TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No.2764
Mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2017, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), el ciudadano JHOEL ENRIQUE CARDOZO, venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.952.516, asistido por la abogada AYESHA MILLÁN GONZÁLEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 135.396, actuando en su carácter de Defensora Pública Provisoria Quinta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo de DESTITUCIÓN contenido en la Resolución No. DGRHYAP-DAL/17 Nº 000032, de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En fecha 18 de mayo de 2017, se le dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR
En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora indicó que en fecha 23 julio de 2007, comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en el cargo de Asistente de Laboratorio Clínico I, adscrito al Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, según Resolución DGHAPDDDRS Nro. 4828 de fecha 21 julio de 2007.
Señaló que en fecha 22 de febrero de 2017, según Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nro. 000032, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), fue notificado de su destitución al cargo que ostentaba en el citado Instituto.
Argumentó la violación de sus derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna, contenidos en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 respectivamente; en concordancia con lo previsto en los artículos 339 y 420. 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Indicó que se encuentra amparado por el beneficio de la Inamovilidad Laboral, por fuero paternal, tal como se evidencia del Acta de Nacimiento Nro. 5540, de fecha 16 de septiembre de 2016, se emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia Antímano, Municipio Libertador del Distrito Capital, según la cual hace constar del nacimiento de su menor hijo.
Adujo que a partir del 22 de febrero de 2017, se encuentra imposibilitado de cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral de su grupo familiar, al encontrarse ilegalmente fuera de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Con respecto al amparo cautelar solicitado, indicó que el fumus bunis iuris, se evidencia del acta de nacimiento de su menor hijo consignada conjuntamente con el escrito libelar relacionado con la presente causa, la cual denota que para la fecha en que se dictó el acto administrativo de destitución, se encontraba amparado por fuero paternal.
Ahora bien con respecto al periculum in mora señaló que el mismo se materializa desde la fecha en que fue ilegalmente apartado de la nómina del ente querellado, lo cual impide cumplir con la protección de su grupo familiar, en el ámbito económico.
En consecuencia, solicitó se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de que sea reincorporado al cargo que venía desempeñando dentro del Hospital Manuel Pérez Carreño, con el pago de los sueldos dejados de percibir, hasta tanto se resuelva la causa principal.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con relación con a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso administrativo conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus bunis iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus bunis iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión cautelar de la recurrente se fundamenta en lo establecido en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de nuestra Carta Magna, en virtud de haber sido destituido del cargo de Asistente de Laboratorio Clínico I, adscrito al Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, a través del acto administrativo contenido en la Resolución descrita con las siguientes siglas y números DGRHYAP-DAL/17 Nº 000032, de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de los recaudos en los cuales se fundamentó la presente solicitud cautelar, consta al folio quince (15) del expediente principal, Acta de Nacimiento, del niño (…); cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacido en fecha 14 de septiembre de 2016, en el cual se denota como padre, al ciudadano JHOEL ENRIQUE CARDOZO, lo que permite evidenciar prima facie a este Órgano Jurisdiccional sin que ello prejuzgue sobre la decisión de mérito en el presente caso, la presunción de violación de las garantías constitucionales previstas en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la protección de la familia, la maternidad y paternidad; razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar PROCEDENTE la protección cautelar solicitada. En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. DGRHYAP-DAL/17 Nº 000032, de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por la el abogado AYESHA MILLÁN GONZÁLEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 135.396, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JHOEL ENRIQUE CARDOZO, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. No. DGRHYAP-DAL/17 Nº 000032, de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En consecuencia:

PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

SEGUNDO: SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintidós (23) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA, ACC

STEFFI OVALLES

En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco (11:45 a.m.) minutos de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

STEFFI OVALLES
Exp. 2764/eo