REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 10 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO: AP11-X-2015-0046
PARTE DEMANDANTE: ciudadano ÁNGEL E. BUENAÑO, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, Nº V- 9.880.192.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Ciudadanos JUAN VICENTE ARDILA PEÑUELA Y ANA FELICIA LORCA, Abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado Nº - 7.691 y 215.064
PARTE DEMANDADA: ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.832.858.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Ciudadanas MARIA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LÓPEZ, JOSÉ GREGORIO ROJAS PARRA Y RITA LUGO SALAZAR, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado N ° 11.632, 55.870,112.393, y 73.348, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
-I-
NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicia la presente causa en fecha 18 de noviembre de 2015, mediante libelo de demanda y sus anexos presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el cual previo sorteo de ley, le correspondió el conocimiento del mismo a este tribunal.
Por auto de fecha 23 de noviembre de 2015, este juzgado admitió la presente demanda, asimismo, se ordeno el emplazamiento de la ciudadana Maria Gabriela Prato, parte demandada, para que diera contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia de su citación.
En fecha 27 de noviembre de 2015, se ordena la apertura del cuaderno de medidas.
Mediante fecha 27 de noviembre de 2017, se decreta: medida nominada de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien: Un Apartamento distinguido con el Nº 5-A, Ubicado en la planta 5 del Edificio Residencias Jardín Camurí, Situado en el Parcelamiento Camurí, Av. del Ríos, Parroquia Naiguatá del antes Departamento, hoy Municipio Vargas el Distrito Federal y medida innominada referida a la autorización del ciudadano ÁNGEL BUENAÑO, titular de la cedula de identidad Nº 9.880.192, a usar y disfrutar de modo exclusivo y sin perturbación el referido inmueble.
En fecha 1º de febrero de 2016, la representación judicial de la parte demandada ejerce oposición a las medidas decretadas por este Despacho.
Durante el lapso probatorio de la incidencia, ambas partes hicieron uso de tal derecho, promoviendo las pruebas que mas adelante se detallaran.
-II-
En este sentido, narrados como han sido los hechos, este Juzgado pasa de seguida a decidir respecto de la oposición a las medidas sobre las siguientes consideraciones:
La representación judicial de la parte demandada señaló en su demanda:
Que su representado celebro un contrato de partición amigable el 6 de octubre de 2013, con la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO A., tal partición tuvo por causa remota la separación del cuerpos del 16 de julio de 2010 presentada ante la función jurisdiccional la cual, mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dio la extinción del matrimonio contraído por ambos el 07 de noviembre de 2013.
Igualmente hace una relación de hechos para fundamentar su acción de Cumplimiento de contrato, primero la fundamenta en la norma contenida en el artículo 1.167 del Código Civil, referida esta que la partición constituye por su naturaleza un contrato, como instrumento de advenimiento de voluntades, la partición es capaz de producir obligaciones bilaterales, y la segunda fundamentación, esta determinada por la validez de la partición amistosa y extrajudicial como estipulación capaz de generar obligaciones que jurisdiccionalmente pueden ser exigibles en caso de que uno de los comuneros se niegue o revele contra la obligación que asumió, señalando que la parte accionada se niega cumplir con el contrato en cuestión.
Asimismo, dentro del incumplimiento alegado, señala específicamente que la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO A., se niega a transferir la propiedad del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 5-A, Ubicado en la planta 5 del Edificio Residencias Jardín Camurí, Situado en el Parcelamiento Camurí, Av. del Ríos, Parroquia Naiguatá del antes Departamento, hoy Municipio Vargas el Distrito Federal.
