TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°

Asunto: AP21-R-2017-000204

PARTE ACTORA: FRANCISCO VARELA ZAMBRANO, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° V- 8.035.119.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ RAMÓN NAVAS y NEBLET NAVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 14.414 y 97.065, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LEAL 61 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de mayo de 2012, bajo el N° 39, tomo 70-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RAFAEL ANTONIO FUGUET ALBA, ALEJANDRO PLANA CASTERA, MAURO JESÚS RUIZ JANER, FRANCISCO LEPORE GIRON, SEVERO RIESTRA SAIZ y LADY DAYANA AGUILAR PANQUEVA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 23.129, 106.818, 198.447, 39.093, 23.957 y 175.962, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación
SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado José Navas, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 21 de marzo de 2017, previa distribución de ley, se dio por recibido el presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por auto de fecha 28 de marzo de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 10 de abril de 2017, audiencia que fue reprogramada para el día 04 de mayo del corriente, por cuanto el referido día fue decretado como no laborable por el Ejecutivo Nacional, por lo que llegada la oportunidad de la audiencia se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto y se dictó el dispositivo oral del fallo.

En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 06 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la presente demanda.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) el presente recurso se ejerce por cuanto demandamos inicialmente a la empresa unas diferencias en el pago del 10% que devengan los trabajadores de conformidad con el artículo 108 de la Ley y los conceptos que se pagaron en base a ese artículo están errados, demandamos igualmente las prestaciones sociales, las diferencias en el pago de las vacaciones, horas extras y bono nocturno, por cuanto a nuestro criterio trabajaba horas extras y bono nocturno; fundamentalmente según la sentencia la litis se encuentra trabada en seis puntos, los cuales yo considero lo más importantes son cuatro puntos los cuales son el ingreso del trabajador, el salario, las horas extras y el despido del trabajador; con relación al ingreso del trabajador que fue el 24 de agosto de 2012, la empresa dice que fue el 01 de septiembre de 2012, no tenemos problema en reconocer eso y lo damos por admitido si es así incluso los recibos de pagos dicen eso, donde sí esta el problema es en el salario, según nuestro criterio el salario del trabajador esta compuesto por dos partes fijas y dos partes móviles, la parte fija integrada por el salario mínimo y un bono que le era pagado al trabajador 15 y último por servicios prestados y la parte variable, es el 10% que se le cobra a los clientes y las propinas, cuando planteamos lo del 10% señalamos que la empresa no le pago al trabajador como era debido, porque el artículo 108 tiene dos supuestos de hecho, en el encabezado dice que aquellas empresas que le cobren porcentaje al usuario por los servicios prestados, ese porcentaje corresponde al salario del trabajador el otro es un bono que le pagan por asistencia (…) señalamos que hay un problema de orden público porque según la sentencia la empresa pago bien el 10%, porque cuando comenzó la relación el trabajador firmó un acuerdo entre partes que señala a futuro que el trabajador esta de acuerdo con el pago del 10%, señala que a futuro no va a trabajar horas extras, documento que corre al folio 90, por lo que consideramos que ese documento es nulo de nulidad absoluta, porque viola el orden público, el 10% se calculó dado que la empresa reparte 145 puntos para todos los trabajadores, de esos puntos al trabajador le corresponden 7, en la demanda se indica como se hace ese cálculo, llama la atención que el 10% que se le pagaba al trabajador muchas veces fue constante, en un restaurante de está calidad y pague 510 Bs. ó 580, es imposible, porque es variable la venta, otra cosa, porque se señalan en el contrato de trabajo las condiciones de trabajo (…) pedimos un reporte Z, que es el análisis de las ventas de un día de trabajo, que corre a los folios 86 y 87, el Juez los desecha por que no hay una certificación del reporte Z, yo no sé quien debería llevar ese reporte, pedimos la exhibición del mismo y nos los negaron, pedimos informe al Seniat, quien conforme a ello remitió una información y el Juez señala que de ahí no se desprende como se hace el cálculo del 10% que se le pago al trabajador; con relación a las horas extras y el bono nocturno, en el folio 171, en la contestación de la demanda, está un cuadro que elabora la empresa, donde se denota que se le paga el bono nocturno al trabajador en toda la relación de trabajo, como va a decir el Juez en la sentencia que no consta en autos que el trabajador haya generado bono nocturno, que el horario que se trabajó es el horario plasmado en el recibo de pago, que nosotros impugnamos, sí hay bono nocturno también hay horas extras, que las demandamos; con relación al despido decimos que fue despedido en septiembre de 2015, hubo una reunión entre la empresa y los trabajadores para discutir las condiciones de trabajo, el trabajador constantemente reclamaba que había una diferencia en el 10%, en los recibos de pagos de agosto se puede ver que el trabajador subraya unos montos a lápiz porque no esta de acuerdo con lo que le están pagando, de esos dos recibos de pagos se evidencia que el trabajador ganaba alrededor de cuarenta mil bolívares y no puede ser que el Juez haga un cálculo de Bs. 800 diarios (…)”

