TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°

Asunto: AP21-R-2017-000202
PARTE ACTORA: HERMINIA MARINA MOLINA PIRELA, mayor de edad e identificada con la cédula de identidad N° V- 15.132.030.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.980.
PARTE DEMANDADA: INDUSTRIAS TEXMAR 88 C,A,, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 2011, bajo el N° 12, tomo 30-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JOSÉ ARLEVI SABOGAL CARDONA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 180.967.
MOTIVO: Recurso de apelación
SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados Tony Cedeño y José Sabogal, en su condición de apoderado judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 28 de marzo de 2017, previa distribución de ley, se dio por recibido el presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por auto de fecha 04 de abril de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 24 de abril de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto y se dictó el dispositivo oral del fallo.

En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora y demandada interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la presente demanda.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) se apela de la sentencia del Juez a quo por determinar unos puntos que desfavorecen a mí representada, a pesar que se le solicitó aplicar la supremacía de la realidad sobre las formas y apariencias, se puede observar que a lo largo del juicio la parte demandada alegó que el salario del trabajador era variable y así se evidencia de los recibos de pagos, este es el punto central de la causa, lo que es definir como está formado el salario, por lo que esta representación observó que el Juez sentenció un salario mínimo, cuando la parte demandada reconoce que era una salario variable y en base a eso le pagaba a los trabajadores, sí se observan los recibos de pagos no era un salario normal; el siguiente punto es que se pudo observar que el Juez a quo sacó unos sábados y domingos en vacaciones, lo cual se desprende que hizo en base a un salario mínimo, lo que es erróneo, por que para su pago se tiene que determinar desde cuando nace el derecho, quiere decir, al año o al día siguiente, sin indicar cuales sábados y domingos por mes y año que le deben ser pagados a los trabajadores, así mismo, el pago de vacaciones fue ordenado sobre el salario mínimo, hecho este que no pudo ser, si se observa la grabación de audio y todo el debate la parte demandada dijo que era un salario variable y así esta probado, erróneamente el juez a quo cálculo los sábados y domingos en base a un salario mínimo, debiendo sacar el promedio de los últimos tres meses; con respecto a las utilidades el dispositivo señala que es el 15% de lo que la empresa genere y en el caso que nos ocupa volvimos a solicitar la supremacía de la realidad sobre las formas y apariencias, siendo que el Juez ordenó unos pagos que no se encuadran en el marco legal, hay dos formas de demostrar que una empresa cumple con la obligación de utilidades, no consta en autos el cierre del ejercicio económico ni la declaración de impuesto sobre la renta, el representante solo alegó que se pagan 80 días, pero la ley solo señala que se pagan 30 días como adelanto,60 90 y 120, siendo así que la empresa pague 80,90 días no llena los extremos de ley, mal pudo el Juez a quo ordenar el pago de 80 días y no de 120 que es lo que le corresponde; en cuanto al pago de los cesta tickets no consta en autos prueba alguna que el patrono haya cumplido con la obligación de pagar los cesta tickets, sin embargo vemos en la sentencia que el Juez a quo reconoce que no hay prueba alguna, sin embargo no sentencia los cesta tickets, no condena al patrono a pagar los cesta tickets que debieron de ser pagados a mí representado, siendo que estamos en presencia de una unidad económica que evade todas sus responsabilidades, sí le condeno los cesta tickets por horas extras, pero erróneamente no condenó los cesta tickets que no le fueron pagados, es una unidad económica que forma con Dorsay, cuentan con la textilera y con la fábrica de telas en Maracay; en cuanto a la indexación monetaria tampoco se pronunció, no expresa en su sentencia la indexación de los años 2016 y 2017, no se lo señala así al experto contable, por lo que pide al Tribunal se le solicite al Banco Central de Venezuela los índices del año 2016 y 2017 (…)”

