TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA

Nº 375
Causa N° 7569-17.
Acusado: KEIBER NICOLÁS ALEJANDRO MOYETONES.
Abogados Asistentes: JIMMY ALEXANDER PÉREZ DÍAZ Y YEISY GRIMAN.
Representante Fiscal: Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: JOSÉ CORDERO.
Delitos: ROBO IMPROPIO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2017, por los Abogados JIMMY ALEXANDER PEREZ DIAZ Y YEISY GRIMAN, en su carácter de defensores privados del acusado KEIBER NICOLÁS ALEJANDRO MOYETONES, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 17 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se acordó admitir la acusación fiscal interpuesta en contra del imputado KEIBER NICOLÁS ALEJANDRO MOYETONES, por los delitos de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, ordenándose la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 23 de agosto de 2017 se recibieron las actuaciones, dándoseles entrada.
En fecha 24 de agosto de 2017 se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia al Juez de Apelación, Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha se solicitaron las actuaciones principales al Tribunal de procedencia, conforme al último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 02 de Noviembre de 2017 se recibieron las actuaciones principales.
En fecha 06 de Noviembre de 2017 se solicito al Tribunal de origen el acta de juramentación y aceptación de los defensores privados Abogados JIMMY ALEXANDER PEREZ DIAZ Y YEISY GRIMAN, en virtud de que no constaba en las actuaciones principales.
En fecha 20 de Noviembre de 2017 se recibió el acta de aceptación y juramentación de los defensores privados.
Así las cosas, a los fines de pronunciarse sobre su admisibilidad esta Corte observa lo siguiente:
Que el recurso de apelación fue interpuesto por los Abogados JIMMY ALEXANDER PEREZ DIAZ Y YEISY GRIMAN, en su carácter de defensores privados del acusado KEIBER NICOLÁS ALEJANDRO MOYETONES, tal y como se desprende de la aceptación y juramentación cursante al folio 29 del presente cuaderno, encontrándose legitimados para ejercerlo; en consecuencia, se satisface el requisito de legitimación para recurrir atendiendo a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del recurso de apelación, se observa al folio 16 del presente cuaderno, la certificación de los días de audiencias transcurridos, verificándose que desde la fecha en que fue publicado el fallo impugnado (17-07-2017) hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (25-07-2017), transcurrieron CINCO (05) DÍAS HÁBILES, a saber: 18, 19, 20, 21 y 25 de julio de 2017; por lo que el escrito de apelación fue interpuesto conforme el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido en el presente caso, el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en cuanto a la impugnabilidad del acto, observa esta Corte, que el recurrente fundamenta su recurso de apelación en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de su apelación lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LA APELACIÓN QUE DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE DESESTIMAR EL
DELITO DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, POR CAUSAR UN
GRAVAMEN IRREPARABLE A NUESTRO PATROCINADO, AL VULNERAR SE
DERECHO A LA LIBERTAD
Esta defensa técnica en la Audiencia Preliminar celebrada el día 17 de Julio del año 2017, solicito al juez de Control que desestime el delito de Liso de Adolescente para Delinquir, ya que el Ministerio Publico en su escrito acusatorio no cumplió a cabalidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al ofrecimiento de los medios de prueba que se presentara en el juicio, con indicación de su pertinencia, violándose con ello el contenido de dicha norma y consecuencialmente el articulo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, así como el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta indeterminación fiscal de la acción presuntamente desplegada por nuestro representado y la cual no fue clara, precisa y circunstanciada, afecta el derecho Constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse de algo que no conoce y así mismo el ofrecimiento de una prueba que se presentara en el Juicio Oral y Público que no emana de un órgano legal para tal fin, aumenta el estado de indefensión de nuestro patrocinado, es decir, dicha acusación deja al ciudadano KEIBER NICOLAS ALEJANDRO MOYETONES, en estado de indefensión por indeterminación del hecho que se le imputa y por el tribunal admitir una prueba (PRINT DE PANTALLA DEL SAIME) emitida por un órgano que fue creado solo para asegurar y garantizar el derecho a la identidad y ejercer el control de los extranjeros y extranjeras que se encuentren en nuestro país.
En este orden de ideas, se alegó en la referida audiencia preliminar, que en el escrito de acusación como medio de prueba no contaba con la partida de nacimiento del adolescente, siendo este el documento que acredita la identidad y su pertenencia familiar, mediante la cual se puede precisar Nombre completo, Lugar de nacimiento, Fecha de nacimiento y Nombres de sus padres. Aunado a que en la prenombrada audiencia preliminar el Ministerio Publico no logro precisar de qué manera nuestro representado utilizo al adolescente para la comisión del delito de robo impropio, así como tampoco consigno acta de audiencia de imputación del adolescente, careciendo el escrito acusatorio de una clara, precisa, circunstanciada y especificada individualización del objeto de la acusación de ese hecho histórico. A tal efecto establece la Ley Orgánica de Identificación Artículo 3, A los efectos de esta Ley» se entenderá por medios de identificación: la partida de nacimiento, cédula de identidad y pasaporte. Es decir, la prenombrada ley no menciona como medio de identificación el PRINT DE PANTALLA DEL SAIME) siendo entonces que el Ministerio Publico debió consignar la partida de nacimiento del Adolescente como medio de prueba en su escrito acusatorio para acusar a mi patrocinado por la comisión del delito de Uso de Adolescente para Delinquir. Es de resaltar ciudadanos Magistrados de la Corte que el Tribunal de Control N° 4 negó la solicitud hecha por la defensa privada en los siguientes tennino: 1- Admite la acusación en contra de los acusados KEIBER NICOLAS ALEJANDRO MOYETONES y CARLOS JOSE MORAN, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JOSE CORDERO, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del Estado Venezolano, por no ser contraria a derecho, al Orden Publico, ni a la buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito. 2- Admite las pruebas ofrecidas por el ministerio público y defensa privada y defensa publica, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. En este sentido considera esta defensa que el hecho de que exista una acusación en la cual no se cumpla de manera categórica con el requisito establecido en el numeral N° 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lesiona gravemente el derecho a la defensa del imputado, ya que en el escrito acusatorio en contra de mi representado, no consta partida de nacimiento del adolescente, así como tampoco explica ni mínimamente de qué manera utilizo mi patrocinado al adolescente para acusar tan grave delito, es decir, que razonamiento técnico jurídico utilizo el Ministerio Publico para adecuar la conducta incriminada a el delito de Uso de Adolescente para Delinquir.
CAPITULO II
FUNDAMENTO DE DERECHO
La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a nuestro patrocinado por cuanto vulnera un derecho fundamental para el mismo como lo es el derecho a la defensa, el cual según nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 1 es un derecho inviolable, derecho este además contemplado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además de las normas anteriores indicadas, en las siguientes:
Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 439:
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código,
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.
Dicho esto ciudadanos jueces de la Corte es de resaltar que la fase Preliminar cumple una función depurativa del proceso penal, por lo que el juez de control en Audiencia Preliminar, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento contra quien el Ministerio Publico estima su culpabilidad y justamente entre los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico no consta el acta de nacimiento del Adolescente, lo que significa que el numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no se cumplió a cabalidad, siendo lo ajustado a derecho que el Juez de Control 4 una vez verificada la solicitud de la defensa privada debió desestimar el delito de Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
CAPITULO PETITORIO
Solicito con el debido respeto a esta honorable Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea Admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva y sea desestimado el delito de Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ya que con la calificación del mismo se vulnero de manera flagrante el derecho a la defensa y el derecho a la libertad de nuestro patrocinado, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta. Así mismo solicito con el debido respeto sea revocada la medida privativa preventiva de libertad decretada en la audiencia preliminar y en consecuencia sea acordada a favor del mismo una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad. Es justicia a la fecha de su presentación.”