De seguidas se le dio el derecho de palabra al representante judicial de la parte demandada no recurrente quién expuso lo siguiente: “(…) dice el actor recurrente que se viola el orden público en la valoración de las pruebas, en este caso invocamos los artículos 106 y 108 de la Ley que señalan que la propina no es salario, lo que indica la norma es el derecho, el contrato que tarifa la propina esta en el expediente, no hay violación al orden público, pues se tarifa conforme lo exige la norma, esa misma disposición determina como se da el 10%, de acuerdo al uso y costumbre del local, los interesados van haciendo la repartición, como se prueba en autos, a través del 106 de la Ley, el recibo de pago desde el año 2012, dejó de ser un simple comprobante de egreso es un descriptivo de la relación laboral, los recibos fueron reconocidos, no siendo atacados, alega la parte actora que es nulo de nulidad absoluta y ¿Cuál es la violación del orden público?, en el recibo de pago se va a ver el salario fijo, lo que le corresponde por el porcentaje del 10%, el verdadero horario, jamás laboró horas extras, esta comprobado que nunca hubo jornada nocturna, en la contestación se solicitó la compensación del bono nocturno…el documento reporte Z no puede ser valorado por que no está suscrito por mí representada (…).”

CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES

LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar, que prestó sus servicios desde el 24 de agosto de 2012, ocupando el cargo de Capitán de Mesoneros, laborando los días comprendidos entre el miércoles al domingo de cada semana, siendo sus días de descanso los lunes y martes y su horario de trabajo comprendido entre las 03:00 p.m. del día anterior a la 01:00 a.m. del día posterior.

Señala que devengaba un salario mixto integrado por dos partes fijas, a su vez compuesta por el salario mínimo más un bono pagado en efectivo en dos partes los días 15 y 30 de cada mes por concepto de servicios prestados a la empresa, más la parte variable correspondiente a la cuota parte del 10% atinentes a las ventas efectuadas diariamente en el Restaurant, representado dicho porcentaje en el número de puntos asignados al cargo que ejercía, sumado al porcentaje que sobre las propinas dejadas por los usuarios del servicio le eran adjudicadas a su persona según su cargo y la costumbre del negocio y al método de distribución impuesto por la empresa.

Aduce que en fecha 07 de septiembre de 2015 fue despedido sin justa causa, en virtud del reclamo que realizara por la inconsistencia que presentaban los recibos de pagos en cuanto al 10% de las ventas; por otra parte alega, que el horario trabajado por el actor era mixto lo que debe ser considerado como horario nocturno.

En esta ilación de ideas, demanda los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales, indemnización por despido injustificado, salario comisión retenida de manera ilegal, bono nocturno, horas extraordinarias, vacaciones vencidas y bono vacacional vencido. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 4.605.548,32.

LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda, admite que el accionante desempeñó el Cargo de Capitán de Mesoneros, además señala que ejerció el cargo de Barman desde el 01 de septiembre de 2012 hasta el 30 de abril de 2013.

HECHOS NEGADOS

Niega la fecha de inicio de la relación laboral alegada en el libelo de demanda, indicando que fue el 01 de septiembre de 2012; así mismo, niega la jornada de trabajo, señalando al respecto que fue una jornada rotativa de martes a sábado, teniendo como días de descanso los domingos y lunes de cada semana ó de jueves a lunes, siendo sus días de descanso los martes y miércoles ó de miércoles a domingos teniendo como días libres los lunes y martes de cada semana, en un horario rotativo.

