TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°

Asunto: AP21-R-2017-000321

PARTE ACTORA: MARTTA GABRIELA PÉREZ TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.615.649.

APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: ALEXANDER CARDOZO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.607.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO CREDICARD C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 1998, bajo el N° 76, Tomo 32-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS HERNÁNDEZ, NATALIA DE PAZ, MARK MELILLI, JOSÉ HERNÁNDEZ, LANOR HERNÁNDEZ y FERNANDO LAFÉE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N° 35.656, 86.839, 79.506, 117.738, 118.588 y 127.841, respectivamente.

MOTIVO: Recurso de apelación

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de la parte actora y demandada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el presente expediente en fecha 17 de abril de 2017 y enterada la Juez de la causa, se fija la oportunidad en la cual se llevará a cabo la celebración de la audiencia oral y pública para el día 11 de mayo de 2017, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora recurrente y demandada recurrente, dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo.

En tal sentido, siendo la ocasión para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la parte actora y demandada interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) la sentencia proferida por el Tribunal a quo desestima los conceptos demandados en el escrito libelar, presentados oportunamente, como son la responsabilidad objetiva y subjetiva, lucro cesante, daño emergente y el daño moral, que si bien es cierto fue declarado parcialmente con lugar, esta representación deja claro que disiente del fundamento que fue utilizado por el Tribunal de Juicio para señalar el daño moral y en los términos que quedó planteado la condenatoria de la empresa demandada, que le resulta imperioso, no porque no conozca el concepto de la responsabilidad subjetiva, pero que es allí donde está la piedra angular en lo que fundamenta su acción, que la conceptualización de la responsabilidad objetiva no es otra, sino la responsabilidad que tiene el patrono de indemnizar a la trabajadora, quien padece de la patología que se denunció al inicio de este proceso judicial, siendo que el patrono inobservó las normativas de orden público, violentando las previstas en la LOPCYMAT, que el patrono hace caso omiso al informe y recomendaciones previas, que se le practicaron a la actora en las oportunidades que están reflejadas en el informe y certificación previos que realizó el INPSASEL, dicho esto es importante poner en conocimiento a este Tribunal de Alzada, que el informe complementario presentado como un acervo probatorio y no objetado por la parte demandada, es un informe complementario de investigación del origen de enfermedad ocupacional que reposa en el expediente, lo cierto es que en él consta que realmente a la trabajadora no se le hizo el examen pre-empleo lo cual contrasta con la fundamentación de la decisión proferida por el a quo que señaló que se hizo el examen pre-empleo, que existe una patología de una afección, que adicionalmente a ello dicho informe desdice las conclusiones dictadas en la sentencia apelada, toda vez que allí está probado el hecho ilícito y la responsabilidad subjetiva patronal, es por ello que considera que sí existen elementos suficientes probados en autos, de que hay una responsabilidad patronal con respecto a la denuncia formulada a través del escrito libelar de que la actora padece de una patología denominada Hipoacusia bilateral, aunado a ello, el Tribunal de Primera Instancia en la fundamentación y dispositivo de su fallo, no menciona en ningún momento una sentencia que fuere emitida por la Sala Social el 05 de diciembre de 2014, en la cual quedó claramente establecido que la trabajadora Martha Pérez, padece de una enfermedad ocupacional y que fueron empleados todos los criterios necesarios para la determinación del INPSASEL, situación esta que contrastada con la decisión objeto del presente recurso, existe un conflicto en base a una decisión definitivamente firme, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Social, con respecto a una decisión de primera instancia, es decir que si bien es cierto que en la decisión proferida por el Máximo Tribunal donde quedaron determinados todos los criterios epidemiológicos, patológicos, que presenta la actora y donde quedó establecido que ella padece esa enfermedad ocupacional, aunado a ello también se desprende de esa misma sentencia que la parte demandada, si bien es cierto recurrió y atacó de nulidad la certificación de INPSASEL, la misma desde el punto de vista administrativo no pudo desvirtuar el contenido de esa certificación y la conclusión emanada de la decisión de la Sala Social es que realmente existe una enfermedad ocupacional y que deviene de la relación laboral que existió entre la ciudadana Martha Pérez y la empresa demandada, que en el supuesto de que este Tribunal Superior declarase sin lugar la apelación, la acción recursiva interpuesta por esta representación judicial, es por ello que solicita se declare con lugar los conceptos de responsabilidad subjetiva, el daño moral que se ocasiona con el hecho ilícito de la parte patronal y la indexación correspondiente desde el momento en que se interpone la demanda o desde que la empresa tuvo conocimiento de que en contra de ella operaba una demanda dado la corrección monetaria y el índice inflacionario que está afectando nuestro país (…)”.