En razón de los argumentos esgrimidos por el recurrente en su medio de impugnación, se aprecia lo siguiente:
1.-) Que la decisión impugnada se corresponde a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 17 de julio de 2017, donde se le mantuvo al imputado KEIBER NICOLÁS ALEJANDRO MOYETONES la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Subrayado de esta Corte).

Por lo que dicho alegato no es impugnable ante esta Corte de Apelaciones, a tenor de lo expresamente dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se declara INADMISIBLE dicho alegato. Así se decide.-
2.-) Que el Juez de Control, declaró admisible la acusación presentada en contra de su defendido, admitiendo las calificaciones jurídicas de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando que el Ministerio Publico debió consignar la partida de nacimiento del adolescente como medio de prueba en su escrito acusatorio, para acusar a su patrocinado por la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
De dicha denuncia, oportuno es destacar, que el sistema acusatorio regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la Audiencia Preliminar.
Conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez concluida la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe resolver, en presencia de las partes, sobre una serie de cuestiones.
Al respecto, acota la Sala Constitucional, “…que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral”, es decir, que durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público–, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los siguientes: “2.-) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”.
En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere.
En el presente caso, el recurrente con su recurso de apelación pretende impugnar la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez A quo ordenó la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, siendo este auto inapelable, tal como lo prevé el último aparte de la citada norma legal; estimando esta Alzada que con base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1768, de fecha 23/11/2011, que hace un análisis en cuanto a los puntos que pueden ser impugnados, debe necesariamente esta Alzada citar y acoger tal criterio. En razón de ello, la mencionada sentencia precisó lo siguiente:
“Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

De igual manera, el último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que la defensa técnica no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo anterior, el alegato formulado por el recurrente, respecto a que no debió admitirse el escrito acusatorio, configura un pronunciamiento que forma parte de las facultades otorgadas al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, de conformidad con el artículo 428 literal “c” eiusdem. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2017, por los Abogados JIMMY ALEXANDER PEREZ DIAZ Y YEISY GRIMAN, en su carácter de defensores privados del acusado KEIBER NICOLÁS ALEJANDRO MOYETONES, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con los artículos 428 literal “c” en relación al 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase al Tribunal de procedencia el presente cuaderno de apelación y sus actuaciones principales en la oportunidad de ley correspondiente.-Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. RAFAEL ÁNGEL GONZÁLEZ GARCÍA Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 7569-17.-
RAGG/ledt