Niega, rechaza y contradice que el salario devengado por el actor estuviera conformado por una parte fija que incluía el salario mínimo y un bono pagado en efectivo los días 15 y 30 de cada mes por concepto de servicios prestados a la empresa, reconociendo sólo el pago del salario mínimo como parte fija, por otra parte, en cuanto a la parte variable del salario reconoce que se le pagara el 10% al consumo de los clientes del local, negando que el método de distribución haya sido impuesto por la empresa, y en cuanto a la propina señala que la misma no tiene carácter salarial en virtud que no la paga el patrono, considerando que forma parte del salario es el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual estuvo tarifado desde el inicio de la relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que la demandada o alguno de sus representantes pusieran fin a la relación laboral ni el día lunes 07 de septiembre de 2015 ni en alguna otra oportunidad, ni de manera justificada o injustificada, por lo que niega el despido invocado y la procedencia de la indemnización correspondiente.

Señala que sí bien es cierto que la mayoría de la jornada de trabajo fue mixta, laborando horas diurnas y nocturnas, es falso que la jornada deba computarse como nocturna, habida cuenta que su jornada mixta nunca supero cuatro horas nocturnas, indicando al respecto que la demandada le pago por error el concepto de bono nocturno, montos de los cuales solicito su compensación.

Niega que le adeude al accionante la cantidad demandada por Prestaciones Sociales, en virtud de la verdadera composición del salario, y señala que el cálculo más favorable que le corresponde al actor por este concepto es el establecido en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Niega, rechaza y contradice que deba cantidad alguna por el concepto de retención salarial, bono nocturno y horas extraordinarias.

Reconoce que adeuda las últimas vacaciones vencidas y bono vacacional, pero no en base al salario alegado en la demanda.

CAPÍTULO IV
PRUEBAS

PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:

Insertas a los folios 32 al 34 y 36 al 60 de la pieza N° 1 del expediente, correspondiente a recibos de pagos del trabajador, este Tribunal Superior le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte, de las cuales se evidencian los conceptos pagados durante la vigencia de la relación laboral, la jornada y horario de trabajo que laboraba, el pago del 10% por consumo de cobro a los clientes y el valor del derecho a recibir propina pactado por las partes. Así se establece.-

Inserta al folio 35 de la pieza N° 1 del expediente, atinente a constancia de trabajo expedida en fecha 16 de octubre de 2014, instrumental que resultó atacada en cuanto a su contenido por la representación judicial de la parte demandada, por ser inexacto el salario allí alegado, defensa ésta que fue declarada improcedente por el Juez de Juicio, alegando que no puede oponerse una “contra-prueba” para desvirtuar un instrumento que emana de su propia representada y del cual reconoció su paternidad en firma, apreciación que comparte este Tribunal de Alzada, por lo que se le confiere valor probatorio a la misma conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley ejusdem. Así se establece.-

Insertas a los folios 61 al 87 de la pieza N° 1 del expediente, que comprende cuadro de Bonos de segunda quincena de junio 2015, recibos por cantidades de dinero recibidas una por el actor y otra por el ciudadano Emmanuel Pérez, impresiones de correos enviados y copias de “Reportes Z”, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, por ello, dado que las mismas carecen de la firma de quien las suscribe, no se evidencia el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Datos Electrónicos para que los correos tuvieran validez en juicio, este Tribunal las desecha del material probatorio. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De la documental denominada Reporte “Z”: dado que fue desechada del material probatorio en el aparte anterior, este Tribunal ratifica la apreciación otorgada. Así se establece.-

TESTIMONIALES

De los ciudadanos Diorlan Alirio Araque y Álvaro Gabriel Marques Chacón, quienes comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, cuyas deposiciones no fueron valoradas por el Juez de Instancia, por cuanto los mismos tienen causas judiciales en contra de la demandada, por lo que resulta evidente que tienen un interés en las resultas del presente proceso, razón por la cual este Tribunal Superior no le concede valor probatorio a los dichos de los referidos ciudadanos. Así se establece.-

INFORMES:

Dirigido al Servicio Nacional de Administración Tributaria, cuyas resultas insertas a los folios 216 al 253 de la pieza N° 1 del expediente, no fueron apreciadas por el Juez a quo, por cuanto la misma no permite detallar la cantidad para el cálculo de 10% por comisiones sobre ventas, valoración que comparte este Tribunal Superior, por lo que no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES

Insertas desde el folio 90 al 161 de la pieza N° 1 del expediente, contentivas de contrato de trabajo suscrito entre el ciudadano Francisco Javier Varela y la entidad de trabajo demandada, recibos de pago del actor durante la vigencia de la relación laboral, las cuales fueron impugnadas por la contraparte, alegando que violan el orden constitucional, en este sentido, dado que las referidas documentales no fueron desconocidas en su contenido y firma, este Tribunal Superior les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas las condiciones pactadas para la prestación de servicios desde el inicio de la relación laboral, así como, los conceptos cancelados de manera quincenal. Así se establece.-

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión proferida en fecha 06 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:

1) En cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo, señala el apoderado judicial de la parte actora durante el decurso de la audiencia de apelación, que si bien fue alegado en el libelo de demanda que la misma comenzó el día 24 de agosto de 2012, en la sentencia apelada se estableció que fue el día 01 de septiembre de 2012, basado en el contrato de trabajo y en los recibos de pagos que cursan en autos, admitiendo dicha representación ante esta Alzada la referida fecha, razón por la cual, se tiene como cierto que el inicio de la relación laboral que mantuvieron el ciudadano Francisco Varela y la entidad de trabajo Restaurant Leal 61 C.A., fue desde el día 01 de septiembre de 2012. Así se establece.-

2) Como punto de apelación, indica la parte actora que en la sentencia recurrida en cuanto al salario devengado por el accionante, se determinó que estaba bien cancelado el porcentaje del 10%, a lo cual señaló que el salario del trabajador estaba compuesto por dos partes fijas y dos partes móviles, la parte fija integrada por el salario mínimo y un bono que le era pagado al trabajador 15 y último por servicios prestados y la parte variable, es el 10% que se le cobra a los clientes y las propinas, aduciendo que hay un problema de orden público porque cuando comenzó la relación el trabajador firmó un acuerdo entre partes que señala que el trabajador esta de acuerdo con el pago del 10% y que no va a trabajar horas extras, considerando que ese documento es nulo de nulidad absoluta, y que el cálculo de ese 10% debió hacerse en base a lo que le cobran a los clientes y repartirlo en 145 puntos de los cuales le correspondía al actor 7 puntos, aunado al hecho que no se le dio valor probatorio a las documentales denominadas “Reporte Z”.

En este sentido, considera oportuno este Tribunal Superior traer a colación lo que al respecto se estableció en la sentencia recurrida:

La naturaleza y composición del salario pactado inter partes y presunta retención ilícita de la porción correspondiente al 10% de las ventas y procedencia en su pago de capital e incidencias.
Fruto de las pruebas aportadas a los autos por quien tenía la carga de demostrar los términos y condiciones en que se acordó el pacto salarial bajo entredicho, resulto comprobado el hecho de que el accionante disfrutaba de un salario compuesto por una parte pactada por unidad de tiempo de quantum fijo y equivalente al salario mínimo nacional obligatorio el cual era cancelado por la entidad de trabajo demandada en forma quincenal, y asimismo gozaba de una parte cuya causa era variable de dicho salario en una proporción del 10% de las ventas de alimentos y bebidas que se realizaran siendo ello parte integral del salario sub examine y cuya tasación, junto al derecho a percibir propina, se realizó de conformidad con el texto de la norma prevista en el artículo 108 del Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores.
En tal sentido, de las pruebas aportadas por ambas partes, quedo demostrado que tanto el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA como la empresa demandada RESTAURANT LEAL 61, C.A., pactaron desde el primer día de trabajo, un acuerdo por escrito y debidamente suscrito por ambos adversarios de la presente causa, mediante el cual la empresa demandada en su carácter de patrono, se obligaba a al pago del 10% sobre el consumo económicamente valorado a partir del ingreso por ventas de alimentos y bebidas cobrados a los clientes que consumen sus productos, todo lo cual le era cancelado al accionante de autos mientras estuvo vigente la relación de trabajo de manera quincenal conforme a siete (07) puntos correspondientes al cargo de “capitán” que ostentaba el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA los cuales habrían de tomarse a partir de ciento cuarenta y cinco puntos distribuibles según las ventas de cada periodo mensual.
En la postura que aquí se adopta, debe advertirse qué tal forma en que se pactó la particular composición salarial, está gravada ab initio por lo establecido el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores que establece:

(omissis)

Siendo así las cosas, de los autos se desprende con claridad que tal pacto obro sus efectos entre las partes e conformidad con el dispositivo legal supra abonado, por lo cual no puede prosperar el alegato esgrimido por el accionante al sostener que el pago de aquel 10% de comisiones se materializaba de manera incompleta o defectuosa de lo cual siempre asentó su antagonismo o queja por la violación de ese pago como parte variable del salario pactado; y ello así por cuanto, mas allá de que no se desprende de los autos la veracidad de tan prolongada inconformidad que se manifestare de manera verbal o escrita al patrono quien en su Litis contestatio manifestó no tener conocimiento de tal discordia; si resulta un hecho cierto que el trabajador suscribió en ejercicio pleno del consentimiento, el pacto mediante el cual se trabaron los términos y condiciones en que se distribuiría dicho 10% y asimismo recibió y suscribió los respectivos recibos de pago donde el patrono se libera de estas obligaciones sin oposición expresa o protesto manifiesto del trabajador.

Lo anteriormente expresado no puede entenderse como una violación al Orden Publico Constitucional según el cual los derechos de los trabajadores son irrenunciables, pues tal acuerdo de repartición del 10% de recargo sobre las ventas, se llevó a cabo de manera ininterrumpida sin que se tenga noticia alguna en el acervo probatorio, sobre alguna controversia o disconformidad por defecto e pago en el salario.

(omissis)

Siendo así las cosas, es claro que a falta de cumplimiento de dicha carga procesal en demostrar tales aseveraciones de un cálculo sobre un 10% distinto al pactado en las pruebas, este juzgador no dispone de ningún elemento de convicción siquiera indiciario según el cual deba repetirse el pago del 10% reclamado, máxime cuando tal pago no puede de ningún modo calcularse a partir de los brutos del fondo de comercio demandado, pues tampoco se conoce con precisión que parte de esas ventas brutas constituyen transacciones de cobro a los clientes y ello explica por sí mismo que los informes requeridos al SENIAT a los autos, no pueden ser suficiente prueba del particular método de cálculo alegado en la escritura libelar, de tal suerte, que la parte accionante ha desmejorado decisivamente su postura en el proceso, teniéndose por cierto que la empresa demandada pago de manera efectiva y oportuna la parte variable del salario conforme al acuerdo pactado desde el principio de la relación jurídico laboral en lo concerniente al 10% de recargo sobre cobros a los clientes comensales del restaurante junto al derecho a percibir propina y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE siguiendo la misma suerte los días de descanso y feriados por la diferencia sobre dicha porción variable en este reclamo y ASI SE DECIDE…”

En este sentido tenemos que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio, formará parte del salario normal del trabajador el recargo del porcentaje sobre el consumo, en la proporción pactada o que derive de la costumbre o el uso del local, este recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido. Asimismo, en los locales en que el trabajador recibiera propinas –por la cantidad y calidad del servicio-, formará parte del salario normal del trabajador el valor que representa el derecho a percibirlas- y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes-, dicho valor será el estimado por Convención Colectiva o por acuerdo entre el empleador y el trabajador y, sólo en caso de desacuerdo entre partes, es que la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
En el caso sub examine, aprecia esta Alzada que al momento de dar inicio a la relación laboral, el pago por porcentaje de 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, fue expresamente pactado por las partes cuando en el contrato de trabajo que cursa inserto al folio 90 de la pieza N°1 del expediente se estableció “… En cuanto a lo que le corresponde al trabajador por el 10% que la entidad de trabajo le cobra a los clientes y que es integrado en un pote común y luego repartido según la costumbre del local, el trabajador manifiesta su conformidad con la distribución que del mismo hasta la fecha ha hecho la entidad de trabajo (conforme personalmente lo constató y le fue debidamente informado por el patrono e incluso por sus compañeros de trabajo), cuyos montos correspondientes a cada trabajador le son pagados por el patrono y le son reflejados en sus recibos de pago, por lo que acuerdan en mantener la política de promediar lo que recibe cada trabajador, conforme aparece en sus recibos de pagos…, por lo que en atención a lo antes expuesto, considera quien decide que el porcentaje de 10% que se le cobra a los consumidores y que forma parte del salario del trabajador estuvo previamente pactado por las partes conforme lo establece el referido artículo 108, y así fue pagado durante la prestación de servicios y reflejado en cada uno de los recibos de pagos consignados a los autos, aunado a ello, en cuanto a la composición del salario, la parte actora no logró demostrar que devengara por la parte fija del salario un bono por servicios prestados que le eran cancelados en efectivo los días quince y treinta de cada mes, razón por la cual, esta Juzgadora considera que el Juez a quo decidió conforme a lo alegado y probado en autos, razón por la cual se declara improcedente este punto de apelación. Así se decide.-