A continuación, el representante judicial de la parte demandada recurrente manifestó en cuanto a la apelación de la parte actora lo siguiente: “(…) que el recurso de apelación formulado por la parte actora esta cuestionando sólo tres puntos de la sentencia, no está cuestionando la responsabilidad objetiva, porque la sentencia del a quo como bien lo establece, no se puede condenar la responsabilidad objetiva porque la trabajadora estaba inscrita en el Seguro Social y éste es quien debe hacerse cargo de las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad objetiva, limitándonos entonces sólo a la responsabilidad subjetiva, lucro cesante y daño moral, que es lo que está cuestionando la representación judicial de la parte actora, esta representación insiste en lo que quedó grabado durante la audiencia de juicio, cuando se demanda daño o accidente de trabajo, la parte actora asume una carga probatoria con relación a una serie de factores, entre ellos debe demostrar el daño, la relación de causalidad y el quantum, por lo que siempre se ha insistido que en el presente caso no está probado el daño porque en el expediente hay tres informes que contradicen la certificación de INPSASEL, es decir el Juzgado a quo le dio más valor al informe de investigación de INPSASEL que a los propios tres informes que rielan en el expediente y a la experticia evacuada en primera instancia, tenemos tres informes que dicen que los niveles auditivos son normales y cuando vino el experto Francisco Olivares a declarar en el Tribunal a quo, dice imposible no existe la enfermedad, cuando hay niveles de normalidad de audición no hay Hipoacusia, y esto es lo que se ha manifestado desde primera instancia, si no hay un daño, si no hay enfermedad, no se puede condenar ninguna de las responsabilidades, sea objetiva o subjetiva, porque el daño es lo que genera la procedencia de esas indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, pero defendiendo un poco la sentencia dictada por el Juzgado a quo que dice que no puede condenar la responsabilidad subjetiva, ya que se tiene que demostrar la culpa, la negligencia del patrono, y en el presente caso el propio informe de investigación del INPSASEL dice que Consorcio Credicard, cumple con esas obligaciones que la representación judicial de la parte actora está diciendo en esta audiencia que se inobservaron, lo cual no es cierto ya que el informe de investigación dice que hay notificaciones de riesgo, que hay informes pre empleo, que hay cursos de capacitación, que hay delegados de prevención de higiene, y es en ese momento cuando el patrono no observa esas obligaciones que puede decirse que está actuando con culpa y en ese caso se puede condenar la responsabilidad subjetiva, por que son dos cosas que estamos alegando, uno la inexistencia del daño y el otro está apoyando el criterio del Juzgado a quo en lo que se refiere a que no está probada la culpa, es decir, era necesario demostrar el incumplimiento del patrono de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, si no hay inobservancia de esas obligaciones, no se puede condenar la responsabilidad subjetiva, con relación al lucro cesante esta superioridad debe ver el criterio establecido por el propio Juzgado a quo el cual no dice simplemente que la trabajadora está apta para seguir trabajando y que por eso no condena el lucro cesante, es que si se revisan las grabaciones de la audiencia de juicio, las declaraciones del testigo experto indica que son niveles de normalidad, la trabajadora no está afectada, puede trabajar normalmente y puede desarrollar una vida normalmente, entonces mal se podría condenar un lucro cesante cuando una persona puede llevar una vida normal, cuando no está demostrado el daño ni la culpa y peor aún cuando no está demostrada la causalidad, es por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación de la parte actora.

