TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 370
CAUSA N° 7661-17
JUEZ PONENTE: ABG. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
RECURRENTE: DEFENSORA PÚBLICA: ABOGADA DOLYMAR GRATEROL.
FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DEL ESTADO PORTUGUESA: ABG. MARIANNY ROYERO.
IMPUTADO: GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
VÍCTIMA: BENITO HERNÁNDEZ ORELLANA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN GUANARE.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 11 de octubre de 2017, presentado por la Abogada DOLYMAR GRATEROL en su condición de Defensora Pública del imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 4° del Código Penal Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano BENITO HERNÁNDEZ ORELLANA. Así mismo, le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 02 de noviembre de 2017, se recibieron las actuaciones, dándosele entrada en fecha 06 de noviembre de 2017, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia al Juez de Apelación, Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
En fecha 08 de noviembre de 2017, se dictó auto de admisión del recurso de apelación por no incurrir en las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:
“…omissis…
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, destacados en la Estación Policial Mesa de Cavacas, Municipio Guanare Estado Portuguesa, cuando se encontraban en cumplimiento de sus funciones realizando el servicio de patrullaje, en el momento reciben llamada telefónica de la estación Policial para que se trasladaran hasta la avenida Simón Bolívar frente a la Escuela Luis Fajardo Galeno, en un local comercial Auto Croche Portuguesa, que al parecer habían unas personas que se encontraba dentro del referido local, procediendo los mismo a ubicar via telefónica al propietario a fin que se apersonara al lugar para lograr entrar a las instalaciones del negocio, cuando ingresan al interior del establecimiento en compañía del propietario, observan a dos ciudadano que se encontraban ocultos bajo un mesón de cemento, uno de ellos un adolescente y el ciudadano imputado, acogiéndose a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como el delito de hurto calificado en grado de coautoría de conformidad 453 numerales 3 y 4 del Código Penal y uso de adolescente para delinquir de conformidad con el art. 264 de la Ley especial, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penal es atribuidos son hurto calificado en grado de coautoría de conformidad 453 numerales 3 y 4 del Código Penal y uso de adolescente para delinquir de conformidad con el art. 264 de la Ley especial, los cuales establecen una pena que superan los 10 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentara eludir la acción de la justicia, aunado a que la investigación continua, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente, Abogada DOLYMAR GRATEROL, en su carácter de Defensora Pública, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alegó:

“…omissis…
CAPITULO I
PRELIMINAR
Conformé a lo establecido en los Ordinales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico procesal penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso ordinario de APELACIÓN DE AUTOS contra la ,decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera instancia en lo penal en funciones de Control 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa N° 1CS-12417-17 de fecha 30 de Septiembre de 2017, por haberse declarado la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de mi defendido, lo cual causa un gravamen irreparable a sus derechos.
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO
QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION
En fecha 30 de Septiembre de los corrientes, tuvo lugar la audiencia oral dé presentación de Imputado, en la cual el Fiscal del Ministerio Público solícita la aprehensión en Flagrancia, se califique los Delitos de Hurto Calificado y Uso de Adolescente para Delinquir, se imponga medida de libertad.
Siguiendo con la audiencia, esta defensa técnica realizó .sus alegatos, solicitó se Desestimara el
Delito de Uso de Adolescente para Delinquir por cuanto tal circunstancia no se encuentra acreditada por la fiscalía del Ministerio Publico y la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad..
Seguidamente el Tribunal materializó la privación preventiva dé privativa de libertad de mi defendido, hecho que desemboca en el gravamen irreparable denunciado y .que de seguida paso a explicar.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB JUDICE.
En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la controversia.
Artículo 236. De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva dé libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión e un hecho punible.
3.- una apreciación razonable por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o, de Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de. un acto concreto de investigación.
De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podemos entender que las tres circunstancias debe concurrir para la procedencia de una privación judicial Preventiva de la libertad; de donde podernos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y El DERECHO AL DEBIDO PROCESO: Veamos por qué.