3) El siguiente aspecto de apelación de la parte actora, se encuentra referido al reclamo por horas extras y el bono nocturno, señalando al respecto que en el folio 171 (contestación de la demanda), está un cuadro que elabora la empresa, en el que señala el pago del bono nocturno al trabajador en toda la relación de trabajo, por lo que mal podría el Juez de Instancia señalar que no consta en autos que el trabajador haya trabajado bono nocturno y que el horario fue el plasmado en el recibo de pago impugnado, por ende al considerar que sí procede el bono nocturno también proceden las horas extras.

En este sentido, evidencia quien suscribe que en cuanto a este punto el Juez de Primera Instancia señaló lo siguiente:

Pago de jornada nocturna y Horas extras.
En el presente punto que colocamos bajo análisis y consistencia con las pruebas aportadas a los autos, debe prevenirse de manera suficiente, que dicho reclamo se adentra en la esfera de aquellos conceptos que la doctrina y jurisprudencia califica como “exorbitantes” y cuya especial naturaleza exige la demostración de su existencia en aquellos casos donde la persona natural o jurídica a quien se le reclame, haya negado su ocurrencia de manera plena y uniforme, de modo que siendo así el rechazo en el caso de marras, incumbe al accionante su debida probanza si pretende la prosperidad de su reclamo judicial.
En este escenario, la presente controversia nos presenta un problema de naturaleza especialmente probatoria y ello en razón de que aquel a quien corresponde la carga procesal no la cumplió limitándose únicamente al señalamiento sobre la existencia de una jornada extraordinaria laborada permanentemente por el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA mientras fue trabajador de la empresa accionada y que al laborar en un horario nocturno, se hace acreedor del pago de horas extras.
Precisando de una vez acerca del particular, del acervo probatorio que resulto común en ambos adversarios procesales, se incorporaron recibos cuyo peso probatorio quedo suficientemente asentado en la presente causa, y en donde se demostró que el trabajador demandante tenía un horario rotativo o mixto de martes a sábado de 11:00am a 3:00pm, y de 7:30pm a 11:00pm y cuando tocan como hábiles para el trabajo los días domingos, se labora de 9:00am a 11:00am y de 12:00pm a 5:00pm, y que los días de descanso de fuente contractual del demandante fueron los domingos y lunes de cada semana; o de los días jueves a lunes con días de descanso los martes y miércoles; o de miércoles a domingo con días de descanso lunes y martes.
Es evidente entonces, que la parte de la jornada que correspondía al trabajo nocturno nunca supero las 4 horas, con lo cual no puede reputarse aquella, como una jornada plenamente nocturna ni mucho menos como una jornada extraordinaria, y para ello resulta de vital claridad citar lo que señala el invocado artículo 130:

(omissis)

Con vista a la norma supra abonada resulta de central nitidez que la naturaleza jurídica de la especial jornada efectivamente laborada por el quejoso de autos, no puede reputarse en ningún caso como una jornada plenamente nocturna ni mucho menos extraordinaria dando al traste con dichos reclamos por horas extras, salvo en lo concerniente a los meses de noviembre y diciembre de 2013, enero y marzo de 2014, las cuales fueron debidamente canceladas por el patrono demandado, y ASI SE DECIDE.
No obstante lo anterior, se observa que la accionada si cancelo bonos nocturnos que resultan incompatibles con las pruebas que ambos adversarios procesales aportaron a los autos dando cuenta de una supina ignorancia o torpeza que no admite la institución del pago de lo indebido ni la compensación propia del derecho común por no tratarse de bonificaciones ni pagos a titulo gracioso, sino producto de un error que no es fuente de derecho, siendo tales sumas de dinero incorporadas al patrimonio del trabajador de manera irrevocable y SIN LUGAR la compensación solicitada POR LA PARTE ACCIONADA y ASI SE DECIDE.

