TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 376
Causa Penal Nº: 7667-17
Representante Fiscal: ABOGADA MARIANNY ROYERO FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO.
Imputados: PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RODRIGUEZ COLMENAREZ.
Defensora Pública: Abogada ERIMAR KARINA ROJAS.
Delito: HURTO CALIFICADO
Procedencia: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02, CON SEDE EN GUANARE.
Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 12 de Mayo de 2017, la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Publico del Primer Circuito del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 08 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decidió: 1.- Sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Desestimar las calificaciones Jurídicas presentadas por el Ministerio Publico como el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 5 del Código Penal y el delito de Posesión ilícita de Arma en la Modalidad Ocultamiento previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones 3.- Seguir el procedimiento por la vía ordinaria a los fines de continuar las investigaciones conforme lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico. 4.- La libertad plena de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, conforme a lo solicitado por la defensa.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 08 de Mayo de 2017, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, decretó la libertad plena de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, en los siguientes términos:

“…omissis…
DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- declaro Sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se desestima las calificaciones Jurídicas presentadas por el Ministerio Publico como el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 5 del Código Penal y el delito de Posesión ilícita de Arma en la Modalidad Ocultamiento previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
3.- Se ordena seguir el procedimiento por la vía ordinaria a los fines de continuar las investigaciones conforme lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico.
4.-Se decreta la libertad plena de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, conforme a lo solicitado por la defensa…”(Copia textual. Cursiva de la Alzada).

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARIANNY ROYERO SOTO, en su condición de Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Publico del Primer Circuito del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 08 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en los siguientes términos:

“…omissis…
En este sentido, la Juez A quo, al momento de analizar los hechos sometidos a estudio dictaminó lo siguiente:

Se declara sin lugar la Aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ANTONIO AJAQUE TERAN, y ENDER JOSÉ RODRIGUEZ COLMENARES, por cuanto existen; incongruencias en las actuaciones presentadas por esta representación fiscal, aunado a la ausencia de facturas por parte de la víctima las cuales acrediten la propiedad de los objetos, imposibilidad de transportar los objetos pasivos recuperados en el procedimiento en un vehículo tipo moto así como de colocar el arma de fuego debajo del asiento de una moto, argumentos estos, dados en sala por la juzgadora.
En consecuencia, en el dispositivo del fallo impugnado estableció lo siguiente:
…Omissis…
Frente a este panorama, esta representación Fiscal solicita en PRIMER lugar, se declare la nulidad de la decisión judicial cíe fecha 07/05/2017, y en consecuencia admitir la Calificación del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4, y 5 del Código Penal, toda vez tal como puede evidenciarse, de la revisión del expediente se desprenden que existen suficientes elementos de convicción que Hagan presumir la participación de los aprehendidos, por; la Guardia Nacional en los hechos narrados.-
Según lo preceptuado en el Código Penal en él artículo 451- el delito dé HURTO, todo el que sé apodere de algún objeto mueble, perteneciente al otro para aprovecharse de él quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde sé hallaba, será penado con un año a cinco años
Ahora bien, la pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los siguientes: ... 3) Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación, 4) Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar de! delito. 5) Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraderas, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida…Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.
Obviamente, en el caso en estudio se está en presencia de los verbos rectores del tipo penal, puesto que se, apoderaron de objetos muebles, pertenecientes a otro pará aprovecharse de el, quitándolos, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba. En consideración de tas razones anteriores esta representación Fiscal considera que al encontrarse acreditada de manera suficiente los elementos que permitan establecer queja acción desplegada por los ciudadanos PABLO ANTONIO A JAQUE TERAN, y ENDER JOSÉ RODRIGUEZ COLMENARES se subsume en el precepto establecido en el artículo 453 del Código Penal Venezolano, se solícita se declare CON LUGAR el primer petitorio relacionado con la desestimación de! delito de HURTÓ CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 NUMERALES 3, 4 Y 5 del Código Penal Venezolano y esta precalificación sea admitida.
SEGUNDO: Respecto a la desestimación la aprehensión, en flagrancia resulta oportuno referir que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
…Omissis…
En el hecho que los ocupa sé considera acreditada comisión" dé un hecho punible del los organismos-policiales tuvieron conocimiento minutos después de la ocurrencia del mismo, tal como consta en el acta policial, donde consta que los funcionarios actuantes, se trasladaron al lugar del hecho dónde observaron a los dos sujetos en poder del objetos pasivos del delito, aunado a esto resulta sorpresivo que la juzgadora considere que no se pueden trasladar en un vehículo tipo moto 4 objetos que son comúnmente utilizados paré laborar la tierra, si se considera que una pulidora y un taladro son de dimensión pequeña por su lado la guadaña y motosierra son más grandes, sin embargo, en la logicidad si puede ser trasladados por dos personas en una moto, con respecto al arma dé fuego, no cabe duda que puede ser ocultada debajo del asiento de la moto, no observando esta representación fiscal disparidad en la hora del acta policial por cuanto, sector las panelas es dé aproximadamente 2 horas de distancia del Comando de la Guardia Nacional y una carretera intrincada, de granzón sumándole la oscuridad de la noche.
De lo anterior, se' colige palmariamente que se encuentra lleno los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la aprehensión realizada por los funcionarios momentos después dé la comisión del hecho punible, encontrando en posesión de los objetos, a PABLO ANTONIO AJAQUE TERAM, y ENDER JOSE RODRIGUEZ COLMENARES; considerándose la procedencia de la aprehensión flagrante de dichos ciudadanos. En lo que respecta, al articulo 236 de la norma adjetiva penal, nos encontramos en presencia de un hecho que efectivamente merece pena privativa de libertad como lo es el HURTO GAJE ¡GADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 5 del Código Penal Venezolano,1 el cual no se encuentra evidentemente prescrito y cuya pena permite presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga u obstaculización de la investigación.
TERCERO: En lo que respecta a la Medida Judicial Preventiva de Libertad. Én el caso que nos ocupa, puede ese honorable Tribunal colegiado observar que la Juzgadora acordó la Libertad Plena dé los aprehendidos, por lo cual solicita quien suscribe ese Tribunal de alzada declare CON LUGAR tal petición e imponga ¡a Medida Judicial Preventiva de Libertad por cuanto están cumplidos los extremos de los'-artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que el delito .que se peticiona imputar la pena máxima es de 10 años estando presente el peligro do fuga y obstaculización.
PETITORIO.
Por tedas las consideraciones anteriores, solicita la Recurrente. PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACION interpuesto conformé a lo pautado en el artículo1, 435 numeral 4 y 5 y 440 cíe! Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE ANULE el auto dé fecha 07/05/2017, mediante él-cuál se dictó él dispositivo TERCERO:-Sé DEOLARE la aprehensión en flagrancia de conformidad cori el artículo 234 Código Orgánico Procesal Penal, sé PRE-CALIFIQUE él delito dé HURTO Calificado previsto y-sancionado en él artículo 453 numerares 3, 4p y 5 del Código penal venezolano se DECLARE él procedimiento ordinario dé conformidad con el artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal y se IMPONGA la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 2381 de! Código Orgánico Procesal Penal, todo esto con la fin de que le permita al director de la investigación…”. (Copia textual. Cursiva de la Alzada).

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Publico del Primer Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión de la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 08 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual declaro , cual decidió: 1.- Sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Desestimar las calificaciones Jurídicas presentadas por el Ministerio Publico como el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 5 del Código Penal y el delito de Posesión ilícita de Arma en la Modalidad Ocultamiento previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones 3.- Seguir el procedimiento por la vía ordinaria a los fines de continuar las investigaciones conforme lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico. 4.- La libertad plena de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, conforme a lo solicitado por la defensa.