De seguidas se le dio el derecho de palabra al representante judicial de la parte demandada recurrente quién expuso lo siguiente: “en cuanto a la apelación de la actora no es cierto que la empresa no haya cancelado los sábados y domingos en vacaciones, siendo que se dan vacaciones colectivas y se paga todo dentro de ese margen; en segundo lugar los 120 días de utilidades que reclama, eso es potestativo de la empresa no es de ley, sí se cancelan 80 días al momento de salir de vacaciones colectivas, porque es un convenio colectivo que existe desde el año 1996 y está vigente hasta el presente momento, por ello no es cierto que no se le cancele utilidades de acuerdo al salario que ellos devengan, sí es cierto que tienen salarios variables y se liquidan con los últimos tres meses, en cuanto a los cesta tickets no es culpa de la empresa demandada que al solicitar la prueba de informes, Valeven envíe una cantidad de códigos y cifras que el a quo no entiende, significa que la empresa tiene un contrato con Valeven para asegurarle a cada trabajador su beneficio de alimentación mensual y que se paga los primeros cinco días de cada mes, paso a exponer mi apelación, por el hecho que la empresa Texmar fue registrada el 25 de marzo de 2011, sin embargo el juez estipula que por subsanación se ordeno al actor reflejara quien demandaba, por cuanto según su poder solo puede demandar a Texmar, fija una cantidad de empresas que no sabemos quienes son, si el actor quiere demostrar una unidad económica, hay jurisprudencia sentada de cómo se debe hacer, se debe concretar con un registro mercantil, ahora bien el a quo comete una serie de errores en su decisión, la primera de ellas es desechar ciertas pretensiones, se coloca en el expediente adelantos de prestaciones sociales a la trabajadora, la ley especifica que las garantías sociales de los trabajadores quedarán en fideicomiso o en la contabilidad de la empresa o a favor del trabajador hasta el 2013, después llega la nueva forma, desecha también la deposición de los testigos que presentó la demandada no para estipular como dije el pago de los cesta tickets, quien pregunto de los cesta tickets a los testigos fue la actora, no fue el promoverte, igualmente no acepta que hay un cuaderno de recaudos que contiene los recibos de pagos semanales, y los desecha, cita la norma en su artículo 90, no se trabajará más de ocho horas diarias, pero obvia terminar la frase que dice y nos más de 44 semanales, el a quo comete falta a la Ley cuando no se apega a los artículos 106 y 206 de la derogada LOT, cuando establece que en concertación con los trabajadores pueden variar los sábados y domingos libres, en los recibos de pagos de Texmar 88 antes del 2011 y Royal Ware antes de esa fecha, demuestran sábados y domingos libres pagos, desde el 2013 se fijó otro horario de trabajo, por lo que no se trabaja más de 40 horas a la semana, por lo que solicita se revise esa parte, porque se condeno a pagar 3646 horas, el a quo señala que se trabajó sobretiempo desde el 2004 hasta el 2013, sí el desecha las pruebas de Royal Ware y Texmar 88 está registrada desde el 2011 entonces respondemos desde el 2011, la empresa Royal Ware es la empresa originaria y Texmar es la empresa sustituta, de Royal Ware fallece su socio fundador y los demás socios no quisieron seguir con ese nombre y solicita que se anule el fallo.”

A continuación, la representante judicial de la parte actora manifestó en cuanto a la exposición de la demandada lo siguiente: “(…) niego, rechazo y contradigo lo expuesto por el patrono; en cuanto a las horas extras fueron demandadas y fueron probadas, por el horario que se consignó se desprende que sí trabajaba horas extras, hay un horario que impugne por que no estaba ajustado a derecho y dos de los tres testigos afirmaron que se trabajaba horas extras, también habló de una contratación colectiva que no fue demostrada en autos (…)”.

CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES

LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar, que prestó sus servicios desde el 04 de septiembre de 2004, ocupando el cargo de costurera, con una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario de 07:30 a.m. a 12:00 m. y de 12:30 m. a 05:10 p.m., siendo su último salario mensual de Bs. 4.251,78 y un salario integral diario de Bs. 192,91 y que fue despedida sin justa causa en fecha 06 de febrero de 2015.

Aduce que laboró una hora extra y cuarenta minutos diarias, visto que no disponía de la hora de almuerzo y de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, las horas extras se le imputan como trabajadas y que además se le adeudan los cesta tickets desprendidos de las mismas horas extras.

En esta ilación de ideas, demanda las vacaciones no disfrutadas, el bono vacacional, el pago de los días compensatorios con base al salario mensual devengado de conformidad con los artículos 104 y 121 de la ley ejusdem; los cesta tickets de alimentación que no le fueron pagados durante el tiempo que prestó servicios y los correspondientes a las horas extras trabajadas; los días de descansos compensatorios y el pago de los días feriados; 74 días de utilidades anuales correspondientes a los años 2004 al 2015, visto que la demandada no cumplió con la distribución correspondiente a los beneficios de las utilidades obtenidas por el grupo económico, la cual debía pagársele 30 días en el mes de septiembre de cada año y los días restantes en la primera quincena de diciembre de cada año según cláusula N° 55 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Confección Textil a Escala Regional, así como la indemnización correspondiente al írrito despido, los intereses y corrección monetaria; por último solicita sean pagados todas las cotizaciones del seguro social pendiente, le sea entregada la planilla 14-100 del Seguro Social Venezolano y sean puestas al día las cotizaciones de ley de política habitacional. Estima la demanda en la cantidad de Bs. 728.552, 48.

LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda, admite la relación laboral entre la trabajadora y la empresa Industrias Texmar C.A. y la fecha de ingreso (04 de septiembre de 2004).

HECHOS NEGADOS

Señala que al folio 01 del libelo de demanda aparece un salario que no es cónsono con la fecha que comenzó la relación laboral, alegando que para el 2004 el salario real se ubicada en Bs.916, por lo que rechaza el estimado salarial.

Aduce que la jornada alegada en el libelo de demanda, se trata de una jornada laboral de 44 horas semanales con la derogada Ley Orgánica del Trabajo, para tener sábados y domingos libres cancelados; por otra parte en cuanto al alegado despido injustificado indica que hay pruebas que demuestran que la trabajadora estaba siendo calificada por faltas consecutivas al lugar de trabajo y por haber agredido de hecho y verbalmente a un jefe de taller totalmente ajeno a su sitio de trabajo, además señala que la demandante solicitó un permiso para acudir a cita médica el 09 de febrero de 2015, siéndole concedida por la Supervisora del departamento de camisas, desde entonces no regresó a sus labores.

En este orden de ideas, señala en cuanto al reclamo de una hora y cuarenta minutos de sobretiempo, que en los recibos de pagos consignados se demuestra que trabajó 43 horas y con la actual Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras trabajo 39 horas, así mismo, niega el cobro de cesta tickets por las inexistentes horas de sobretiempo.

En cuanto al reclamo por vacaciones no disfrutadas, bono vacacional y utilidades demandadas, señala que en los recibos de pagos se demuestra su pago, cancelando 80 días de utilidades, 76 días de vacaciones y bono vacacional más los días de antigüedad, por lo que niega que adeude estos conceptos demandados.

En relación al reclamo por cesta tickets por todo el tiempo de la relación laboral, aduce que en las pruebas aportadas se encuentra incluido el contrato original entre Industrias Texmar 88 C.A. y la dispensadora de Tickets de alimentación Valeven, por lo que niega, rechaza y contradice lo demandado, por último niega la forma de calcular las prestaciones sociales de 60 días por el último salario.

CAPÍTULO IV
PRUEBAS

PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:

Marcada “A1 y A2”, insertas a los folios 57 y 58 de la pieza principal del expediente, correspondiente a recibos de pagos de la trabajadora, este Tribunal Superior le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnada ni desconocida por la contraparte, de las cuales se evidencia el pago semanal desde 17/11/2014 al 23/11/2014 y 14/05/2012 al 20/05/2012. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De recibos de pagos, recibo de utilidades y cartel de horario: la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio señaló que las mismas fueron promovidas en sus pruebas, por lo que este Tribunal realizará su valoración al momento de pronunciarse sobre las pruebas de la parte demandada. Así se establece.-

De la declaración de impuesto sobre la renta: durante la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada consignó las documentales referidas correspondientes a los años 2013, 2014 y 2016 (folios 153 al 159 de la pieza principal), las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora, por lo que este Tribunal las desecha del material probatorio. Así se establece.-

De recibos de pago de cesta tickets: señaló al respecto la parte demandada que solicitó prueba de informes a la empresa Valeven a los fines de demostrar el pago de este concepto, por lo que este Tribunal emitirá el respectivo pronunciamiento al momento de valorar la referida prueba. Así se establece.-

De las planillas 1402 y 1403 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: la parte demandada en la audiencia de juicio señaló que dichas documentales no fueron elaboradas por su representada, por cuanto no se despidió a la actora, en tal sentido, este Tribunal Superior, visto lo expuesto y dada la no exhibición de tal documental en la oportunidad procesal correspondiente, considera que no es procedente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron consignadas copias de las mismas o los datos precisos que contiene el documento. Así se establece.-

INFORMES:

Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en autos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia que valorar. Así se establece.-

Dirigido al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), cuyas resultas constan a los folios 146 al 150 de la pieza principal del expediente, de las cuales no se desprende elemento alguno que coadyuve a la resolución de la presente controversia, razón por la cual no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

Dirigido a Banco Provincial S.A., Banco Universal, cuyas resultas constan a los folios 93 al 121 de la pieza principal del expediente, de las cuales se desprende los abonos realizados a favor de la accionante por parte de la empresa demandada desde el 2013 al 2015, este Tribunal le confiere valor probatorio, conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES

Insertas desde el folio 02 al 25 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, instrumentales que fueron impugnadas y desconocidas por la parte contraria, en este sentido al no estar las mismas suscritas por la parte a quien se le oponen, este Tribunal Superior no les confiere valor probatorio. Así se establece.-