Concatenando los fundamentos de la apelación de la parte actora con lo sentenciado por la recurrida, observa este Tribunal que tal pedimento fue declarado sin lugar, dado que los conceptos referidos se consideran como aquellos denominados “exorbitantes”, que como tal debieron ser probados por la parte actora, es decir que laborara en jornada nocturna y horas extras, hechos estos que no se corroboran a través de los medios probatorios traídos a los autos, dado que de los recibos de pagos se evidencia cual era la jornada y el horario de trabajo desempeñado por el actor durante la prestación de servicios, que resultaron ser rotativos durante la vigencia de la relación laboral, y cuya jornada nocturna no excedió de las cuatro horas a las que hace referencia el ordinal 3° del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, y en cuanto a los pagos realizados por concepto de bono nocturno, en la contestación de la demanda fue alegado que los mismos se pagaron de manera indebida, solicitando además la compensación, siendo declarado dicho pago incompatible con los horarios de trabajo reflejados en cada uno de los recibos de pagos, fundamentación que comparte este Tribunal Superior del Trabajo, por lo que se declara improcedente este punto de apelación. Así se decide.-

4) Igualmente apela la actora con relación al despido injustificado invocado, por cuanto a su decir, el ciudadano Francisco Varela fue despedido en septiembre de 2015, luego de una reunión entre la empresa y los trabajadores para discutir las condiciones de trabajo, en la que reclamó que había una diferencia en el 10%, reclamo este que hacía constantemente, y que por ello es que los recibos de pagos de agosto se puede ver que subraya unos montos a lápiz con los que no esta de acuerdo, de esos dos recibos de pagos se evidencia que el trabajador ganaba alrededor de cuarenta mil bolívares y no puede ser que el Juez haga un cálculo de Bs. 800 diarios.

En este aspecto de apelación se engloban dos puntos, que serían la forma en como terminó la relación laboral y el salario diario integral tomado en consideración para el cálculo de los conceptos que resultaron procedentes. En este sentido se observa que la sentencia apelada señaló lo siguiente:

“…Indemnización por Despido Injustificado.
Respecto de la particular forma de extinción del vínculo jurídico entre las partes, observa quien decide, que la representación judicial de la parte accionada negó la ocurrencia de tan abrupta finalización del vínculo laboral con el hoy demandante, siendo tal negativa de manera plena y uniforme, lo cual hace trascender la carga probatoria de tal acto de extinción inter partes, en hombros de quien lo alega. (omissis)
Dadas las condiciones anteriores, al recibir sobre sus hombros y de manera excepcional, la carga de demostrar el despido, la representación judicial del accionante se ha presentado radicalmente incapaz de demostrar su ocurrencia, limitándose tan solo a señalar afirmaciones sobre un hecho improbable que, devenido de esa deficiente actividad probatoria que ni siquiera alcanzo para activar algún indicio que le favoreciera, hace forzosamente IMPROCEDENTE la indemnización reclamada por despido injustificado al que refiere el artículo 92 de LOTTT, "Actore non probatio, reus absolvitur", y ASI SE ESTABLECE.
(Omissis)
Procedencia en el Pago de Prestaciones Sociales.
(omissis)
Es así como, la accionada acierta en colocar límites importantes al reclamo particular, no solo por la improcedencia declarada en los capítulos anteriores sobre la supuesta y negada retención salarial, sino por la ineficacia de los elementos económicos incidentales que devienen de aquellas diferencias no prosperadas en derecho. De este modo, acierta la accionante en reclamar el derecho pero bajo límites económicos insuperables que la demandada ha señalado con particular precisión y siendo así las cosas, debe condenarse a la empresa RESTAURANT LEAL 61, C.A., al pago de prestaciones sociales las cuales se han computado bajo la contabilidad comparativa prevista en el artículo 142 de la LOTTT, resultando en efecto, mayor y mas favorable al demandante la formula legislativa del literal “c” de dicho dispositivo de la ley sustantiva mediante la aplicación del salario integral debidamente probado a los autos de Bs.872,72, y con base a una relación jurídica de 3 años y seis meses, arrojando un total de 90 días de dicho salario integral, para un monto total por prestaciones sociales de Bs.78.545,16, el cual SE CONDENA SU PAGO a RESTAURANT LEAL 61, C.A., junto a sus intereses de capital en garantía por Bs. 7.699,34, y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, observa quién decide, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en múltiples oportunidades, que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que originaron el mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto, cuando fue negado por la accionada su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador, siendo que en el presente caso, no se evidencia material probatorio que efectivamente demuestre que el actor haya sido despedido injustificadamente después de manifestar su inconformidad con los pagos recibidos por el porcentaje percibido, tal y como se afirmó en el libelo de demanda y en las audiencias celebradas en la presente causa, razón por la cual se declara improcedente este aspecto de apelación. Así se decide.-