En tal virtud, la representación judicial de la parte demandada solicitó medidas cautelar típica de Prohibición de ENAJENAR Y GRAVAR y MEDIDA INNOMINADA, que permitan el uso y disfrute del referido inmueble
Por su parte el Tribunal para considerar la pertinencia de las medidas solicitadas analizó:
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
• Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
En tal sentido conforme lo señalado decretó:
1- MEDIDA NOMINADA de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente bien: Un Apartamento distinguido con el Nº 5-A, Ubicado en la planta 5 del Edificio Residencias Jardín Camurí, Situado en el Parcelamiento Camurí, Av. del Ríos, Parroquia Naiguatá del antes Departamento, hoy Municipio Vargas el Distrito Federal, cuyos linderos y medidas y demás determinaciones constan en documento de Condominio registrado en la Oficia Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal en fecha 3 de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 16, tomo 10, Protocolo Primero. El mencionado apartamento tiene una superficie aproximada de CIENTO CINCO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y TRES DECIMETROS CUADRADOS (105,73 mts2) Y sus linderos son NORTE: Apartamento B, cuarto de basura y pasillo de circulación; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: Fachada este del Edificio, cuarto de aire acondicionado; y OESTE: Fachada oeste del Edificio. Asimismo, le corresponde un puesto de estacionamiento, distinguido con el Nº 42, ubicado en la planta del sótano, con una superficie TRECE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CINCO DECIMETROS (13,75 mts2), el cual conforma un todo invisible a la propiedad del apartamento y le corresponde un porcentaje de condómino de 1,64151 %, sobre las cargas y derechos de la comunidad de propietarios, el referido inmueble se encuentra inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico del Estado Varga, en fecha 25 de noviembre de 2003, bajo el numero 40, Tomo 10 del Protocolo Primero.
2- MEDIDA INNOMINDADA, que autorizó al ciudadano ÁNGEL BUENAÑO, titular de la cedula de identidad Nº 9.880.192, a usar y disfrutar de modo exclusivo y sin perturbación el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 5-A, ubicado en la planta 5 del Edificio Residencias Jardín Camurí, ya identificado plenamente.
Por su parte la representación judicial de la parte accionada señaló en su escrito de oposición a la medida nominada e innominada lo siguiente:
En primer término hace hincapié en todo el texto del escrito de oposición respecto de la incompetencia de este Tribunal en razón a la materia, por considerar que el conocimiento le correspondía al Circuito Judicial del Tribunal de Protección Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Asimismo alegó la falta de requisitos para las medidas en el presente caso, señalando que la decisión que decreta las medidas en cuestión indica que para su decreto era menester demostrar el periculum in mora, fumus bonis iuris, y que para la innominada el periculum in danni.
Que los alegatos de la parte accionante en modo alguno evidencia el fumus boni iuris, requerido para la prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ya identificado, aduciendo que la presunción de buen derecho se infiere del supuesto contrato de partición del cual a su decir, se acordó la transferencia de la propiedad del ciudadano ANGEL BUENAÑO, señalando el tribunal que el mismo es un instrumento autenticado cuando lo cierto es que nunca fue otorgado ante notario alguno, el cual fue presentado unilateralmente por el demandante ante el notario sin la participación de la accionada, cuando lo cierto que en el momento de presentar el escrito de separación de cuerpos y bienes realizaron la partición amigable, debidamente homologada por el tribunal y por tanto con efectos de cosa juzgada.
Adujo igualmente la representación judicial de la parte accionada que el documento en cuestión objeto de la presente acción, donde se encuentra contenida la supuesta partición amigable salvo la última página, el resto de éstas, no se encuentran firmados, por lo que dichas hojas sin firmas son expresamente desconocidas par su representada.
Que el documento en cuestión fechado el 31 de octubre de 2013, y que para ese momento las partes aún se encontraban casados, siendo prohibida por la Ley la venta de bienes entre cónyuges.
Que respecto al periculum in mora, no se encuentra acreditado en autos, el mismo se vería demostrado ante la realización de actos, por parte de su mandante de vender el inmueble, perteneciéndole exclusivamente desde agosto del año 2010, oportunidad en que fue decretada la separación de cuerpos y bines en los términos acordados por los cónyuges, que no obstante el inmueble aun no ha sido registrado figurando el inmueble a nombre de ANGEL BUENAÑO y MARIA GABRIELA PRATO.