En lo que respecta a la apelación ejercida por esta representación, señaló que la sentencia dictada por el a quo condenó al daño moral por el criterio efectivamente de exposición al riesgo, la cual no cuestiona el criterio establecido por la Sala de Casación Social, porque el Dr. Carlos Pino dice que como hay una exposición al riesgo según el criterio de la referida Sala, se debe haya o no culpa condenar al daño moral, pero se preguntan si se puede condenar al daño moral por exposición al riesgo cuando hay daño pero si éste no existe como se condena, si precisamente en el expediente hay tres informes donde dice que los niveles de audición de la demandante están en normalidad, el primer informe emanado del Seguro Social (folio 351) también promovido por la representación judicial de la parte actora, dice niveles de normalidad cuando se hace la audiometría, cuando se concatena el referido informe con la evacuación de la prueba de experticia, se puede concluir sin lugar a dudas que cuando hay niveles de audición en grado de normalidad es imposible que haya Hipoacusia, el segundo, informe audiológico suscrito el 02 de mayo de 2006 por Flora Rivas Vásquez, quien es una terapista de lenguaje (folio 381, 1ª pieza del expediente) afirma expresamente niveles de audición en grados de normalidad, y experticia promovida por esta representación en primera instancia, los estudios realizados a la demandante, se le realizó una audilogía en la audiencia de primera instancia y el experto explica todas las evaluaciones que se le hacen a la demandante y todos indican niveles de normalidad, entonces en este punto es que se debe hacer una pausa y revisar porque el juzgado a quo concluyó a pesar de que habían tres pruebas que contradecían la certificación dice que si hay una exposición al riesgo, consideran que la sentencia recurrida yerra en una sola cosa, cuando dice que esta representación debió tachar el informe emanado de INPSASEL y que como no se tachó el mismo se le debe dar valor probatorio, por lo cual consideran que el tribunal erro, otro punto que consideran que hay un error de la sentencia de primera instancia, cuando dice que los documentos públicos hacen plena prueba, no es totalmente un error realizar esta afirmación, lo que si es un error es no haber valorado las pruebas conforme a la sana critica, ya que no se puede tomar un solo documento o una sola declaración y decir es que este solo documento hace plena prueba, sino que conforme a la sana critica se deben valorar todas las pruebas que están en el expediente, entre ellas los tres informes a que hacen referencia en esta audiencia, sino que se tienen que agarrar los cuatro informes y decir conforme a la sana critica que hay tres informes de tres médicos que contradicen la certificación del INPSASEL y en razón a ello consideran que se yerra al condenar el daño moral; y el tercer punto se refiere a la relación de causalidad, la cual el tribunal de primera instancia expresa que si está demostrada la relación de causalidad porque la trabajadora confesó (folio 6 de la sentencia), siendo que el juez concluyó que como usaba audífonos hay una relación de causalidad, que no basta sólo alegar que hay que probar la causalidad lo cual no se demostró, es por estos motivos que se apeló de la sentencia de primera instancia y solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido por ellos (…)”.

Seguidamente, la parte actora recurrente señaló en cuanto a los fundamentos de la apelación de la demandada que: “(…) es menester para esta representación judicial traer a colación que la parte demandada no hizo uso procesal oportuno de la defensa que ahora pretende como una suerte de atajo procesal desvirtuar la existencia de una patología que está más que probada a lo largo de todo el procedimiento y de todo el juicio laboral, primero es importante ratificar la conclusión expresada por el INPSASEL DIRESAT del Estado Miranda, en donde dice que hay unos factores de riesgo y una exposición a los trabajos con ruidos por presencia de una corneta o monitor que avisan las llamadas de espera y distintas voces de los compañeros de trabajo, ahora bien, este tipo de situaciones o alegatos procesales más que probados y no desvirtuados por la parte demandante son omitidos por la representación judicial de la parte demandada, aunado al hecho de que si bien es cierto que existen informes presentados por ellos, también es cierto que existen informes presentados por esta representación judicial en la que se demuestra no solamente la certificación de INPSASEL y el informe de investigación emanado de esa Institución, sino que también existe un informe del Seguro Social específicamente suscrito por el Dr. Mario López en donde refleja y concluye que existe Hipoacusia bilateral, (…)”.

CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar, que la ciudadana Martta Pérez comenzó a prestar sus servicios para la demandada como trabajadora a tiempo indeterminado, ejerciendo el cargo de autorizador, específicamente en el área de Operaciones, en fecha 29 de abril de 2002, con una jornada de trabajo de 2:00 p.m. a 8:00 p.m. de lunes a sábados, con una última jornada laboral de lunes a sábado de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., con media hora de descanso, siendo su último salario básico de Bs. 540,00, finalizando la relación de trabajo en fecha 06 de junio de 2006 por renuncia.

De igual forma indica, que a la actora le fue diagnosticada una enfermedad profesional denominada Hipoacusia Bilateral, producto de las actividades desempeñadas en el cargo ocupado y que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales elaboró y constató en su informe N° 0033-08 de fecha 30 de marzo de 2008.

Aduce que la demandada incumplía con las obligaciones que impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sobre todo en lo referente a las notificaciones contempladas en el artículo 56 de la referida ley, numerales 3, 4 y 11, así mismo, señala que no se le notificó los riesgos inherentes a su cargo, no notificó de la enfermedad profesional, no le practicaron exámenes periódicos e incluso de ingreso a la empresa y no constituyo el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Demanda la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lucro cesante, daño moral, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 646.860,00.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda, admite que la actora comenzó a prestar servicios en fecha 29 de abril de 2002, desempeñando el cargo de Autorizador y que la relación de trabajo terminó por retiro voluntario.
Niega, rechaza y contradice que la trabajadora padezca de una enfermedad agravada por las condiciones bajo las cuales realizaba su trabajo que le ocasionó una supuesta Discapacidad Parcial y Permanente, por tanto, niega que adeuda la indemnización derivada de la responsabilidad objetiva, alegando que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social las indemnizaciones por responsabilidad objetiva son aplicables siempre y cuando el trabajador afectado no se encuentre asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues en este caso responde el referido instituto mediante las cotizaciones que el trabajador y el patrono realizan.
Niega, rechaza y contradice que la trabajadora padezca una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y por tanto que resulte procedente el pago de la responsabilidad subjetiva, pues esta depende de la conducta culposa, negligente o imprudente del empleador, correspondiéndole al trabajador demostrar que el patrono incumple la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, aduciendo al respecto que en el Informe del Instituto Nacional de Protección, Salud y Seguridad Laborales se desprende que la demandada llevó a cabo las diligencias necesarias para dar cumplimiento a la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo. Así mismo, señala que la parte actora debe demostrar la relación de causalidad entre la lesión sufrida y la labor desempeñada.
Niega, rechaza y contradice que resulte procedente el pago por lucro cesante, por cuanto no se probó el hecho ilícito, así como el pago por daño moral.
CAPITULO IV
PRUEBAS

PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:

Cursantes a los folios 29 al 242, 246 al 252 y del 266 al 277 de la pieza N° 1 del expediente, referentes a carnet, recibos de pagos, contrato de trabajo, comunicación de fecha 17 de marzo de 2005, constancia de trabajo, por cuanto las referidas documentales no aportan elemento alguno a los fines de dilucidar la presente controversia, este Tribunal las desecha del material probatorio. Así se establece.

Cursantes a los folios 243 y 244, de la pieza N° 1 del expediente, correspondientes a comunicado del 27 de diciembre de 2005, en el cual el Departamento de Autorizaciones hace saber a la Sub Gerente de Personal de la empresa demandada sobre el Informe presentado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se anexa al mismo, cuya recomendación sugiere cambio de trabajo que desempeñaba, a los fines de eliminar el factor generador-perturbador de la patología sufrida, instrumentales a las cuales este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que las mismas no fueron desconocidas por la parte demandada. Así se establece.

Cursante al folio 245 de la pieza N° 1 del expediente, correspondiente a Participación de retiro de trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que demuestra que la accionante se encontraba inscrita por ante dicho organismo, este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley ejusdem. Así se establece.

