desprendió del desarrollo de la investigación que los acusados con su accionar violentaron el principio de honestidad y el principio de transparencia, que se traducen a la luz del Derecho Pena! en los tipos penales de Concusión y Peculado Doloso Propio.
VIII
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: Se ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 430, 439 numeral 4 y 5, articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE ANULE la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los acusados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS , a través del auto de fecha 16 de Enero de 2017, del Tribunal Penal de Juicio N° 3 del circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua…”
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados FANNY COLMENARES GARCÍA y DANY JOSÉ ALVARADO, actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, dieron contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“…omissis…
Nos permitimos hacer referencia a este tipo penal, ya que como lo señaláramos al inicio del presente escrito, los hechos narrados por la Fiscalía del Ministerio Público no podrían subsumirse en este tipo penal, ya que los acusados en ningún momento dispusieron de ningún bien público, perteneciente al Estado y por tanto a criterio de esta defensa con relación a este delito debería devenir una Sentencia Absolutoria, lo cual sustenta aún más, la solicitud de la Revisión de la Medida, fundamentándola en la no existencia de PELIGRO DE FUGA, debido a que no están dadas las circunstancias que pudieran presumir que exista este peligro de Fuga, tal como lo señala el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: por las siguientes razones:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto: Dicho supuesto está satisfecho por nuestros representados ya se consignaron en el momento de realizar la audiencia oral de revisión de la medida las constancias de Residencia de cada uno de los acusados, donde el Consejo Comunal respectivo, emitieron las constancias donde dejan sentado el lugar exacto donde residen nuestros patrocinados y desde cuanto tiempo residen en dicho lugar. De igual forma se dejó muy claro que los acusados no tienen los medios para abandonar el país;
2.- La pena que podría imponerse, como ya se explanó antes, los delitos por los que están siendo juzgados nuestros representados en caso de llegar a ser condenados, con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este punto vamos a hacer referencia a los delitos de CONCUSIÓN, cuya pena es de 2 a 6 años de prisión, y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADOS DE FRUSTRACIÓN, cuya pena máxima es de diez años, pero aplicando la rebaja correspondiente que le correspondería por la frustración no llegan al límite máximo de diez años, como lo establece la norma;
3.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Con relación a esta exigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, los acusados no presentan conducta predelictual, en razón de ser la primera vez que se ven inmersos en un proceso penal. Es tan evidente su conducta y comportamiento que nuestros defendidos aún siguen siendo funcionarios de la COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO (CONAS), Estado Portuguesa, de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y para evidenciarlo igualmente se consignaron Constancias de Trabajo de los acusados y las cuales corren insertas al expediente.
Solicitamos a los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones que deberán conocer el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, aplicar el Control Difuso Constitucional, establecido en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Invoco igualmente lo establecido en el artículo 44.5 Constitucional, ya que la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del año 2013, referente al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, colide con lo establecido en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo una violación a las garantías establecidas en nuestra Carta Magna, ratificado en el artículo 44.5 Constitucional, el cual señala: Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la Autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta. El artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la representación Riscal y el cual hizo ilusoria la decisión de la Juez de Juicio No. 03 cuando decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 242 No. 01 ejusdem a nuestros defendidos, colide con la norma constitucional antes determinada, ya que la Ciudadana Juez dio la orden de excarcelar a nuestros defendido y esa Orden judicial no se pudo ejecutar por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público, mediante la interposición de dicho recurso obstaculizó la materialización de dicha decisión judicial.
Ciudadanos Magistrados, como ustedes pueden observar, es inminente la procedencia de la LIBERTAD DE NUESTROS REPRESENTADOS Y SI LO CONSIDERAN NECESARIO, LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE NUESTROS DEFENDIDOS POR UNA MEDIDA SUSTITUTIVA, específicamente la contemplada en el ARTICULO 242 No. 3 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, como lo es la presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa - Extensión Acarigua, tomando en consideración que son Funcionarios Públicos que pueden estando bajo una presentación periódica incorporarse inmediatamente a sus funciones, todo esto en virtud del conocido principio de proporcionalidad previsto en el plurimencionado articulo 230 de la norma adjetiva penal, ahondar más en el punto, sería redundar sobre los derechos que son inherentes a nuestros defendidos, por lo que muy respetuosamente, le solicitamos declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación en Efecto suspensivo.
Por lo anteriormente expuesto para esta defensa técnica resulta contradictorio, el hecho de que se pueda privar de libertad a quien todavía se presume inocente, llámesele imputado, procesado, en razón del sagrado derecho y garantía que se le lesiona, que, si bien es fundamental, no lo es menos el derecho a la seguridad personal o colectiva. Al Estado se le presentan serias dificultades al amparar al mismo tiempo y con todas las garantías, derechos fundamentales como los señalados, de allí que en muchos casos esta circunstancia reviste un gran conflicto tanto para el Estado como para los ciudadanos, al pretender garantizar la seguridad ciudadana y al mismo tiempo querer realizarse el Debido Proceso, como lo es al garantizar el imputado el derecho fundamental que tiene a ser juzgado en libertad. "Si la presunción de inocencia como garantía, señala que el imputado es inocente mientras una sentencia firme no disponga lo contrario, en virtud de ese estado de inocencia, su libertad debe ser la regla y la restricción de la misma por motivos fundados será la excepción" (Subrayado mío).
PETITORIO:
Por lo anteriormente expuesto, esta defensa, solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público Contra la Corrupción.
Igualmente solicitamos se le otorgue a nuestros representados la Medida Cautelar establecida en el artículo 242 No. 3 del Código Orgánico Procesal Penal.".