A tal efecto, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “…Se declare la nulidad de la decisión judicial de fecha 07-05-2017 y en consecuencia admita la calificación de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3, 4 y 5 del Código Penal, toda vez que tal como puede evidenciarse de la revisión del expediente se desprenden que existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los aprehendidos por la Guardia nacional en los hechos narrados…”.
2.-) Que “…Se encuentran lleno los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la aprehensión realizada por los funcionarios ocurrió momentos después de la comisión del hecho punible, encontrando en posesión de los objetos a PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, considerándose la procedencia de la aprehensión flagrante de dichos ciudadanos…”.
3.-) Que “…La Juzgadora acordó la libertad plena de los aprehendidos, por lo cual quien suscribe solicita al tribunal de alzada imponga la medida judicial preventiva de libertad por cuanto están cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal… ”.
Por último, la recurrente solicita que el presente recurso se admita, se anule el auto de fecha 07-05-2017, se declare la aprehensión en flagrancia, se Precalifique el delito de Hurto calificado, se declare el procedimiento ordinario y se imponga una Medida Judicial Preventiva de Libertad.

Así planteadas las cosas por la recurrente, se procede a la resolución del presente recurso analizando para ello la recurrida, observando esta Corte que la Jueza A quo al fundamentar la misma, explanó:

“Esta Juzgadora analizados las diligencias y actuaciones que conforman la presente solicitud, así como los argumentos de las partes, efectivamente constata que existen manifiestas contradicciones con la secuencia y congruencia de las diligencias de investigación con los hechos y dichos de los imputados, quienes en sus declaraciones aseveran que fue en horas de la noche, PABLO ANTONIO AJAQUE TERÁN, dijo a las 9 de la noche y ENDER JOSE RODRÍGUEZ COLMENARES, dijo a las 7:30 de la noche, horas en las cuales según la denuncia estaba en su finca la víctima y es a las 11 de la noche cuando se percata del hurto, es decir que la aprehensión se realiza antes de la sustracción de los objetos, a las dos de la madrugada, con los objetos denunciados como sustraídos, portados en una moto, los cuales por su peso y características, por sentido común son de difícil transporte en el referido vehículo, menos aun lo asentado en acta a que el arma de fabricación rudimentaria (chopo) estaba oculta debajo del asiento de dicha moto, observa quien aquí juzga que habiendo transcurrido más de tres horas del hecho denunciado, los imputados regresaban con esos objetos hurtados de regreso al lugar de los hechos, en vez de ocultarlos u alejarlos de ese lugar, circunstancia que permite dudar sobre la veracidad de los hechos, pues hay dos aspectos que ameritan una imposibilidad el hecho de la posesión del arma debajo del asiento de la moto, que no cuenta con tal elemento, la cantidad de objetos con un tamaño y peso desproporcionado para transportarlo una sola persona, ya que el chofer conducía la moto, por cuanto según sus declaraciones ello iban hacia la finca de PABLO ANTONIO AJAQUE TERÁN quien vive al frente de la víctima, aunado a ello, llama la atención que la imposición de derechos fue realizada un viernes 5 de mayo del año 2017, a las 5:00 de la mañana y el acta policial levantada por los funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados es realizada con fecha 5 de mayo de 2017 a las 7 de la mañana, a pesar que salieron para hacer el recorrido a las 12 am y los aprehenden dos horas más tarde, entonces porque no los impusieron de sus derechos Inmediatamente para garantizar sus derechos fundamentales, sino tres horas después, incongruencias que no se adecúan en ninguno de los supuestos para la calificación de la flagrancia solicitada por la fiscalía, ya que no se les aprehendió cometiendo el hecho, ni a poco tiempo del lugar con elementos relacionados con- el hurto, pues, dada la inconsistencias en cuanto a la hora de aprehensión ya señalada, además resulta poco probable que hayan tenido en su posesión todos esos objetos, por la cantidad, el tamaño y peso de los mismos, estas incoherencias de tiempo, modo y lugar, vician la secuencia del hecho con las diligencias de investigación, así como la trasparencia de la investigación, tales como la observada en cuanto a la posesión de la presunta arma de fuego de fabricación rudimentaria, que fue incautada a los imputados, que en la acta policial de la aprehensión que riela al folio cuatro(4), se describe: “ UN ARMA DE FUEGO TIPO CHOPO, DE FABRICACION RUDIMENTARIA, CON EMPUÑADURA DE MADERA CALIBRE 12”, que coincide con el oficio que ordena el reconocimiento técnico de los objetos presuntamente incautados, que riela al folio 11 fte, pero no coincide con la experticia de reconocimiento técnico que riela al folio 12 vito, en cuanto a la empuñadura que dice que es de metal, y no de madera, lo cual afecta la credibilidad de tal elemento de convicción, es oportuno acotar que la experticia N° 9700-057-LBFOB-477, de fecha 6 de mayo de 2017, que riela a los folios 25 al 26, realizada en un teléfono celular, fines extracción de mensajes (entrantes y salientes) y extracción de una imagen, pues la información recabada, como la de los mensajes de texto del teléfono, no guardan información relacionada con la presente investigación, y la imagen no aporta información útil a esta investigación penal, pues no se determina si fue realizada la foto, ni el lugar, ni tiempo ni la relación con los hechos, de la misma, habida cuenta que en el derecho penal de acto y no de autor, solo se investigaran a las personas por su conducta desplegada en los hechos ilícitos cuya responsabilidad se les pueda atribuir en un juicio previo y debido proceso, igualmente no consta en las diligencias practicadas elementos de convicción fundados que ellos fueron los autores o participes del hecho ilícito denunciado, o cualquier otro elemento como que permita inferir razonadamente, razón por la cual la aprehensión no fue flagrante, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende debe desestimarse la presente precalificación aportada por la representación fiscal de Hurto Calificado previsto y sancionado en el articulo 453 en relación con los numerales 3o y 4o y 5o del Código Penal y el delito de Posesión Ilícita de Arma modalidad Ocultamiento previsto en el artículo 11 en concordancia con el articulo 5 numeral 5o de la Ley para el Desarme y Control Armas y Municiones, se acuerda seguir el procedimiento ordinario, fines que el titular de la acción penal continúe con las diligencias de investigación destinadas a la búsqueda de la verdad, y se acuerda la libertad plena de los imputados en cuanto a la medida cautelar solicitada por la fiscalía, conforme a lo solicitado por la Defensa y sin lugar la medida privativa judicial de libertad solicitada por la representación fiscal y Así se decide”. (Copia textual. Cursiva de la Alzada).