Inserta al folio 26 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, contentiva de la manifestación de los trabajadores que allí se identifican, entre los que destaca la accionante, mediante la cual respaldan y aprueban el horario interno por el cual se regirían a partir del 30 de abril de 2013, en la audiencia de juicio fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, sin embargo se evidencia que la misma se encuentra firmada por la ciudadana Herminia Molina, no siendo desconocida la rúbrica, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual se determina la jornada laboral a partir de esa fecha. Así se establece.-

Insertas a los folios 27, 28 al 38 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, contentiva de recibos de pagos que demuestran la cancelación de utilidades, vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem, invocando esta Juzgadora el Principio Dispositivo, mediante el cual se establece que el ámbito de la apelación lo determinan las partes y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable, siendo que el Juez de Instancia le concedió valor probatorio a las mismas y nada adujo la representación judicial de la parte actora al respecto. Así se establece.-

Insertas a los folios 39 al 72 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, instrumentales que fueron impugnadas y desconocidas por la parte a quien se oponen, siendo que la demandada no insistió en el valor de las mismas, razón por la cual este Tribunal Superior las desecha del material probatorio. Así se establece.-

Insertas a los folios 73 al 77 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, contentiva de tarjetas de hora de entrada y salida de la actora, por cuanto no fue desconocida ni impugnada por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem. Así se establece.-

Insertas a los folios 78 al 199 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, por cuanto fueron desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le oponen, por no estar suscritas por la ciudadana Herminia Molina, este Tribunal Superior no le confiero mérito probatorio a las mismas. Así se establece.-

Insertas a los folios 200 al 252 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente y 02 al 18 del cuaderno de recaudos N° 2, contentiva de recibos de pagos, por cuanto no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem, de las mismas se evidencias las remuneraciones recibidas por la parte actora de forma semanal. Así se establece.-

Insertas a los folios 18 al 138 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, documentales que fueron desconocidas por la representación judicial de la parte actora, por emanar de un tercero denominado Royal Ware C.A., en virtud de ello, este Tribunal las desecha del material probatorio. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

Del ciudadano Eduardo Villarreal, quien no compareció a celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene material que analizar.

De las ciudadanas Ginet Díaz, Isabel Cordero Dávila, Yuraima Sierra, Mariela Trompetero, de sus deposiciones se evidencia que si bien señalan datos como que recibían bolsas de comidas, que le pagaban los cesta tickets, el horario de trabajo antes y después de entrada en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, las mismas no aportan elementos que resultan la presente controversia, en razón de ello, quien decide, desecha los dichos de las referidas ciudadanas. Así se establece.-

INFORMES:

Dirigido al Juzgado Séptimo de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial: cuyas resultas constan a los folios 129 al 134 de la pieza principal del expediente, con dicha prueba pretendía la parte demandada probar la jornada de trabajo de la actora, hecho este que no se corroboró con la referida prueba, en razón de lo expuesto, este Tribunal Superior no le confiere valor probatorio a la misma. Así se establece.-

Dirigido a la empresa Valeven: cuyas resultas constan a los folios 122 al 126 de la pieza principal del expediente, de las cuales sí bien se evidencia que la referida empresa emitió unos vales de alimentación a favor de la empresa demandada, no se evidencia que le haya sido pagado el beneficio de alimentación a la ciudadana Herminia Molina, por lo que este Tribunal Superior no le confiere valor probatorio a la misma. Así se establece.-

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre los recursos de apelación ejercidos tanto por la parte actora como por la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 20 de febrero de 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, comenzando con los fundamentos expuestos por la parte actora, bajo los siguientes términos:

1) En cuanto al primer punto de apelación, señala la parte actora que el Juez de Primera Instancia condenó a pagar unos conceptos en base a un salario mínimo, cuando a lo largo del juicio la parte demandada reconoció que la accionante devengaba un salario variable.

Sobre lo expuesto considera este Tribunal Superior realizar ciertas precisiones:
Evidencia quien decide que al folio 1 del expediente, alegó la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que el último salario mensual devengado por la ciudadana Herminia Molina fue de Bs. 4.251,78, así mismo, al folio 3, procede a cuantificar el salario diario y el salario integral percibido de Bs. 141,73 el primero y de 192,91 el segundo, y en base a ello realiza los cálculos de cada uno de los conceptos demandados. Por otra parte, se desprende de la contestación de la demanda, al folio 65 del expediente, que el apoderado judicial de la parte demandada sólo se limitó a señalar que el salario indicado en la demanda no era cónsono con el salario para la fecha en que comenzó la relación laboral, alegando que el mismo era de Bs. 916, es decir, que nada alegó en cuanto al último salario alegado como devengado por la parte actora.