Cursantes a los folios 254 al 259 y 291 de la pieza N° 1 del expediente, contentivo de exámenes médicos, los cuales fueron desechados por el Juez de Juicio por cuanto no fueron ratificados mediante testimoniales, criterio que es compartido por este Tribunal por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Cursantes a los folios 261 al 265 de la pieza N° 1 del expediente, correspondientes a Informes Médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que evidencia que la accionante padece de Hipoacusia Bilateral Leve, este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley ejusdem. Así se establece.

Cursantes a los folios 279 al 288 de la pieza N° 1 del expediente, correspondientes a Referencia e Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley ejusdem. Así se establece.

PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Cursantes a los folios 304 y 305 de la pieza N° 1 del expediente, correspondientes a finiquito de prestaciones sociales y recibo de pago, este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley ejusdem. Así se establece.

Cursantes a los folios 306 al 311 y 321 al 348 de la pieza N° 1 del expediente, contentivo contratos de trabajo y demanda de nulidad, los cuales fueron desechados por el Juez de Juicio por cuanto las mismas resultan impertinentes, criterio que es compartido por este Tribunal por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Cursantes a los folios 312 al 317 de la pieza N° 1 del expediente, correspondientes a transacción laboral, este Tribunal Superior ratifica la valoración expuesta ut supra. Así se establece.

Cursantes a los folios 318 al 320 de la pieza N° 1 del expediente, correspondientes a carta de renuncia de la actora, registro de asegurado y participación de retiro por ante el Seguro Social, este Tribunal Superior les confiere valor probatorio. Así se establece.

Cursantes a los folios 349 al 401 de la pieza N° 1 del expediente, copias de las actuaciones llevadas ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a las cuales este Tribunal Superior les confiere valor probatorio. Así se establece.

EXPERTICIA:
Que cursa a los folios 79 al 81 de la pieza N° 3 del expediente, cuyo experto además declaró en la audiencia de juicio, prueba que no fue valorada por el Juez de Juicio, señalando que la misma no desvirtúa el contenido de la Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, porque ésta no fue declarada nula por la vía procesal administrativa, valoración que comparte este Tribunal de Alzada, razón por la cual no se le confiere valor probatorio a dicha prueba. Así se establece.

TESTIMONIAL:
Del ciudadano Hernán Cortez Atamayo, quien no compareció a rendir declaración a la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia que valorar.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Juzgadora pronunciarse inicialmente sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y posteriormente pasará a emitir pronunciamiento en relación a la apelación de la parte demandada, lo cual hace bajo los siguientes términos:

Disiente la representación judicial de la parte actora de la declaratoria de improcedencia declarada por el Tribunal de Instancia de los conceptos demandados por Responsabilidad Objetiva, Responsabilidad Subjetiva y Lucro Cesante así como de la declaratoria parcial del Daño Moral reclamado, aduciendo que “…la conceptualización de la responsabilidad objetiva no es otra, sino la responsabilidad que tiene el patrono de indemnizar a la trabajadora, quien padece de la patología que se denunció al inicio de este proceso judicial, siendo que el patrono inobservó las normativas de orden público, violentando las previstas en la LOPCYMAT”, además señaló en su deposición ante esta Alzada que el patrono hizo caso omiso al Informe y recomendaciones previas, siendo que, está probado el hecho ilícito y la responsabilidad subjetiva patronal, es por ello que considera que sí existen elementos suficientes probados en autos, de que existe una responsabilidad patronal.