Del análisis de la decisión, antes transcrita, se observa que, la misma contiene una justificación razonada y coherente respecto la conclusión jurídica a la cual arribó tanto en lo que respecta a la no suficiencia de los elementos de convicción en contra de los imputados de autos como en lo concerniente al porque no se esta ante una aprehensión flagrante, aduciendo además el motivo por el cual considera su no convencimiento respecto a la veracidad de los hechos, observando en razón de ello que la recurrida adicionalmente, indica:
.
“… efectivamente constata que existen manifiestas contradicciones con la secuencia y congruencia de las diligencias de investigación con los hechos y dichos de los imputados, quienes en sus declaraciones aseveran que fue en horas de la noche, PABLO ANTONIO AJAQUE TERÁN, dijo a las 9 de la noche y ENDER JOSE RODRÍGUEZ COLMENARES, dijo a las 7:30 de la noche, horas en las cuales según la denuncia estaba en su finca la víctima y es a las 11 de la noche cuando se percata del hurto, es decir que la aprehensión se realiza antes de la sustracción de los objetos, a las dos de la madrugada, con los objetos denunciados como sustraídos, portados en una moto, los cuales por su peso y características, por sentido común son de difícil transporte en el referido vehículo, menos aun lo asentado en acta a que el arma de fabricación rudimentaria (chopo) estaba oculta debajo del asiento de dicha moto, observa quien aquí juzga que habiendo transcurrido más de tres horas del hecho denunciado, los imputados regresaban con esos objetos hurtados de regreso al lugar de los hechos, en vez de ocultarlos u alejarlos de ese lugar, , circunstancia que permite dudar sobre la veracidad de los hechos, pues hay dos aspectos que ameritan una imposibilidad el hecho de la posesión del arma debajo del asiento de la moto, que no cuenta con tal elemento, la cantidad de objetos con un tamaño y peso desproporcionado para transportarlo una sola persona, ya que el chofer conducía la moto, por cuanto según sus declaraciones ello iban hacia la finca de PABLO ANTONIO AJAQUE TERÁN quien vive al frente de la víctima, aunado a ello, llama la atención que la imposición de derechos fue realizada un viernes 5 de mayo del año 2017, a las 5:00 de la mañana y el acta policial levantada por los funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados es realizada con fecha 5 de mayo de 2017 a las 7 de la mañana, a pesar que salieron para hacer el recorrido a las 12 am y los aprehenden dos horas más tarde, entonces porque no los impusieron de sus derechos Inmediatamente para garantizar sus derechos fundamentales, sino tres horas después, incongruencias que no se adecúan en ninguno de los supuestos para la calificación de la flagrancia solicitada por la fiscalía, ya que no se les aprehendió cometiendo el hecho, ni a poco tiempo del lugar con elementos relacionados con- el hurto, …”.(Copia textual. Cursiva de la Alzada).