Con respecto al periculum in danni, señala los apoderados judiciales de la parte demandada que los argumentos de la accionante son falsos al señalar que le fue otorgada la supuesta propiedad de una acción del Club Camurí, la cual fue adjudicada en plena propiedad a su representada a través de la separación de cuerpos y bienes en el año 2010. Por otra parte señala que el tribunal apreció la titularidad de una acción con el uso del inmueble y que junto con el uso de una copia fotostática de una supuesta comunicación que carece de todo valor para dictar una decisión a favor del actor atribuyéndole la propiedad del inmueble del cual es inherente el uso, goce y disfrute, adelantando el Juez lo que fuera la sentencia de fondo, otorgándole al accionante esos atributos de la propiedad, soslayando los derechos de su representada.
Planteado de esta forma los términos del disenso de la presente incidencia cautelar, este Tribunal como punto previo y respecto a la incompetencia por la materia y el adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, todos alegados por la representación judicial de la parte demandada, este Juzgador observa:
En Primer término, se constata que respecto de la falta de competencia por la materia, igualmente fue alegada por la parte demandada como cuestión previa en el cuaderno principal, siendo decidida tal defensa mediante sentencia emanada de este Despacho en fecha 9 de marzo de 2016, en la que declara la competente de este Tribunal para conocer de la presente acción y por ende sin lugar la cuestión previa de falta de competencia.
Asimismo se constata que dicha decisión fue recurrida por la parte demandada mediante recurso de regulación de competencia, siendo posteriormente declarado sin lugar dicho recurso, conforme sentencia de fecha 16 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado Superior Quinto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, confirmando la competencia de este Despacho para conocer la presente causa. En consecuencia, este Sentenciador desecha el alegato de incompetencia esgrimido por la accionada y así se declara.
Con respecto al alegato en cuanto a que el Juez de este despacho adelanto opinión del fondo del asunto controvertido con el decreto de la medida innominada, observa este Operador de Justicia que al decretarse las medidas en la presente causa en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 se señalo expresamente:
“(…)A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.)…”
(…)
Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes. (negrillas del Tribunal)
De lo anterior se colige, que el operador de justicia, en ningún momento hizo prejuzgamiento del fondo del asunto controvertido al decretar las medidas cautelares nominada e innominada, sino que por el contrario siempre cuido dentro del decreto en cuestión no efectuar afirmaciones que pudieran ser tomadas como adelanto de opinión al fondo del asunto controvertido.
Por otra parte, a mayor abundamiento, se observa que en fecha 7 de julio de 2016, en el cuaderno principal, tal alegato fue la base utilizada para recusar a este Operador de justicia, señalándose que se emitió opinión al fondo con el decreto cautelar. Posteriormente, en la decisión de la incidencia recusatoria, fue declarado sin lugar tal afirmación mediante sentencia de fecha 1 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado Superior Sexto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, este Juzgador desecha el alegato de prejuzgamiento al fondo del asunto controvertido y así se declara.
Pasa este Juzgador a analizar las pruebas promovidas y aportadas por las partes, para lo cual observa:
La representación judicial de la parte accionante, promueve prueba de cotejo respecto de la firma de la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, señalando como documento indubitado la firma contenida en el poder otorgado por ésta en el presente juicio y el contenido en el escrito de separación de cuerpos.
PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE:
1. Pruebas de informes dirigidos a:
• JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS CAMURÍ, la cual fue solicitada mediante oficio Nro. 2016-129, de fecha 26 de febrero de 2016, en el que se solicitó remisión de copia certificada de comunicación de fecha 17 de junio de 2015, suscrita por la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, señalando la corrección de la lista de propietarios que poseen los vigilantes del edificio y la prohibición de permitir el acceso al ciudadano ANGEL BUENAÑO al Edificio Residencias Camurí.