En lo atinente a lo expuesto por la parte actora en la audiencia de apelación, tenemos que al momento de motivar la sentencia recurrida, el Juez de Instancia indicó:

2.2.- INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONSAGRADA EN EL ART. 130 LOPCYMAT

(omissis). De allí que, teniendo claro que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, el demandante debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología −daño− que padece y la prestación de servicios en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo −relación de causalidad− así como el hecho ilícito del patrono, entiende esta instancia que declarado por el INPSASEL que el trabajador accionante sufre (ff. 285 al 288/1ª pieza) de «hipoacusia bilateral leve […] a causa del uso de dispositivos auriculares […] considerada como una enfermedad agravada por las condiciones bajo las cuales realizaba su trabajo que le ocasionan una discapacidad parcial y permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de exposición a ambientes ruidosos, uso de audífonos ajustables […]», se comprueba la existencia de una enfermedad ocupacional y la relación de causalidad entre el daño y las actividades ejecutadas por el trabajador. Lo que resta por determinar es si el patrono cumplió con sus deberes de garantizar prevención de las condiciones inseguras o insalubres en el trabajo.

(omissis)

Sin embargo, se advierte que la ex laborante confesó (f. 283/1ª pieza) que utilizaba equipos auditivos (audífono) y el INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD acredita que el funcionario o comisionado especial del INPSASEL dejó constancia que el expatrono (f. 355/1ª pieza) cumplía con dar «[…] charlas de capacitación de la promoción de la salud y la seguridad […] maneja (f. 356/1ª pieza) un HCM MAPFRE LA SEGURIDAD […] tienen Brigadas Especiales de Seguridad y Primeros Auxilios […] los empleados disfrutan de su período vacacional y se le aplican exámenes pre-empleo […] se constató la existencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo […] ya se realizó la elección de los Delegados de Prevención y la creación del Comité […]», asimismo, de los ff. 359 y 360/1ª pieza, se evidencia que la extrabajadora fue informada de los factores de riesgo presentes en el puesto de trabajo, lo cual a juicio de este jurisdicente denota que el patrono cumplió con sus deberes de garantizar prevención de las condiciones inseguras o insalubres en el trabajo como lo prevé el art. 56 LOPCYMAT.

De allí que, si la patología no es consecuencia de infracción alguna de los deberes patronales de garantizar la prevención de las condiciones inseguras o insalubres en el trabajo según la LOPCYMAT, tampoco constituiría factor determinante para considerar la configuración de un hecho ilícito del cual pueda derivarse la responsabilidad subjetiva del mismo –expatrono– por la enfermedad ocupacional certificada por el ente rector en la materia −INPSASEL−. Consecuencialmente, se declara no ha lugar la indemnización reclamada sobre la base del art. 130 LOPCYMAT. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta a las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo señala lo siguiente:

“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, (…).”.
Del referido artículo se extrae, la obligación que tiene el empleador de indemnizar al trabajador o trabajadora en caso de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en virtud de la transgresión a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, vale decir, que se cause un daño por un acto o hecho ilícito del patrono.
En este orden de ideas y con relación a la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley antes citada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 272 de fecha 29 de abril de 2015 estableció que: “por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras.”
En los mismos términos se expresó la referida Sala de Casación Social en sentencia Nº 266 de fecha 28 de marzo de 2016 que señaló:
“(…)Importa destacar que constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, el actor puede intentar un cúmulo de acciones; a saber: i) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis; ii) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y iii) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y daño emergente. Adicionalmente, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley especial en materia de prevención y condiciones de trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, está atribuida a la parte actora. (…)
En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta, mediando siempre el incumplimiento de la normativa de salud y seguridad en el trabajo.
Ahora bien, del material probatorio cursante a los autos, también se pudo constatar la existencia del comité de seguridad y salud laboral así como del delegado de prevención en la empresa demandada, el cual funcionaba de acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento respectivo, contando con un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Conforme a lo expresado, no queda demostrado en el expediente que el empleador haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad sufrida por el accionante, tampoco se comprueba la relación de causalidad entre el daño alegado y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, por lo tanto, esta Sala de Casación Social concluye que la “Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE” (sic), no es consecuencia de una conducta del patrono, tal como fue demandado; en virtud que el trabajador no logra demostrar que la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., incumpliera con las condiciones de higiene, salud y seguridad laboral, que diera lugar a un hecho ilícito por parte de la empresa y que a consecuencia de ello ocurriera una enfermedad ocupacional agravada por la labor realizada. En virtud de las consideraciones expuestas, al no quedar acreditada la responsabilidad del patrono, no resulta procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que no está demostrado la enfermedad padecida por el actor no es consecuencia del servicio prestado. Así se decide. (Resaltado del Tribunal)
Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a establecer si en la presente causa la parte actora logró demostrar la existencia del hecho ilícito por parte del patrono así como la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño causado. Al respecto, observa esta Juzgadora luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente del informe de investigación de origen de enfermedad cursante a los folios 354 al 358 de la pieza Nº 1, que la demandada cumplía con dar charlas de capacitación de la promoción de la salud y seguridad laboral, manejaba un seguro para sus trabajadores, posee Brigadas Especiales de Seguridad y Primero Auxilios, que se le realizan los exámenes pre empleo a sus trabajadores, se constató la existencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, la elección de los Delegados de Prevención así como que la actora se le notificó de los factores de riesgo en el puesto de trabajo.