De tal manera, se observa que la decisión recurrida, exterioriza un pronunciamiento preciso con una motivación adecuada al análisis de los elementos de convicción que cursan en los autos y los planteamientos explanados, por las partes, dejando con meridiana claridad sentadas todas las contradicciones observadas al analizar conjuntamente los elementos de convicción, puesto que el análisis de los mismos necesariamente deben también ser comparados unos frente a los otros, observándose que la Jueza A quo, expresó:

“… pues, dada la inconsistencias en cuanto a la hora de aprehensión ya señalada, además resulta poco probable que hayan tenido en su posesión todos esos objetos, por la cantidad, el tamaño y peso de los mismos, estas incoherencias de tiempo, modo y lugar, vician la secuencia del hecho con las diligencias de investigación, así como la trasparencia de la investigación, tales como la observada en cuanto a la posesión de la presunta arma de fuego de fabricación rudimentaria, que fue incautada a los imputados, que en la acta policial de la aprehensión que riela al folio cuatro(4), se describe: “ UN ARMA DE FUEGO TIPO CHOPO, DE FABRICACION RUDIMENTARIA, CON EMPUÑADURA DE MADERA CALIBRE 12”, que coincide con el oficio que ordena el reconocimiento técnico de los objetos presuntamente incautados, que riela al folio 11 fte, pero no coincide con la experticia de reconocimiento técnico que riela al folio 12 vito, en cuanto a la empuñadura que dice que es de metal, y no de madera, lo cual afecta la credibilidad de tal elemento de convicción,…” (Copia textual. Cursiva de la Alzada).

En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones que, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

Razón por la cual, si tal como se señaló, los fundamentos empleados por la Jueza A quo han resultados estar motivados, aunado a la circunstancia de que todas las contradicciones delatadas en la recurrida respecto los elementos de convicción son palmariamente evidentes, ello conlleva a la determinación de que en el presente caso la representación fiscal bajo el sustento de los elementos de convicción presentados no logró el convencimiento respecto los extremos legales establecidos en los artículos 234 y 236 del Código orgánico Procesal Penal, advirtiendo quienes deciden que la Jueza A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba no satisfechas las exigencias de los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia los motivos por los cuales no es sostenible la calificación jurídica atribuida a los imputados de autos, en tal virtud lo procedente y ajustado en derecho es confirmar la recurrida. Y así se decide.