En este sentido, al momento de condenar el concepto de Prestaciones Sociales, el Juez de Instancia por no ser negado por la demandada el último salario integral, procedió a realizar el cálculo conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, señalando además la imposibilidad de realizarlo según lo establecido en los literales a) y b) del mismo artículo, ello debido a que no se evidencia que en el libelo se indicará el histórico salarial durante la relación laboral y los recibos de pagos que cursan a los autos no comprenden todo el período que duró la relación laboral.

A tal efecto, se trae a colación el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.215 de fecha 2 de diciembre de 2013, (caso: Alexis Jovan Ocariz Silva contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), reiterado en sentencia N° 82 de fecha 20 de febrero de 2017 (caso: Nielsy Romero y otro contra Global Guards, C.A. y otra), en la que se estableció:

El carácter del salario lo determina la unidad considerada para medir su cuantía, así el salario es fijo cuando es estipulado por unidad de tiempo, en este caso se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin considerar el resultado del mismo. En cambio, el salario es variable cuando es estipulado por obra, por pieza o a destajo, en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.

En este orden de ideas, destaca este Tribunal que el proceso laboral se rige por el principio dispositivo, según el cual el thema decidendum lo establecen las partes, el actor en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades preclusivas, no pueden alegarse hechos nuevos, pues, según el artículo 243 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, el fallo debe ser congruente, esto es, contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, según el cual el Juez en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Siendo ello así, evidencia este Tribunal que el Juez de Instancia se atuvo a lo alegado tanto por la parte actora en su libelo de demanda como por lo expuesto por la parte demandada en su contestación, en el que no niega expresamente el último salario alegado como devengado, a pesar que ésta última reconoce en la audiencia ante esta alzada que la actora sí percibía un salario variable, sin señalar que tipo de salario variable era, es decir, por obra, por pieza o a destajo, hecho éste que tampoco fue señalado por la parte actora en su demanda, razón por la cual este Tribunal declara improcedente este fundamento de apelación, lo que acarrea que los cálculos de los conceptos condenados deberán realizarse como bien fueron indicados en el libelo. Así se decide.-

2) El siguiente aspecto de apelación de la parte actora, se encuentra referido a la condena de sábados y domingos en vacaciones en base a un salario mínimo, señalando que para su pago se debe tomar en cuenta la fecha en que nace el derecho, es decir, al año o al día siguiente.

En este sentido, evidencia quien suscribe que en cuanto a este punto el Juez de Primera Instancia señaló lo siguiente:

2.8.- Días Feriados

La entidad de trabajo demandada negó pura y simplemente que la exlaborante prestare estos servicios extraordinarios o atípicos y por tratarse (ver s. n° 365 del 20/04/2010 dictada por la scs/tsj) de condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o ser especiales circunstancias de hecho, correspondía la carga de la prueba a la parte actora, ello, aun cuando opere la admisión de los hechos y no habiendo demostrado ésta que prestara servicios en esos días, se impone declarar sin lugar este requerimiento. Así se resuelve.-

Concatenando los fundamentos de la apelación de la parte actora con lo sentenciado por la recurrida, observa este Tribunal que tal pedimento fue declarado sin lugar, por lo que se evidencia que no coincide con lo expuesto por la actora en cuanto a la condena de este concepto en base a un salario mínimo, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la improcedencia de la apelación en cuanto a este punto. Así se decide.-

3) Igualmente apela la actora de la condena de utilidades señalando que: “…ordenó unos pagos que no se encuadran en el marco legal, hay dos formas de demostrar que una empresa cumple con la obligación de utilidades, no consta en autos el cierre del ejercicio económico ni la declaración de impuesto sobre la renta, el representante sólo alegó que se pagan 80 días, pero la ley sólo señala que se pagan 30 días como adelanto,60 90 y 120, siendo así que la empresa pague 80,90 días no llena los extremos de ley, mal pudo el Juez a quo ordenar el pago de 80 días y no de 120 que es lo que le corresponde.

En razón de lo señalado, advierte este Tribunal que en el escrito libelar, al folio 2 del expediente, se demandan 74 de utilidades anuales, visto que la demandada no cumplió con la distribución correspondiente, según la cláusula N° 55 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Confección Textil a escala regional, por otra parte, la demandada admitió que a los trabajadores se le cancelan 80 días de utilidades, en virtud de ello, visto que estamos en presencia de un beneficio pactado convencionalmente, mal puede pretender la representación judicial de la actora alegar que le corresponde a la accionante la cantidad de 120 días de utilidades, invocando de nuevo quien suscribe el principio dispositivo, pues ni fue lo alegado en autos y mucho menos probado por ninguna de las partes, así mismo, no consta en autos pruebas que demuestren cuales fueron las ganancias netas de la empresa para el año en que culminó la relación laboral, por lo que considera quien decide que este punto de apelación resulta improcedente. Así se decide.-