Asimismo, se evidencia del referido informe que en la visita realizada por el funcionario encargado de realizar la investigación de origen de enfermedad, no se dejó expresa constancia del incumplimiento por parte de la empresa demandada de las normas de seguridad y salud laboral establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Por otra parte, en cuando a lo planteado por la parte actora que en el Informe Complementario se señala que no se hizo el examen pre empleo y en la sentencia apelada se indica que sí se hizo dicho examen, aduciendo que existe contradicción, este Tribunal al respecto observa que en el Informe Complementario de Investigación de enfermedad, inserto a los folios 282 al 284 de la pieza N° 1, se hace referencia a que la ciudadana Martha Pérez manifestó que nunca le practicaron examen pre empleo, sin embargo al momento que el funcionario del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, levantó el informe de investigación, dejó expresa constancia al momento de revisar la Gestión de Seguridad y Salud de la empresa demandada que sí realizan exámenes pre empleo, por lo que prevalece lo constatado por el Inspector de Seguridad al momento de levantar el referido Informe.

Así mismo, expuso el apoderado judicial de la parte actora, que en la sentencia recurrida nada se dijo en relación a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 05 de diciembre de 2014, en relación a ello, considera oportuno este Tribunal de Alzada aclarar que sí bien no se hizo referencia a la sentencia antes señalada, en la que se declaró sin lugar la apelación ejercida por la parte recurrente y se confirmó el fallo que declaró sin lugar la acción de nulidad interpuesta por la empresa, al folio 99 y 100 de la pieza N° 3 del expediente, el Juez de Juicio estableció que la prueba de experticia no desvirtuaba el contenido de la certificación del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por cuanto no fue declarada nula a través de la vía procesal administrativa, quedando dicha certificación definitivamente firme.

Siendo así y por cuanto no quedó demostrado la existencia del incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral por parte de la empresa demandada que diera origen a un hecho ilícito, quien decide declara improcedente el presente punto de apelación y por ende la procedencia de la responsabilidad subjetiva reclamada. Así se decide.-

Respecto al reclamo por lucro cesante, comparte este Tribunal de Alzada el criterio expuesto por el a quo, en cuanto a la improcedencia del mismo, en virtud de que la enfermedad padecida por la actora no le causa incapacidad para el trabajo en otros ámbitos laborales que le permitan generar ingresos a su patrimonio. Así se decide.-

Dilucidado el aspecto de apelación de la parte actora, procede este Juzgado a resolver la apelación de la parte demandada referida a: “…la sentencia dictada por el a quo condenó al daño moral por el criterio efectivamente de exposición al riesgo … haya o no culpa condenar al daño moral, pero se preguntan si se puede condenar al daño moral por exposición al riesgo cuando hay daño pero si éste no existe como se condena, si precisamente en el expediente hay tres informes donde dice que los niveles de audición de la demandante están en normalidad….; otro punto que consideran que hay un error de la sentencia de primera instancia, cuando dice que los documentos públicos hacen plena prueba, no es totalmente un error realizar esta afirmación, lo que si es un error es no haber valorado las pruebas conforme a la sana critica, …; y el tercer punto se refiere a la relación de causalidad, la cual el tribunal de primera instancia expresa que si está demostrada la relación de causalidad porque la trabajadora confesó.(…)”.