EL ARTÍCULO 44 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:
Artículo. 44 la libertad personal es inviolable; en consecuencia:.
Será juzgada en libertad, excepto por las razones, determinada por da ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Por su aparte el 'artículo 49 GRBV prescribe:
Art. 49.- El debido procedo se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
•4, Toda persona tiene derecho a ser juzgada... con das garantías establecidas en esta Constitución y la Ley…
(omisis) (Negritas nuestras)
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y solo por vía de excepcional se peí mire su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano el cual no puede ser privado sino determinadas circunstancias o situaciones permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, cómo primer paso, detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una personarse considera que es culpable del delito ene se le imputa,, como lo es en el caso que examinamos ya que en el procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elemento de convicción para establecer que ,ni defendido sea el autor de los delitos Pre-calificados por el Tribunal de Control, para lo cual si necesita un cúmulo de indicios que hagan presumirla comisión de elidió cielito. Al realizar mi análisis' de la decisión, la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho pretexto legal y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el misino, no se cumplen o no i determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema.
Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estricto del proceso, y deben cumplir además co lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que “toda persona a quienes se le impute participación en un hecho punible permanecerá' en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”
La privación de libertad es una medirle cautelar, qué sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso."
Igualmente, el artículo 230 ejúsdem, establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal, cuando ésta ¡aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable"
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye di imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientara exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva su resultas garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento..
Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal especifica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a lás circunstancias y. menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta asi lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida judicial a mi defendido es extrema y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen, suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ningún elemento que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hecho en base al cual el ciudadano juez fundo su decisión para establecer decretar contra mi defendido la medida de privación de libertad.
CAPÍTULO VI . : .
EL PETITORIO
1.-Admita el presente Recurso-conforme a lo establecido en el Artículo. 4 42 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Declare con lugar el presente recurso de apelación.
3.-revoque la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, COMO LA ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 242. DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
4.- ANULE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en la causa Nº 1CS-12417-17, de fecha 30 de septiembre de 2017, en virtud de haberse decretado contra nuestro representado medida privativa judicial de libertad…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DOLYMAR GRATEROL en su condición de Defensora Pública del imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, en contra de la decisión dictado en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 4° del Código Penal Venezolano, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY ESPECIAL de conformidad con el artículo 264 de la Ley Especial, en perjuicio del ciudadano BENITO HERNÁNDEZ ORELLANA. Así mismo, le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que no se encuentran llenos los extremos.
2.-) Que en el procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elemento de convicción para establecer que su defendido sea el autor de los delitos Pre-calificados por el Tribunal de Control.
3.-) Que no se cumplen los presupuestos procesales para proceder a dictarle a su defendido dicha medida cautelar tan extrema.
Por último, solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso de apelación, se desestime el delito de HURTO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, se REVOQUE la medida privativa de libertad impuesta a mi defendido y se le otorgue una medida cautelar menos gravosa, como la establece en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, visto que la recurrente fundamenta su recurso de apelación en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Corte procederá al análisis de los requisitos contenidos en dicha norma, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:
1.- Acta Policial N° SSCCPN° 011125-09272017, de fecha, 26-09-2017, suscrita por el funcionario; oficial Jefe (CPEP), ALEXANDER JOSE MORENO LEAL titular de la cédula de identidad N° V-14.864.124, adscrito a la dirección General de Policía y destacado en la Estación Policial Mesa de Cavacas el servicio de vigilancia y patrullaje cuadrante 01, quién deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado. Cita a los folios 03 y 04 de las actuaciones.