Al respecto este Sentenciador observa que la prueba de informe requerida a la Junta de Condominio de las Residencias Camurí, trató sobre el instrumento que en copia fotostática fue apreciado por el Tribunal como una de las presunciones referidas al periculum in danni. Dicho prueba de informe fue respondida por la Presidenta de la referida junta, ciudadana MARIA CLAUDIA LOYNAZ DE PEREZ titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.311.813 señalando que el original del comunicado de fecha 17 de junio de 2015, suscrito por la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, fue extraviado en su original que estaba en manos de la conserjería y vigilancia de la residencia.
Asimismo señaló la presidenta de la junta de condominio que fue por el conserje que la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, antes de su comunicado de fecha 17 de junio de 2015, acompañada de un cerrajero acudió al piso 5, apartamento 5-A, procediendo a cambiar las cerraduras de acceso a dicho apartamento y que posteriormente la referida ciudadana giró instrucciones al conserje y al personal de vigilancia que debían impedir el acceso al edificio del ciudadano ANGEL BUENAÑO, o a cualquier persona que no estuviera autorizado por ella por escrito
• JUNTA DIRECTIVA DEL CUB CAMURÍ GRANDE, la cual fue solicitada mediante oficio 2016-130 de fecha 26 de febrero de 2016.
Al respecto este Juzgador observa que no consta de autos que se haya recibido respuesta alguna del señalado oficio, por lo que no hay materia que apreciar respecto de dicha prueba y así se declara.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
1- Promueve la comunidad de pruebas de todos y cada uno de los documentos que corren insertos a los autos y que beneficien a su representada. Al respecto, observa quien aquí sentencia que al no señalarse expresamente cuales son tales instrumentos y que hechos benefician a su representada, tal alegato no puede ser apreciado como medio probatorio, pues no le es dado al Juzgador escoger por las partes que instrumentos, hechos o elementos que les puedan favorecer para analizarlos expresamente, toda vez que su apreciación violentaría el dispositivo del artículo 12 del Código de Procedimiento civil, debiéndose desechar tal alegato como medio de prueba y así se declara.
2- Promueve el instrumento objeto de la presente acción de cumplimiento de contrato, Contrato de Partición de Gananciales, autenticado en la Notaria Publica Octava de Caracas, quedando anotado bajo el Numero 25, Tomo 167, Folios 85 hasta el 94, de fecha 06 de octubre de 2015. Al respecto dicho constata este Sentenciador que la parte la representación judicial de la accionada desconoció dicho instrumento por carecer de firma (salvo la última hoja del mismo) de su representada. Ahora bien, se constata que dicho instrumento fue presentado ante la notaría Notaria Publica Octava de Caracas, por lo que al existir una nota de un funcionario público que da fe del contenido de dicho instrumento, el mismo debió ser objeto de tacha y no de desconocimiento. No obstante a ello. La representación judicial de la parte accionante promovió prueba de cotejo respecto de la firma de la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, a través de experticia grafotécnica, asimismo se efectuó experticia técnica sobre el instrumento en cuestión.
Ahora bien, se constata que de la prueba de experticia grafotécnica y técnica efectuada sobre el referido instrumento, los expertos designados señalaron en su informe pericial y en su aclaratoria lo siguiente:
1- Que cotejadas las firmas de la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, titular de la Cédula de identidad Nro. 13.832.858, que aparece en el documento objeto de la presente acción de cumplimiento de contrato, junto con la contenidas en los instrumentos como indubitados, estos fueron el poder otorgado por la referida ciudadana a sus apoderados judiciales y el escrito de separación de cuerpos, que existe identidad de producción con respecto a las firmas examinadas concluyendo en definitiva que la firma cuestionada corresponde a la firma autentica de la misma persona que identificándose como “MARIA GABRIELA PRATO AIZAGA” suscribió los documentos indubitado.