4) El siguiente fundamentó de apelación se encuentra circunscrito al pago de los cestas tickets expresando al respecto que: “…vemos en la sentencia que el Juez a quo reconoce que no hay prueba alguna, sin embargo no sentencia los cesta tickets, no condena al patrono a pagar los cesta tickets que debieron de ser pagados a mí representado, siendo que estamos en presencia de una unidad económica que evade todas sus responsabilidades, sí le condeno los cesta tickets por horas extras, pero erróneamente no condenó los cesta tickets que no le fueron pagados…”

En virtud de lo planteado por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal de Alzada procedió a analizar la sentencia recurrida, destacando que al folio 176 de la pieza principal del expediente, se condena claramente al pago de los cesta tickets y por ello se ordena realizar una experticia complementaria cuyos parámetros fueron establecidos, entre ellos, el período a contabilizar desde el 04 de septiembre de 2004 hasta el 06 de febrero de 2015, es decir, durante todo el tiempo que duró la relación laboral, y el pago de este beneficio por las horas extras laborados, en virtud de ello, considera este Tribunal que el representante de la parte actora yerra al señalar que no fue condenado este concepto, por lo que resulta improcedente este punto de apelación. Así se decide.-

5) Como último punto de apelación, señaló la parte actora que en la sentencia recurrida para el cálculo de la indexación monetaria no se ordenó incluir los índices de los años 2016 y 2017.

En este sentido se observa que en la sentencia apelada se condenó la corrección de los montos ordenados a pagar en los siguientes términos:

“…Asimismo, se condena al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día hábil [literal f) del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (06 de febrero de 2015) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación de la entidad de trabajo demandada (28/03/2016, ff. 44 y 45/1ª pieza) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT…

Observa quién decide, que al momento de condenar la corrección monetaria, el Juez señaló al experto contable los parámetros para su cálculo conforme a los Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, los cuales correrán desde el sexto día en que terminó la relación laboral para las prestaciones sociales y desde la fecha en que se notificó a la demandada para los demás conceptos, hasta la fecha que se pague efectivamente el total del monto condenado, es decir, que dicho concepto se sigue generando hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, por lo que se entiende que allí se encuentran comprendidos los años a los que la parte actora hace alusión, en consecuencia este Tribunal declara la improcedencia de este punto de apelación. Así se decide.-

Decididos los aspectos de apelación formulados por la parte actora, pasa este Tribunal a emitir el respectivo pronunciamiento en relación a la apelación ejercida por la parte demandada.

1) En lo concerniente al alegato expuesto en la audiencia de apelación en cuanto a la fecha en que fue registrada la entidad de trabajo Texmar, es decir el 25 de marzo de 2011 y la existencia de una unidad económica, al respecto, este Tribunal considera importante destacar que si bien de la copia del poder que otorga la demandada al abogado José Sabogal se desprende que la demandada fue registrada en fecha 25 de marzo de 2011, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, no es menos cierto, que en la contestación de la demandada, dicho representante legal no negó la fecha de inició de la relación laboral de la ciudadana Herminia Molina con su poderdante, así mismo, en cuanto a la existencia de una unidad económica, este Tribunal considera inoficioso emitir algún pronunciamiento, por cuanto como bien lo señaló la demandada, al momento de aplicarse el despacho saneador en este causa y al subsanar el escrito libelar la parte actora dejó establecido que la única entidad de trabajo demandada es Industrias Texmar 88 C.A., en virtud de ello, este Tribunal declara improcedente la apelación ejercida por la demandada en cuanto a este punto. Así se decide.-

2) En cuanto a la valoración otorgada por el Juez de Juicio a los recibos de adelantos de prestación de antigüedad, de los testigos quienes afirmaron que sí fueron cancelados los cesta tickets y de los recibos de pagos semanales, que a decir del representante judicial de la demandada no debieron ser desechados, este Tribunal Superior, ratifica lo expresado al momento de apreciar las pruebas promovidas por la parte demandada, pues los recibos de adelantos de prestación de antigüedad y los recibos de pagos semanales, fueron impugnados y desconocidos por la parte actora, por emanar de un tercero que no forma parte de este juicio, y por otra parte de la declaración de las testigos se evidencia que manifestaron que recibían el beneficio de alimentación, más no la certeza que les conste que a la accionante le era cancelado este beneficio, siendo que la parte demandada en la oportunidad correspondiente no insistió en el valor de las documentales y no trajo a los autos otro medio de prueba que demostrase que le eran cancelados los cesta tickets, por lo que este Tribunal Superior declara improcedente la apelación en cuanto a este punto. Así se decide.-