Por otra parte en cuanto al salario integral determinado por el Juez a quo en la sentencia recurrida, denota esta Juzgadora que al folio 272 de la pieza N° 1 del expediente, que al condenar el concepto de Prestaciones Sociales tomó en cuenta el salario probado en autos de Bs. 872,72, monto este que además fue el indicado por la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda y que se desprende al folio 171 de la pieza N°1 del expediente, sin embargo, tal y como lo afirmó la parte actora en la audiencia de apelación, el último salario mensual devengado por el actor fue aproximadamente de Bs. 40.000,00, por lo que procedió este Tribunal a verificar de los recibos de pagos consignados a los autos de los cuales se desprende que en el último mes de labores prestado por el actor devengó en la primera quincena del mes de agosto la cantidad de Bs. 19.439,65 y en la segunda quincena del mes de agosto la cantidad de Bs. 17.786,66, lo que da un total de Bs. 37.226,31, montos estos que incluyen tanto la parte fija del salario como la participación del 10% y los días de descanso, excluyendo lo pagado por Bono Nocturno, lo que da un salario diario de Bs. 1.240,88 y un salario diario integral de Bs. 1.402,88, monto este que difiere del establecido en la sentencia apelada, razón por la cual, se declara procedente este punto de apelación ejercido por la parte actora, por ello, se modifica el fallo apelado en cuanto a lo condenado por Prestaciones Sociales, en el sentido que le corresponden al actor la cantidad de 90 días de salario integral por los años de servicio prestados de acuerdo a lo establecido en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, en razón del último salario diario integral de Bs. 1.402,88, que arroja la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 126.259,20) monto este que se condena a la demandada cancelar al ciudadano Francisco Varela Zambrano y sus intereses que se ordenan calcular conforme al artículo 142 literal f) de la Ley ejusdem a través de experticia complementaria del fallo, quién deberá tomar en consideración los recibos de pagos cursantes en autos, excluyendo para el cálculo del salario el concepto pagado por Bono Nocturno ya que el mismo fue declarado improcedente.

Por último ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna”, por lo que este Tribunal por cuanto nada alegó la parte actora en cuanto a la condena por los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional correspondientes al período 2014-2015, en consecuencia queda firme la condena por la cantidad de Bs. 39.195,25. Así se establece.-

En cuanto a los Intereses de mora, se ordena la correspondiente experticia complementaria del fallo tomando para su computo a partir de fecha de la terminación del nexo hasta la fecha en la cual se materialice el pago, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi&cia, C.A.), siendo que en relación los conceptos condenados distintos a la prestación de antigüedad serán procedentes desde la notificación de la demanda, y hasta la fecha en la cual se materialice el pago. Así se establece.-

En cuanto a la Indexación, se instrumentara la experticia complementaria a cargo de un solo experto y la misma se calculará de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2017. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO VARELA ZAMBRANO contra RESTAURANT LEAL 61 C.A., partes plenamente identificadas en autos, ordenando pagar los conceptos y montos detallados en la motiva del fallo. TERCERO: Se modifica la sentencia objeto de apelación. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ

LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2017-000204
MLV/LM/jp