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 16 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua, mediante la cual otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, por la comisión de los delitos de CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 62 y 54 de la Ley Contra la Corrupción respectivamente, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
Al respecto, plantea la recurrente en su medio de impugnación, lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Juicio se extralimita en su decisión al acordar una medida cautelar sustitutiva, por no existir el peligro de fuga y obstaculización, cuando desde un inicio de la investigación dichos aspectos sirvieron para imputar el delito que se debate en el juicio oral y público.
2.-) Que los hechos señalados son de gravedad y ni siquiera la juzgadora ha escuchado un órgano de prueba que le haga cambiar las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad.
3.-) Que existe la presunción de peligro de fuga, por cuanto los delitos imputados tienen asignada una pena superior a los diez años en su límite máximo.
4.-) Que no puede considerarse que la medida privativa de libertad acarrea los mismos efectos de la detención domiciliaria.
Por último, la recurrente solicita que se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la medida cautelar sustitutiva decretada.
Por su parte, los defensores privados en su escrito de contestación señalaron que la Jueza de Juicio sustituyó la medida privativa de libertad por la medida cautelar sustitutiva de libertad, al no existir peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer en caso de dictarse sentencia condenatoria nunca podría llegar hasta el límite máximo de diez (10) años de prisión; además de que no se dan los supuestos del delito de peculado doloso propio en grado de frustración, ya que los hechos narrados por la representación fiscal no podrían ser subsumidos en este tipo penal. Así mismo, sus defendidos poseen arraigo en el país y no presentan conducta predelictual; solicitando que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se decrete la libertad de sus defendidos o en su defecto, se les imponga una medida cautelar sustitutiva, específicamente la contemplada en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica ante el Tribunal.
Así planteadas las cosas por las partes, esta Corte pasa a darle cabal respuesta a cada uno de los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público del siguiente modo:
El delito de CONCUSIÓN establecido en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, prevé lo siguiente: “Artículo 62. El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña, o induzca a alguien para que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa prometida”.
Por su parte, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, prevé: “Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito”.
A este último delito, al ser imputado en grado de frustración, se le rebajaría la tercera parte de la pena, conforme lo indica el artículo 82 del Código Penal.
De allí que los delitos por los cuales están siendo enjuiciados los acusados de autos, tiene asignada una pena de prisión que no exceden de diez (10) años, lo que no hace presumir el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera, constan en el expediente las respectivas carta de residencia (folio 210 de la Pieza Nº 03), referencias personales (folios 211 al 213), constancia de trabajo (folio 221) y partidas de nacimiento de los hijos menores del acusado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA; así como la carta de residencia (folio 214), referencias personales (215, 217 y 219) y constancia de trabajo (folio 222) pertenecientes al acusado JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, donde se aprecia el arraigo que tienen en el país, determinado por su residencia y trabajo, por cuanto ambos acusados son miembros activos de la Guardia Nacional Bolivariana.
Además, no consta en el expediente que los acusados tengan antecedentes penales, o presenten registro policial alguno, lo que determina su conducta predelictual.
Así mismo, le asiste la razón a la Jueza Juicio cuando manifiesta en su decisión “que no existe en esta fase la manera como puedan los acusados intervenir obstaculizando la búsqueda de la verdad e influir en testigos y expertos, o ocultar pruebas esenciales para el caso”, al verificarse la conclusión de la fase de investigación al presentarse el respectivo acto conclusivo (acusación), e incluso al haberse dado inicio al respectivo juicio oral.
Con base en dichas consideraciones, es de tener presente, que si bien las medidas cautelares sustitutivas no son privativas de libertad, si son restrictivas a la garantía constitucional al derecho a la libertad personal. Por lo que debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva.
Las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que siempre debe optarse por una medida cautelar menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cuál es la finalidad que persiguen:

“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

De allí, que el juzgador con criterio razonable, puede imponer cualquier tipo de medida de coerción personal para evitar que quede enervada la acción de la justicia, pero siempre respetando la proporcionalidad.
Por su parte, respecto al instituto de la revisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (ahora 250), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Así, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.”
Como corolario al precepto legal antes transcrito, es necesario señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1744, de fecha 09 de agosto de 2007, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual estableció lo siguiente: “…La libertad es la regla, por tanto, las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad…”.
Sobre el presente caso, la misma Sala Constitucional en sentencia N° 136, de fecha 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, añadió: “…Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del COPP [ahora 236] para el decreto judicial de la privación de libertad, el artículo 256 eiusdem [ahora 242] otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…”.
De igual modo, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la mencionada Sala Constitucional Nº 1383 de fecha 12 de julio de 2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal):

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229]- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”.

De modo, que la decisión dictada por la Jueza de Juicio se encuentra ajustada a derecho, estimando esta Alzada, que las resultas del presente proceso pueden ser debidamente garantizadas con una medida cautelar sustitutiva, tomando en cuenta que las medidas cautelares sustitutivas son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es más que el aseguramiento de las resultas del proceso; en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en los alegatos formulados en su medio de impugnación. Así se decide.-
En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes jurisprudenciales antes transcritos, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO, en su condición de Fiscal comisionada de la Fiscalía Segunda en Materia Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

VOTO SALVADO (DISIDENTE)