En este orden de ideas, vale extraer parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que cita el Juez de Control en la decisión recurrida, la cual contiene:
“1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
(…)
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
(…)
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó… (Subrayado de la Corte).
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor (Subrayado de la Corte). En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.
Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, define al delito flagrante como: “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”, por lo que la condición flagrante viene dada porque al instante en que se ejecuta es percibido por alguien, o bien porque lo ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso a quien se le llama así porque aún no es imputado, se encuentra en el lugar del suceso en actitud que necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.
Comenta el Ex-magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la Revista Nº 14 de Derecho Probatorio (2006), que la cuasi-flagrancia se presenta en dos situaciones contenidas en el mismo artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
a) La persecución del sospechoso por la autoridad policial, por la víctima o el clamor público.
b) Que al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Refiere el jurista que ninguno de los supuestos están tipificado, sin embargo tradicionalmente las normas adjetivas los equiparan, cuando rezan: “También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso…”. Ser sospechoso es una valoración subjetiva de quien realiza la detención, pero que quede restringida por la propia letra del artículo 234 del texto penal adjetivo; ya que no se trata de cualquier sospecha, sino la que nace con un fundamento razonable, por haber el aprehensor presenciado el hecho punible en pleno desarrollo, o que acaba de cometerse; o la que surge de ver un sujeto perseguido por la policía o por varias personas; o merodeando en el sitio del suceso, momentos después de su acaecimiento, con signos objetivos de haber participado en el delito.
La extensión de la flagrancia, alcanza a aquel que se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. No se trata pues del perseguido, o de la persona que estaba cometiendo el hecho y fue capturado al instante por éstos, sino de alguien que se mantiene en el sitio o cerca de él y que puede estar incurso en dos posibilidades: 1) Es identificado por quienes presenciaron los hechos o por la víctima, ya que lo vieron cometer el crimen, pero no lo detuvieron de inmediato ni lo persiguieron; 2) no es identificado por nadie, pero se hace sospechoso por su actitud, o porque ostenta a la vista de los demás, posibles elementos activos o pasivos del delito, tales como armas o instrumentos (elementos activos) u otros objetos, como podría ser los elementos pasivos (producto del robo o del hurto por ejemplo).
Identifica el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” (2007), esta última modalidad de la flagrancia como flagrancia presumida o presunta, cuando se sorprende a la persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de él con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En este caso, comenta el autor, ya no se da el elemento de la relación estricta de inmediatez entre la comisión del hecho y la captura del presunto autor, sino que se trata de la constatación de determinadas circunstancias que permiten inferir lógicamente y con serios elementos, que el sujeto que se aprehende es el autor, por haber transcurrido un breve lapso después de ocurrido el hecho y por encontrarse el sujeto en el lugar del suceso o cerca de éste, con armas instrumentos u otros objetos que lo relacionen con el hecho cometido. (Pág. 80).
El estado de flagrancia supone entonces, una institución que se refiere a sospechas fundadas y que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia Nº 161 de fecha 15/02/07 y sentencia Nº 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Conforme a lo anterior, se evidencia que el A quo, estableció en el caso particular lo siguiente:
“… Sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”
Ratificándose sobre la base de lo antes expuesto, que Jueza de Control valoró las circunstancias que recubren la aprehensión de los imputados de autos así como los medios de convicción traídos al proceso, circunstancias éstas que la llevaron a determinar conforme a la ley que no se califica la aprehensión de los imputados conforme a lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden, esta Alzada considera, oportuno acotar que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Así pues, conforme a la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación está obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.
De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.
Del mismo modo, es sostenido por el autor BINDER A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).
Así pues, en el presente caso, al no constar en autos elementos suficientes de convicción concordantes que permitan comprobar efectivamente la participación de los ciudadanos PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RODRÍGUEZ COLMENARES, en la comisión del hecho punible denunciado, significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Publico del Primer Circuito del Estado Portuguesa, y se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 08 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decidió: 1.- Sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RODRIGUEZ COLMENARES, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Desestimar las calificaciones Jurídicas presentadas por el Ministerio Publico como el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 5 del Código Penal y el delito de Posesión ilícita de Arma en la Modalidad Ocultamiento previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones 3.- Seguir el procedimiento por la vía ordinaria a los fines de continuar las investigaciones conforme lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico. 4.- La libertad plena de los imputados PABLO ANTONIO AJAQUE TERAN Y ENDER JOSE RDRIGUEZ COLMENARES, conforme a lo solicitado por la defensa. Y así se decide-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de Mayo de 2017, por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Publico del Primer Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2017 y publicada en fecha 08 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones en el lapso de ley correspondiente al Tribunal de procedencia.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

ABG. JOEL ANTONIO RIVERO
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.-7667-17
/NC