En lo atinente a este punto apelado el Juez de Instancia decidió lo siguiente:

“…Entonces, fundamentado en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador o trabajadora como sujeto potencial de esos riesgos y en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, este tribunal declara conforme a derecho la pretensión de la accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de una enfermedad ocupacional y que se extiende a la reparación del daño moral que el mismo genera de conformidad con lo establecido en el art. 1.196 del Código Civil, por la cantidad de Bs. 300.000,00.”

En cuanto a la procedencia del daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la jurisprudencia señalada en el punto de apelación de la parte actora sostiene lo siguiente:

“(…) En esta línea argumentativa, se observa que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeto a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño. Dicho pago por daño moral está destinado para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. (Criterio sostenido en sentencia emanada de esta Sala de Casación Social Nro. 549 de fecha 27 de julio de 2015, caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor De Venezuela, S.A.).

Es por ello que, al momento de decidir un reclamo por este concepto, el sentenciador debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando a tal fin los aspectos determinados en la citada sentencia Nro. 144/2002, a saber: i) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); ii) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); iii) la conducta de la víctima; iv) el grado de educación y cultura del reclamante; v) la posición social y económica del reclamante; vi) la capacidad económica de la parte accionada; vii) las posibles atenuantes a favor del responsable; viii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, ix) las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso de marras, pese a que se liberó a la empresa de responsabilidad subjetiva, se debe estimar lo que corresponde al ciudadano José Agustín De Sena Moncada, por concepto de daño moral, por lo que se deben tomar en consideración los elementos expuestos del modo siguiente (…)”.

En cuanto a este particular se destaca que la indemnización por daño moral es procedente aunque no exista culpa del patrono, por tratarse de una responsabilidad objetiva que deriva del hecho de someter a los trabajadores a actividades susceptibles de generar daños. Por lo que atañe a la apelación sobre el daño moral, como es de derecho, el mismo debe ser resarcido por el empleador en razón de lo que se conoce en doctrina como la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, o sea, se trata de una responsabilidad del patrono por el mismo hecho de serlo, aunque no tenga responsabilidad en la ocurrencia del hecho generador del daño, es decir aunque no haya culpa, dolo o inobservancia de los reglamentos por parte del empleador, este siempre responderá por el daño moral.

Precisado lo anterior, en virtud de lo alegado por la representación judicial de la parte demandada en cuanto a que no existe daño, que no se tomaron en consideración los tres informes que señalan que no hay daño, considera esta Juzgadora que de las pruebas cursantes en autos se desprende claramente la patología sufrida por la accionante, es decir, que padece una enfermedad agravada por las condiciones bajo las cuales realizaba su trabajo que le ocasionan una discapacidad parcial y permanente, así se desprende del mismo informe médico de fecha 12 de diciembre de 2005, al que hace referencia, pues se denota que ya existía una hipoacusia bilateral leve, que ameritó reposo médico y hasta la sugerencia de cambio de tipo de trabajo, no obstante la parte demandada pudo demostrar que no tuvo una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad sufrida por el accionante considerando justo reconocer a la trabajadora una indemnización por Daño Moral, siendo este concepto de la libre discreción, prudencia y apreciación del Juez, previo análisis de los parámetros que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado como orientación a tomar en cuenta para la decisión que al respecto se debe alcanzar, y que fueron analizadas por el Juez de Juicio, no siendo atacado el monto condenado por este concepto, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 300.000,00 por Daño Moral.

Respecto a los intereses de mora y la indexación generada por la condenatoria del daño moral se condena su pago, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso apelación formulado por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la referida sentencia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARTTA GABRIELA PÉREZ TORRES contra la entidad de trabajo CONSORCIO CREDICARD C.A., partes plenamente identificadas en autos. CUARTO: Se confirma el fallo apelado. QUINTO: No se condena en constas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ
LISBETH MONTES
LA SECRETARIA

ASUNTO: AP21-R-2017-000321
MLV/LM/jp