TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
206° y 157°

Caracas, 16 de marzo de 2017

EXP. 16-3975
PARTE RECURRENTE: HENRY ALBERTO YEJAN FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.338.945, representado judicialmente por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 59.715 y 125.489.

PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), representado por los Abogados CARLOS ERNESTO PADRÓN ROCCA, ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, GENESIS DEL CARMEN BAPTISTA BARRIOS, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARÍA NOTO GONNELLA, LIZ VERONICA AMARO, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS, SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 80.182, 208.593, 136.673, 240.672, 52.636, 206.841, 49.196, 246.749, 130.057, 204.813, y 221.835.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

En fecha 29 de septiembre de 2016, fue recibido del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en función Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por el ciudadano HENRY ALBERTO YEJAN FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.338.945, representado judicialmente por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 59.715 y 125.489, contra el acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003217, de fecha 04 de julio de 2016, notificado en esa misma fecha, a través del cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito al Sector Libertador de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, dicho acto fue dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

 Respecto a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, alegó que se encuentra en presencia tanto del fomus bonis iuris como del periculum in mora, los cuales a su decir son los requisitos concurrentes para el otorgamiento de la cautelar solicitada;

 Asimismo acotó que su representada le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: i) que ha demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso del análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelares, que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que se basa en falso supuesto al calificar un cargo según él de carrera como de libre nombramiento y remoción, de dicho acto denunció desviación de poder;

 Alegó, el periculum in mora como el “riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva”, y que tal requisito es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removido y retirado de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas ni las de su entorno familiar;

 Que se le está causando un daño y a su entorno familiar con la continuación de la ejecución del acto, razón por la cual solicitan la suspensión de dicho acto administrativo, sea ordenado el pago cautelar de salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico;

 Finalmente adujo que en caso de ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada, solicita sea acordada la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo.
II
MOTIVACIÓN PARA DECICIR
Admitido el Recurso Contencioso Administrativo Contencioso Administrativo Funcionarial, y analizados los alegatos explanados en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, esta Juzgadora pasa de inmediato a pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, y en este sentido se encuentra establecido en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, y en el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

“…Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 4 El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa….”

Igualmente establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación.
En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.
Ahora bien, resulta necesario señalar que el fumus boni iuris constituye el fundamento de la protección cautelar, tal y como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina Da Siena S.R.L., “...el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…”
En atención a lo anterior expuesto, esta Juzgadora observa que en el caso de autos la parte querellante solicitó de forma genérica el decreto de una medida cautelar de suspensión de efectos argumentado que se configura perfectamente tanto el fomus bonis iuris, como el periculum in mora, requisitos indispensables para tal decreto, sin embargo, no efectuó ninguna actividad alegatoria o probatoria tendiente a crear la convicción en esta Juzgadora, de que presuntamente existen elementos suficientes para presumir la existencia del buen derecho, ni que pueda quedar ilusorio el fallo en la presente causa, sino, que en el escrito libelar solo analizó la naturaleza del fomus bonis iuris y del periculum in mora, aunado a que basa su pedimento alegando que ocupaba un cargo de carrera en el SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), motivo por el cual aduce que su remoción y retiro es ilegal, sin embargo, ello constituye materia de fondo, ya que analizar en fase cautelar si tenía o no un cargo de carrera pudiera conllevar a emitir opinión adelantada sobre el fondo del asunto. Es por ello, que esta Sentenciadora considera IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta por la parte actora en la presente causa. Asimismo, resulta improcedente su solicitud de que sea incluido en el Seguro Médico colectivo, ya que no existe presunción de amenaza o violación de su derecho a la salud. Así se decide.-
III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY ALBERTO YEJAN FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.338.945, representado judicialmente por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 59.715 y 125.489, contra el acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003217, de fecha 04 de julio de 2016, notificado en esa misma fecha, a través del cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito al Sector Libertador de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, dicho acto fue dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Publíquese, regístrese, notifíquese a la parte actora y déjese copia en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ,

DAYANA ORTIZ RUBIO.
LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERÓNICA ORELLANA.
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERÓNICA ORELLANA.
Exp. 16-3975
DOR/MVO/JAC.-