2.- Acta de Denuncia de fecha 27-09-2017, formulada por el ciudadano: BENITO HERNANDEZ ORELLANA, venezolano de 53 artos de edad, fecha de nacimiento 03/04/1965, profesión comerciante natural de Biscucuy Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° 10.255.380 con residencia en él Barrio bello monte sector 01 casa sin N° del municipio Guanare Estado Portuguesa, quien se presento con la finalidad de formular una denuncia, Manifestando no proceder maliciosamente, seguidamente se procede a levantar la presente acta de conformidad con lo establecido en el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. El día de hoy Miércoles 27/09/2017 aproximadamente como a la 02:00 hora de la mañana. Recibo llamada telefónica de parte de funcionario policial al Estación Policial Mesa de Cavacas, donde me manifestaron que habían unas personas introducido en el negocio de nombre AUTO CROCHE PORTUGUESA C.A, que es de mi propiedad, que está ubicado, en la avenida simón Bolívar frente a la ESCUELA LUIS FAJARDO GALENO, y que no encontraban como entrar para darle captura, ya que las puerta principales estaba cerrada pero que el local estaba rodeado por los funcionario y me manifestaron que me apurara para que no se dieran a la fuga seguidamente me traslado de mi casa hasta el local antes mencionado, cuando llego se encuentra una comisión policial en la parte de afuera, a si como también unos amigos que tienen un TALLER DE MECÁNICA a lado del mí negocio los funcionario me solicitaron que abriera la puerta, seguidamente les abrí las puerta logrando capturar en la segunda planta de la estructura del local a dos personas, uno de ellos es de color de la piel morena, Viste franela color blanco con estampado con rojo y azul oscuro donde se lee TOMMY, un jean de color azul, chancleta de color blanco, el otro es de color de la piel moreno viste franelilla de color azul, y Bermudas de color Beige, a lado ellos unos sacos con materiales de elaboración de frenos, pastilla de freno de autos un disco de Croché y una prensa Croché, una bolsa de remache para croché seguidamente lo sacaron del local los montaron a la unidad de la Policía y los trasladan hasta el Puesto Policial. Es todo. Cita al Folio 06 y vlto de las actuaciones.
3.- Acta de entrevista, de fecha 27-09-2017, tomada al ciudadano: JONATHAN SALVADOR, identidad N° 20.705.482 con residencia en el Barrio las Américas calle 04 casa N° 27 Guanare Estado Portuguesa, quien se presento con la finalidad de rendir declaraciones con relación formular una denuncia, formulada BENITO HERNANDEZ ORELLANA, titular de la cédula de identidad N° 10.255.380 Manifestando no proceder maliciosamente, seguidamente se procede a levantar la presente acta, el día de hoy Miércoles 27/09/2017 aproximadamente como a la 02:30 hora de la mañana. Recibo llamada telefónica de parte de un amigo, donde me manifestaron que si yo estaba secuestrado en el negocio, yo le dije que no, entonces es Jean Carlos el Hermano de Benito Hernández, de inmediato me traslado hasta la colonia donde tengo un taller Mecánico, que se encuentra a lado del local comercial de Auto - Croché, cuando llegue se encontraba el ciudadano Benito Hernández junto con una comisión de la Policía, dándole captura a unos sujetos que estaba introducido dentro del local comercial Auto Croché, luego se los trajeron hasta la estación Policial Mesa de Cavacas, Es todo. Cita al Folio 07 y vlto de las actuaciones.