Quien suscribe, ABOGADO MSc., RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ, Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones del estado Portuguesa; disiente de sus honorables colegas, Jueces de esta misma Corte de Apelaciones, con relación a la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que quien suscribe respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto, de conformidad con las razones que a continuación se señalan:
El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, una vez hecho el análisis de la solicitud de revocación de la Medida de Privación de Libertad que pesa contra los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos62 y 54, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario; medida ésta que si bien es cierto se trata de un cambio del lugar de reclusión de los imputados, no es menos cierto que la misma implica una libertad de los mismos, siendo que el fin de este tipo de excepción a la privación de libertad, se ha venido desnaturalizando en nuestro entorno social, siendo que es vulnerada y burlada por los beneficiados con la misma; siendo que, de igual manera, y con mayor peso de argumento; del análisis establecido en las actas procesales se observa QUE NO HAN VARIADO NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR LAS CUALES FUE DECRETADA LA REFERIDA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, lo que motivó la apelación de efectos suspensivos que hoy ha sido resuelta por este addquem.
En primer orden, para poder referirse a los delitos de CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 62 y 54, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción; es de considerar, que estos delitos, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, son delitos complejos. Además de la propiedad pública, pueden ser determinados por el sujeto que los realiza en tanto y en cuanto sean funcionarios públicos, tal como ha ocurrido en el caso de marras, con la ejecución de un injusto jurídico agravado moralmente por esa condición, con mayor exactitud, por ser realizado por funcionarios policiales detenidos en flagrancia en su oportunidad y luego de un despliegue de inteligencia y actividad investigativa de los órganos del Estado, para garantizar la paz social y el bienestar común, habiendo sido atacados bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, más allá del simple interés material del dinero o de bienes muebles afectados.
En el tipo objetivo de los delitos de la CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente o funcionario público que lo realiza.
Así las cosas, se observa del acta de denuncia, que la víctima manifestó que fue interceptado en una alcabala a la altura de la Autopista José Antonio Páez, cuando pasaba por el punto de control, y se le ordenó una revisión del vehículo que conducía; que posteriormente él y su amigo, fueron pasados a una sala de espera y luego a él es introducido en el baño donde es objeto de torturas con una bolsa plástica, siendo sometido a vejámenes para solicitarle cierta cantidad de dinero para no tener problemas; iniciándose allí todo un íter de investigación que conllevó a la captura de los hoy acusados en este asunto.
Ahora bien, en el Acta Policial se dejó constancia que al ciudadano que avistaron, se encontraba en el lugar donde la víctima lo había ubicado, dado su interés de recuperar su vehículo, quedando identificados como JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, a quien se les incautó mediante entrega vigilada, la cantidad de dinero que habían solicitado a la víctima en su denuncia.
De modo pues, de los actos de investigación detalladamente analizados, se presume en esta fase del proceso, que los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JHONATHAN JAVIER CHIRINOS, participaron como AUTORES en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo que hasta la presente fecha no han cambiado las circunstancias por las cuales fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, razón ésta que fundamenta esta argumentación. (resaltado y subrayado del disidente)
No obstante, independientemente del cambio de criterio jurídico establecido por la jueza recurrida, considera quien aquí disiente, que en el presente caso esta Alzada debió declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Representante del Ministerio Público, por cuanto estamos en presencia de un tipo penal altamente gravoso como lo es el delito de CONCUSIÓN y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 62 y 54, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción; más aún, denota quien disiente, un dejo de inmotivación manifiesta de la decisión del a quo, ya que respecto de su cambio de criterio para otorgar la medida cautelar, se limitó a indicar genéricamente una estimación de los criterios sobre los aspectos procesales que no han sido considerados por esa instancia en idénticas situaciones, llegando a la conclusión de que era necesario acordarla a los fines de que se cumpliera la orden que el órgano de policía había incumplido en cuanto a los traslados debidamente establecidos anteriormente, lo que deja mucho que desear en cuanto al carácter de autoridad que debe ejercer un Juez de Penal, tal como recientemente lo acaba de dejar establecido el Presidente de la República Nicolás Maduro, en su alocución en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, en ocasión del acto de Apertura Judicial, donde afirmó, que “sobre la autoridad de las órdenes de los jueces, no hay nadie por encima de ellas”; de manera pues, que para este juzgador, son cónsonos los criterios establecidos por el Ministerio Público, en cuanto este aspecto, y más aún, tratándose de un delito grave y pluriofensivo contra la sociedad como el establecido en el caso sub iudice; lo cual, repito, no fue realizado motivadamente por el Juez a quo de la inmediación y menos aún por la mayoría de esta alzada, lo que comporta, a criterio de quien disiente; no solo la inmotivación establecida, sino que, pareciera que se están subsanando nulidades que son imposibles de subsanar, máxime cuando la mayoría decisoria, acuerda la Medida Cautelar bajo restricciones que hacen presumir la falta de idoneidad de que el acusado continúe bajo la prosecución procesal; siendo hasta ahora indeterminado, por no estar establecido, tanto en la decisión del aquo como la de la mayoría de esta alzada, el lugar ad hoc o domicilio del acusado a los fines del cumplimiento de la medida acordada a fin que se garantice las finalidades del proceso.-
Con respecto a estos puntos, quien aquí disiente es del criterio de haberse declarado la revocatoria de la decisión del aquo por inmotivación y ordenar mantener la medida de privación de libertad contra el acusado.
Por tanto, a juicio de quien disiente, debió declararse con lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal del Ministerio Público.
Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(DISIDENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
EXP. N° 7291-17.
RAGG/