3) En cuanto a la condena por horas extras, señala “...que el Juez a quo comete falta a la Ley cuando no se apega a los artículos 106 y 206 de la derogada LOT, cuando establece dicha normativa que en concertación con los trabajadores pueden variar los sábados y domingos libres, señalando que en los recibos de pagos se evidencia que sábados y domingos libres eran pagados, que desde el 2013 se fijó otro horario de trabajo, por lo que no se trabaja más de 40 horas a la semana, por lo que solicita se revise esa parte, porque se condeno a pagar 3646 horas, el a quo señala que se trabajó sobretiempo desde el 2004 hasta el 2013, sí el desecha las pruebas de Royal Ware y Texmar 88 está registrada desde el 2011 entonces respondemos desde el 2011, la empresa Royal Ware es la empresa originaria y Texmar es la empresa sustituta, de Royal Ware fallece su socio fundador y los demás socios no quisieron seguir con ese nombre y solicita que se anule el fallo…”

En cuanto a los referidos alegatos, precisa este Tribunal en referencia a la condenatoria de horas extras desde el 04 de septiembre de 2004 hasta el 29 de abril de 2013, que durante ese período fue alegado una jornada de trabajo por la parte actora, que no fue negado ni desvirtuado a través de algún medio probatorio por la parte demandada, jornada esta que se excedía de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, resulta procedente la condenatoria de las horas extraordinarias diurnas a las que se hace mención en la sentencia recurrida, no así las reclamadas desde el 30 de abril de 2013 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, dado que fue demostrada por la demandada un horario de trabajo que cumple con los extremos legales. Por otra parte, en relación a la defensa de la demandada en cuanto a que sí la empresa demandada fue registrada en el año 2011, por ello debería de responder por los conceptos demandados solo a partir de esa fecha, este Tribunal señaló con anterioridad que a pesar que la demandada fue registrada en el año 2011, en la contestación de la demanda no se negó el inicio de la relación laboral en fecha 04 de septiembre de 2004, de igual forma no fue alegado en su debida oportunidad que la referida empresa fuera la sustituta de la empresa denominada Royal Ware, en razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior considera que resultan improcedentes los precedentes aspectos de apelación formulados por la parte demandada. Así se decide.-

Dilucidados los puntos de impugnación de la sentencia planteados tanto por la parte actora como por la parte demandada, los cuales resultaron improcedentes, este Tribunal, en virtud del principio de unidad del fallo, procede a reproducir los conceptos que fueron declarados en la sentencia de Primera Instancia, y los cuales quedan firmes en la presente decisión, que se condena a la demandada a su respectivo pago.

2.3.- PRESTACIONES SOCIALES CON INTERESES

Sobre la base que el expatrono no contradijo ni desvirtuara el último salario integral por día indicado en la demanda (Bs. 192,91) y tampoco se defendiera alegando depósito o acreditación alguna de la garantía de las prestaciones sociales, a este tribunal se le hace impracticable el cómputo de lo previsto en los literales a y b del art. 142 LOTTT, razón por la cual establece el del literal c del mismo precepto, veamos:

El nexo duró 10 años, 05 meses y 02 días por lo que serían 30 días multiplicados por 10 años de servicio:

DURACIÓN NEXO DÍAS AÑOS DE SERVICIO TOTAL DÍAS SALARIO INTEGRAL POR DÍA TOTAL
10 años, 05 meses y 02 días 30 10 300 192,91 57.873,00

Bs. 57.873,00 por prestaciones sociales de acuerdo al literal c del art. 142 LOTTT.

Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experticia complementaria del fallo cuyo perito tomará en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el art. 143 LOTTT y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar).

Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable a nombrar por el juez de la ejecución, quien se regirá por los parámetros señalados y cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada.

2.4.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ART. 92 LOTTT

En virtud que la extrabajadora accionante fue despedida sin razones que lo justifiquen, se ordena a la accionada cancelarle el equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales, es decir, Bs. 57.873,00 por la indemnización prevista en el art. 92 LOTTT.

2.5.- UTILIDADES, VACACIONES Y BONOS VACACIONALES

Los recibos que componen los ff. 28 al 38/cuaderno de recaudos o pruebas número 01, exteriorizaron que el expatrono cancelara utilidades, vacaciones y bonos vacacionales 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, por lo que resultarían procedentes en derecho las fracciones correspondientes a 2014/2015 y sobre la base anual de 80 días de utilidades (véase f. 66/1ª pieza) y 76 [76/2=38] días de vacaciones y bono vacacional, según lo reconociera el apoderado de la accionada en el escrito contestatario y que supera lo expresado en el contexto libelar de 74 días de utilidades (f. 05/1ª pieza) y 50 [50/2=25] días de vacaciones y bono vacacional (reverso f. 05 y f. 06/1ª pieza).