4.- acta de investigación penal de fecha 09-09-2017, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO JOSÉ FERNÁNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, quien deja constancia de la presente averiguación: “Encontrándome en mis labores de servicio se presentó por ante esta Sede, una comisión de la Policía del Estado Portuguesa, al mando del Oficial Jefe (PEP) Alexander José Moreno Leal trayendo oficio número 216-17, de fecha 27-09-2017, mediarte el cual remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión de los ciudadanos quienes manifestaron ser y llamarse: GERSON JOSE ARTEAGA COLMENARES, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 26-07-1999. estado civil Soltero, a profesión u Oficio obrero, residenciado en el Barrio el milenio calle 03 casa sin numero, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-27.065.434 y el adolescente: JONNY JOSÉ MATERAN FLORES, de nacionalidad Venezolana, natural de Ruana re. Estado Portuguesa, de 16 años de edad, fecha de nacimiento 24-08-2001, estado civil Soltero de profesión u oficio estudiante, residenciado en el Barrio santa rita calle la amistad, casa sin número, Municipio Guanare Estado Portuguesa, titula a. la cédula de identidad y-30.704.849. quien figura como investigado en la causas Fiscal MP-105620-2017 y MP-428932-17. que se instruye por uno de los Delitos contra la Propiedad, previo conocimiento de la Fiscalía Segunda y Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, por cuanto se encontraban dentro de un local comercial escondidos, luego de haberse hurtado lo siguiente: un saco de color blanco con tetras alusiva conde se lee Pequiven Fertilizantes NPK 50kg, Dos royos de pasta para frenos. Dos cajas de cartón de color amarillo y azul con letras donde se lee American Eagle contentivo de cuatro pastilla para frenos de color negro, Un paquete de remache da aluminio, para disco de croché, las cuales son remitidas a eses despacho como evidencia de interés criminalísticas, y serán sometida a expertilla de rigor, así mismo procedía verificar por ante el Sistema de Investigación Información Policial (SIIPOL), los datos y posibles registros o posibles registros o solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos aprehendidos, arrojando como resultado, que no presentan registros ni solicitud alguna. Posteriormente me traslade en compañía del Funcionario DETECTIVE (TECNICO) EDIANA GUEDEZ a bordo de unidad identificada de este Despacho, hacia la siguiente dirección: LOCAL COMERCIAL DE NOMBRE AUTO CROCHÉ PORTUGUESA, UBICADO EN LA AVENIDA SIMÓN BOLÍVAR ESPECÍFICAMENTE FRENTE A LA ESCUELA LUIS FAJARDO GALENO, MUNICIPIO GUANARE, ESTADOS PORTUGUESA, lugar donde se suscitó el hecho, quedando fijada a las 03:00, de la tarde, la cual se explica de manera amplia y detallada, una vez terminadas las diligencias nos retiramos del lugar retornando a la sede de este Despacho, donde le informamos a la superioridad los pormenores de nuestra comisión, consecutivamente se retira la comisión actuante de la policía del Estado portuguesa, llevando consigo el detenido luego de ser u identificada e individualizada plenamente y la evidencia. Es todo. Cita al Folio 14 y 15 de las actuaciones.
5.- Acta Inspección Nº 1895, de fecha 27-09-2017, integrada por los funcionarios: DETECTIVES JOSÉ FERNÁNDEZ Y EDIANA GUEDEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare practicada en: EL LOCAL COMERCIAL DE NOMBRE: "AUTO CROCHE PORTUGUESA, UBICADO EN LA AVENIDA SIMON BOLIVAR, ESPECIFICAMENTE FRENTE A LA ESCUELA LUIS FAJARDO GALENO, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, EN EL CASERÍO TIERRA BUENA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA. Cita a los folios 16 y 17 y vlto de las Actuaciones.