2- Que el documento de fecha 31 de octubre de 2013 ejemplar de la notaría suscrito por la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO, salvo la página relativa al Capitulo V, “FORMA EN LA CUAL SE MATERIALIZARAN LAS ADJUDICIACIONES” están impresas con mecanismo de inyección de tinta, dieron igual reacción frente a la luz ultravioleta, presentan similar alineación derecha, similar extensión o ancho máximo, del análisis de las múltiples perforaciones indica que el documento fue engrapado y desengrapado varias veces, presentando engrapados correlativos, por otra parte, la pagina exceptuada anteriormente señalada, su impresión fue efectuada con impresora de toner, no dio reacción a la luz ultravioleta, presentó una alineación mas cercana al margen derecho, presentando un ancho o extensión de margen menor y por último presenta menos perforaciones que el resto de las páginas.
Al respecto del informe presentado, este sentenciador, en esta etapa del juicio y para la presente incidencia, no encuentra motivación alguna para separarse de las resultas periciales efectuadas, por lo que aprecia en todo su contenido y extensión el informe pericial y su respectiva aclaratoria para la presente incidencia y así se declara.
3- Promovió la parte demandada, las partidas de nacimiento de los hijos procreados por la pareja durante su unión matrimonial a los fines de demostrar que existen hijos que aun son menores de edad y que por ello este Tribunal resulta incompetente por la materia respecto de los Tribunales de Protección de niños, niñas y adolescente. Al respecto observa este Juzgador que no obstante dichos instrumentos no fueron tachados, quedando demostrado lo que de su contenido se desprende, como ya quedó sentado la competencia de este Tribunal fue confirmada, tal y como se señaló en el punto previo de este fallo, por lo que dichas pruebas a los fines de la presente oposición a las medidas se tornaron en impertinentes, debiéndose desechar los mismos y así se declara.
4- Promueve el Instrumento consignado por la parte accionante, conformado por copias certificadas de:
• Escrito de Separación de Cuerpos y Bienes contentivo además del acuerdo primigenio de partición amistosa de bienes, auto de entrada y su posterior Decreto de separación de cuerpos y bienes, dictado por el Juzgado del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.
• Sentencia de la Conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpos y Bienes, de fecha 07 de Noviembre de 2013, emanada por el Juzgado del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.
Con el fin de demostrar que dicha decisión no fue registrada por lo que el inmueble aparece registrado en nombre de las partes por lo que no existía, ni fue demostrado el periculum in mora, ni el periculum in danni. Al respecto observa este Sentenciador que dichas copias certificadas al no ser tachadas por la parte demandada, sino que por el contrario se hace valer de las mismas, surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, por lo que se aprecia en todo su contenido y así se declara.
5- Promueven el valor probatorio del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento distinguido con el Nº 5-A, Ubicado en la planta 5 del Edificio Residencias Jardín Camurí, Situado en el Parcelamiento Camurí, Av. del Ríos, Parroquia Naiguatá del antes Departamento, hoy Municipio Vargas el Distrito Federal. Al respecto observa este Sentenciador que dichas copias certificadas al no ser tachadas por la parte demandada, sino que por el contrario se hace valer de las mismas, surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, por lo que se aprecia en todo su contenido y así se declara.
6- Promovió pruebas de informes a las empresas:
• JUNTA DIRECTIVA DEL CLUB CAMURÍ GRANDE
• JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS JARDINES CAMURÍ
• CONDOMINIOS VARGAS C. A.
Al respecto, observa este Juzgador que no obstante este Tribunal en fecha 23 de noviembre de 2016, libro los oficios correspondientes para la solicitud de la información requerida, los mismos no fueron impulsados por la promovente, en virtud de lo cual no hay materia que apreciar y así se declara.
Ahora bien, analizadas las pruebas aportadas por las partes, se constata que la representación judicial de la parte accionada al hacer oposición a las cautelares decretadas, dirige su defensa a desvirtuar la competencia del Tribunal, así como la existencia de los requisitos esenciales para el decreto de las medidas cautelares, esto es el fumus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in danni.