UTILIDADES PARTE PROPORCIONAL SALARIO NORMAL POR DÍA TOTAL
80 días 6,67 días 141,73 945,33

VACACIONES PARTE PROPORCIONAL SALARIO NORMAL POR DÍA TOTAL
38 días 15,83 días 141,73 2.243,58

BONO VACACIONAL PARTE PROPORCIONAL SALARIO NORMAL POR DÍA TOTAL
38 días 15,83 días 141,73 2.243,58

2.6.- HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS

Quedó establecido en esta resolución que diariamente MOLINA PIRELA laboró una (1) hora con cuarenta (40) minutos fuera de su jornada ordinaria de trabajo y por consiguiente, tal exceso se pagará como jornada extraordinaria desde el 04 de septiembre de 2004 hasta el 29 de abril de 2013.

Lo anterior obliga a efectuar operaciones aritméticas que exceden de las facultades judiciales al invadir materia o profesión contable, por lo que de conformidad con los arts. 92 y 159 LOPT se hace necesario ordenar la materialización de una experticia complementaria del fallo, por único perito, que considere los siguientes puntos que le han de servir de base (art. 249 del Código de Procedimiento Civil):

2.6.1.- El período a contabilizar es el comprendido desde el 04 de septiembre de 2004 hasta el 29 de abril de 2013, excluyendo los períodos de disfrute de vacaciones que aparecen detallados en las instrumentales cursantes a los ff. 28 al 38/cuaderno de recaudos o pruebas número 01.

2.6.2.- Debe computar una (1) hora con cuarenta (40) minutos por día hábil (lunes a viernes), excluyendo sábados, domingos y feriados.

2.6.3.- El perito o experto deberá determinar el salario normal devengado por la extrabajadora reclamante durante la jornada ordinaria diurna, para, posteriormente, calcular el salario hora (art. 113 LOTTT) y hacerle un recargo del cincuenta por ciento (50%) tal como lo prevé el art. 118 LOTTT.

2.7.- «CESTATICKET»

El expatrono accionado no demostró haber pagado este concepto, por lo que también es forzoso (arts. 92 y 159 LOPT) ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, por único perito, que considere los siguientes puntos que le han de servir de base (art. 249 del Código de Procedimiento Civil):

2.7.1.- El período a contabilizar es desde el 04 de septiembre de 2004 hasta el 06 de febrero de 2015.

2.7.2.- El experto los determinará sobre la base del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, tomando en consideración los mínimos establecidos en Decretos del Ejecutivo Nacional respecto a ajustes en el pago del Cestaticket Socialista.

2.7.3.- Precisará el valor de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada (día hábil efectivamente trabajado) transcurrida en el mencionado período, excluyendo los días no laborables (sábados, domingos y feriados).

2.7.4.- Conforme al art. 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, debe prorratear el beneficio por el número de horas efectivamente laboradas para precisar la alícuota correspondiente a cada hora con cuarenta (40) minutos extraordinarios a determinar en el aparte 2.6.

2.7.5.- Restará los montos ya cancelados a la demandante, que aparezcan en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios, nóminas u otros asientos de la entidad de trabajo condenada y en la empresa «VALEVEN» (ver ff. 123 al 126/1ª pieza), donde conste lo percibido por dicho concepto, para lo cual el juez de la ejecución debe expedirle la autorización correspondiente, al experto que resulte designado.

(…) OMISSIS

2.10.- DE LAS COTIZACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y DEL FONDO DE AHORRO PARA LA VIVIENDA

En pronunciamiento a esta pretensión de la extrabajadora reclamante, el tribunal comparte y hace suyo el criterio de nuestra SCS/TSJ en sentencia n° 232 del 03/03/2011 en el sentido que nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social por tener un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ejemplo pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

De allí que al no haber demostrado la entidad de trabajo demandada haber cumplido con dichas obligaciones durante el período de vigencia de la relación de trabajo, deberá enterar las cotizaciones correspondientes a la cuenta individual de la extrabajadora demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y ante la Gerencia de Fondos de Ahorro para la Vivienda (sistema FAOV) del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat del Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda. ASÍ SE ORDENA.

En razón que se decidiera en favor de algunos de los beneficios accionados, se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE CONCLUYE.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de febrero de 2017. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada contra la referida decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana HERMINIA MOLINA PIRELA contra INDUSTRIAS TEXMAR 88 C.A., partes plenamente identificadas. CUARTO: Se confirma la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ

LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2017-000202
MLV/LM/jp