6.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-1086, de fecha 27-09-2017, suscrita por la DETECTIVE YAMILETH BERRIOS, Experta designada para realizar Experticia de Avaluó y Reconocimiento Técnico, solicitado mediante oficio 221-2017, relacionado con las actas procesales Nº MP-428950-2017 Y 428932-2017, que se instruye por uno de los delitos Contra la Propiedad (Hurto). MOTIVO: Realizar Experticia de Avaluó y Reconocimiento Técnico. EXPOSICIÓN. A los materiales suministrados consistente es lo siguiente: 01.- Un (01) saco elaborado en material sintético, color blanco, con inscripciones de color negro, donde se lee: PEQUIVEN FERTILIZANTES NPK-50kg, el mismo se observan con signos de sucio, las piezas se hayan en regular estado de uso y conservación y su valor real es de DOS MIL BOLIVARES……Bs: 2.000,00. 02.- Dos (02) royos de pasta para frenos , de color gris, cada uno esta sujetado por dos precintos de seguridad de color traslucido, cabe señalar que un rollo presenta una etiqueta con inscripciones donde se lee: Lote 1105795, AUTO CROCHES PORTUGUESA, Codigo 621908, serial 05778461003003. Los mismo se observan nuevos, las piezas se hayan en buen estado de uso y conservación y su valor real es de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES….Bs: 2.400.000,00. - 03.- Dos (02) cajas elaboradas en papel vegetal, de color amarillo y azul, con inscripciones de color blanco, donde se lee: AMERICAN EAGLE, pastilla para frenos de disco, contentiva en su interior cada una de cuatro pastillas para disco, elaborado en metal de color negro, Las Mismas se observan nuevas, las piezas se hayan en buen estado de uso y conservación y su valor real es de DOS MILLONES DE BOLIVARES….Bs: 2.000.000,00.- 04.- Un (01) Paquete de remaches, elaborado en aluminio, el mismo se encuentra sellado, en la parte central del referido paquete se observa una etiqueta con inscripciones donde se lee: 10710Aluminio. Los mismos se observan nuevos, las piezas se hayan en buen estado de uso y conservación y su valor real es de UN MILLO DE BOLIVARES….Bs: 1.000.000,00.- 05.- Un (01) disco para croche, color negro, con signos de oxido, contentivo de cuatro resortes, asi mismo presenta inscripciones de color blanco, donde se lee: Jesús Peña. El mismo se observa usado, la pieza se hayan en mal estado de uso y conservación y su valor real es de: CINCUENTA MIL BOLIVARES ….Bs: 50.000,00.- 06.- Una (01) pieza, metaliza, usada como reexpuesto para croche, con signos de oxidación. Las mismas se observan usada, la pieza se haya en mal estado de uso y conservación y su valor real es de: CINCUENTA MIL BOLIVARES ….Bs: 50.000,00.- Cita al folio 19 y vlto de las Actuaciones.
Así pues, del iter procesal arriba indicado, es de precisar las siguientes situaciones fácticas:
- Que señalan los funcionarios policiales que al momento de llegar a las instalaciones del Local Comercial Auto Croché Portuguesa, oyeron ruidos dentro del local con intenciones de salir huyendo pero tenían el sitio rodeado, por lo que procedieron a llamar al dueño del local a fin de que se apersonara al lugar para así lograr entrar a las instalaciones del local.
- Que al momento de entrar al local comercial observaron a dos ciudadanos en la segunda planta, quienes se encontraban ocultos bajo un mesón de cemento, procediendo a darles la voz de alto, quedando identificado uno de ellos como GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, sin encontrarle ningún elemento de interés criminalístico en su vestidura.
- Que debajo del mesón donde se encontraba el adolescente y el ciudadano GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, se encontró un saco de color blanco, elaborado en material sintético con letras alusivas de color negro, donde se lee PEQUIVEN FERTILIZANTES NPK 50 kg, encontrándose en el interior del saco materiales de elaboración de frenos, pastilla de freno de autos, un disco de Croché, una prensa Croché y una bolsa de remache para croché.
- Que los objetos que pretendían apoderarse los sujetos, se encontraban dispuestos dentro de un saco en el interior del local; es decir, tenían todo dispuestos para apoderarse de los objetos que se encontraban en el interior del Local Comercial Auto Croché Portuguesa, pero que por intervención de la comisión policial no lograron sacarlos de dicho local.
- Que la Jueza de Control al decretarle al ciudadano GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES la medida de privación judicial preventiva de libertad, se fundamentó en la presunción de peligro de fuga, por cuanto los delitos imputados establecen una pena que superan los 10 años de prisión.
Con base en lo anterior, oportuno es referir, que establece el artículo 451 del Código Penal el delito de HURTO, en los siguientes términos:

“Artículo 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años”.

Por su parte, las calificantes del delito de HURTO, se encuentran consagradas en el artículo 453 del Código Penal, del siguiente modo:

“Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
…omissis…
3º Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4º. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
…omissis…”.