En tal sentido, tal y como fue expuesto en la decisión del decreto cautelar la misma tuvo como fundamento lo siguiente:
“(…) Ahora bien, este Juzgador antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de la medida solicitada hace las siguientes consideraciones:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Se desprende del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”
Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
Por lo tanto, se observa que la parte accionante aporto a los autos el Documento de compraventa suscrito por estas.
3) En el caso de marras, el mismo se tramita por el procedimiento ordinario, cuyas medidas cautelares provista en la ley, no presenta prohibición alguna para ser aplicada al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes. En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, en el sentido de observarse que los bienes objeto de la presente acción pudieran ser enajenados o gravados, mucho antes de haberse resuelto la controversia presentada en torno al mismo; en tal sentido, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente que existen elementos de riesgo que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara.-
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre las partes y ya que el presente juicio posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión en caso de lograrse una eventual decisión favorable.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito esta establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”
En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor. Así las cosas, es relevante evidenciar la existencia de un contrato de opción de compra venta, que según lo alegado no se encuentra satisfecho por parte del accionado, quien aun tiene facultad para enajenar y gravar el inmueble objeto del contrato en discusión.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia. Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitar, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Así se declara.
En este orden de ideas, se constata la existencia de un contrato de partición amistosa, suscrito por los ciudadanos MARIA GABRIELA PRATO AIZAGA y ÁNGEL EDECIO BUENAÑO RIERA. Ahora bien, sin que ello implique análisis de fondo o de mérito respecto de la acción de cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano ÁNGEL EDECIO BUENAÑO RIERA, toda vez que a priori se evidencia un peligro para el caso de una eventual sentencia favorable a la accionante donde quede ilusoria su pretensión, toda vez que se constata que la ciudadana MARIA GABRIELA PRATO AIZAGA, aparece como copropietaria del inmueble en cuestión, adquiriéndolo junto con su hoy ex cónyuge, apareciendo ambos como solteros en la negociación, pudiendo afectar la accionada derechos de propiedad del inmueble en cuestión y/o perturbaciones posesorias y así vulnerar la pretensión deducida y así se declara
Por otra parte, existiendo un acuerdo entre las partes, sin que ellos implique apreciación sobre la procedibilidad de la acción o sobre materia de fondo respecto de lo contratado por las partes, existe una presunción a favor del accionante respecto del buen derecho reclamado respecto del uso y disfrute del inmueble en cuestión, toda vez que presuntivamente se evidencia de igual manera en autos, actos que perturban y entorpecen el ejercicio de tales derechos y así se declara (…)”
Así las cosas, se constata que el instrumento fundamental de la acción, estuvo sometido a dos experticias relativas a la ejecución de la firma de la parte accionada y una técnica respecto de la elaboración de dicho instrumento. En este orden de ideas, no obstante este Juzgador apreció la totalidad de dichas resultas tal y como lo reflejó el texto del presente fallo, la resolución respecto de su procedibilidad como documento fundamental solo puede efectuarse una vez el mismo haya sido sometido al contradictorio del juicio principal, para que dicha decisión sea eventualmente plasmada en la eventual sentencia definitiva, toda vez que cualquier declaratoria al respecto en la presente etapa del juicio, justamente tocaría el fondo del asunto controvertido y generaría un adelanto de opinión por parte del operador de justicia, por lo que respecto del documento fundamental este Juzgador dará su opinión en la oportunidad procesal ya señalada y así se declara.
Ahora bien, no obstante lo anterior, observa quien aquí decide, que el fumus bonis iuris no ha quedado desvirtuado en esta incidencia del presente juicio, toda vez que, si bien no se puede adelantar opinión respecto de la validez y procedibilidad del documento fundamental de la acción, por esa misma situación el estatus de la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado, se mantiene, sin incurrir con ello, como ya ha quedado sentado, en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, por lo que el alegato de inexistencia del fumus bonis iuris, esgrimido por la parte demandada debe ser desechado y así se declara.