De modo tal, en el presente caso, al haberse calificado la aprehensión del ciudadano GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES en situación de flagrancia, se configura automáticamente el delito de HURTO previsto en el artículo 451 del Código Penal, con las calificantes acogidas por la Jueza de Control (artículo 453 del Código Penal).
Ahora bien, en cuanto a la forma inacabada alegada por la defensa técnica en su medio de impugnación, observa esta Alzada, que dicho alegato no fue oportunamente planteado en la sala de audiencia ante la Jueza de Control; más sin embargo, de las actas de investigación se desprende, que los objetos que pretendían hurtar, se encontraban en el interior del Local Comercial Auto Croché Portuguesa dispuesto en un saco. Por lo tanto, dada la intervención inmediata de la comisión policial, el imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES no logró consumar el delito de HURTO, a pesar de haber realizado todo lo necesario para consumarlo.
En razón de ello, la precalificación jurídica ajustada a derecho es el HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3º y 4º, en relación con el artículo 80 todos del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
Así mismo, consta en el expediente oficio Nº 215-2017 de fecha 27/09/2017 donde el Director de la Estación Policial Mesa de Cavacas, remitió al Fiscal Quinto del Ministerio Público del Primer Circuito, las actuaciones policiales con la detención del adolescente JONNY JOSÉ MATERÁN FLORES (folio 02).
De modo tal, que se configura en esta fase inicial del proceso, la presunta comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé: “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años”; de manera tal, que para que se configure este delito se requiere de un sujeto activo que debe ser obligatoriamente mayor de edad, y como sujeto activo calificado concurrente un niño, niña o adolescente.
En el caso de marras se trata de un adolescente (JONNY JOSÉ MATERÁN FLORES), que es llevado al hecho delictivo por un actor mayor de edad (GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES), lo cual constituye un atentado contra el desarrollo integral y la formación armónica del adolescente; correspondiéndole al Ministerio Público incorporar la respectiva documentación al presentar su acto conclusivo.
Así mismo, oportuno es acotar, que en fase preparatoria del proceso, se está en presencia de calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal, contrario a lo alegado por el recurrente en su medio de impugnación, que mención a elementos probatorios y a la apreciación de éstos conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ello corresponde a la fase de juicio oral.
Igualmente es de destacar, que en el caso de marras fue declarada la aprehensión del imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES en situación de flagrancia, y por tanto, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.
De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).
Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.
Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que el imputado haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que los delitos atribuidos por el Ministerio Público y acogidos por la Jueza de Control, fueron cometidos por él; en consecuencia, en el presente caso, se encuentra lleno el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, para atribuirle la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto al análisis del tercer requisito, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Jueza de Control motivó del siguiente modo:

“ En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penal es atribuidos son hurto calificado en grado de coautoría de conformidad 453 numerales 3 y 4 del Código Penal y uso de adolescente para delinquir de conformidad con el art. 264 de la Ley especial, los cuales establecen una pena que superan los 10 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentara eludir la acción de la justicia, aunado a que la investigación continua, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.”

Al respecto, la Jueza de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado.
En razón de lo indicado por la Jueza a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte del imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, por la gravedad del daño causado a la propiedad de la víctima, y a la penalidad que pudiera imponérsele, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que sólo el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tiene asignada una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión.
De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud de los delitos atribuidos al imputado, y al daño causado, sino también que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los delitos atribuidos exceden de los diez (10) años de prisión en su término máximo.
Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De modo que el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretarle al imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora. Así se decide.-
Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DOLYMAR GRATEROL, en su condición de Defensora Publica; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2017, por la Abogada DOLYMAR GRATEROL en su condición de Defensora Pública del imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 30 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se MODIFICA la precalificación jurídica del delito atribuido al imputado GERSON JOSÉ ARTEAGA COLMENARES, por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3º y 4º, en relación con el artículo 80 todos del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; CUARTO: Se MANTIENE con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y QUINTO: se ACUERDA la remisión inmediata al Tribunal de procedencia, del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, a los fines de la continuidad del proceso.
Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.-7661-17
RAGG/ledt.-