Con respecto al periculum in mora y el periculum in danni, es importante señalar que las medidas cautelares, como su nombre lo indican están destinadas a la cautela, a prevenir la existencia de una acción que pudiera generar un daño a la persona que solicita el resguardo cautelar por considerar próximo a ser afectado su derecho. En este orden de ideas, la representación judicial de la parte demandada señala que aun el instrumento de separación de cuerpos y partición amistosa no se encuentra registrado, por lo que el periculum in mora, ni el periculum in danni no se encuentran demostrados como requisito de procedibilidad de la cautelar decretada. Ahora bien, analizando el argumento de la parte accionada, en contraposición a los conceptos esgrimidos en el texto del presente fallo, el mismo resulta improcedente, pues no habría razón de ser el decreto de una cautelar de prevención una vez que el daño haya sido materializado, toda vez que justamente la medida cautelar va dirigida a prevenir el daño, lo cual es la razón de ser la medida cautelar. En este orden de ideas, mal podría la parte que se considere próximamente afectada esperar a que se registre el acuerdo de partición amistosa primigenio, si existe dudas respecto a que si ese acuerdo primigenio es que debe ser registrado o el acuerdo posterior en el que se señala contener la nueva declaración de voluntades de las partes de redistribuir los bienes de la partición amistosa. Por otra parte, quedó demostrado en la presente incidencia la actuación de la accionada de disponer del inmueble como única propietaria del mismo, al girar instrucciones de prohibir al ciudadano ANGEL BUENAÑO el acceso al mismo y solicitando que dicho ciudadano fuera excluido de la listas de propietarios del inmueble, lo cual a juicio de este juzgador da una idea del peligro que debe ser prevenido hasta tanto sea solucionado la procedibilidad de la acción de cumplimiento de contrato demando en el juicio principal. En consecuencia, a consideración de quien aquí decide, los elementos que dieron pie a la presunción de existencia de los periculum in mora e in danni, aún se encuentran vigentes, toda vez que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio y lo que pudiera ocurrir durante su transcurso, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En consecuencia, los alegatos de la inexistencia del periculun in mora y del periculun in danni, esgrimidos por la parte demandada deben ser desechados y así se declara.
En consecuencia conforme a los conceptos plasmados en esta decisión, forzoso es para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada contra las medidas cautelares, nominada e innominada decretada en fecha 27 de noviembre de 2015 y confirmar las mismas y así se declara.
-III-
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición efectuada por la parte demandada ciudadana MARIA GABRIELA PRATO contra las medidas cautelares, nominada e innominada decretadas en fecha 27 de noviembre de 2015 en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, sigue en su contra el ciudadano ANGUEL BUENAÑO, todos suficientemente identificados en el texto del presente fallo.
SEGUNDO: Se confirma la MEDIDA NOMINADA de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien: Un Apartamento distinguido con el Nº 5-A, Ubicado en la planta 5 del Edificio Residencias Jardín Camurí, Situado en el Parcelamiento Camuri, Av. del Ríos, Parroquia Naiguatá del antes Departamento, hoy Municipio Vargas el Distrito Federal y la MEDIDA INNOMINADA referida a la autorización del ciudadano ÁNGEL BUENAÑO, titular de la cedula de identidad Nº 9.880.192, a usar y disfrutar de modo exclusivo y sin perturbación el referido inmueble.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.
CUARTO: Se ordena la notificación del presente fallo.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese y déjese copia.
Dada, sellada y firmada en la Sala de este Despacho Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los DIEZ (10) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL
EL SECRETARIO
MUNIR JOSE SOUKI URBANO
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión siendo las 12:46 p.m. EL SECRETARIO
MUNIR JOSE SOUKI URBANO
AH16-X-2015-000046
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