TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 28 de noviembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AP41-U-2014-000234
SENTENCIA DEFINITIVA: Nº PJ0082017000133

Recurso Contencioso Tributario
“Vistos” con informes del SENIAT

Recurrente: “IP TOTE VENEZUELA, C.A.”, sociedad mercantil inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Miranda en fecha 18 de enero de 2006, bajo el No. 59, Tomo 1248 A; e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-31484491-1.
Apoderados Judiciales: DESMOND DILLON MCLOUGHLIN y MARIANELLA VILLEGAS SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.973.076 y 12.260.143 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.619 y 70.884.
Acto Recurrido: Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0316 de fecha 29 de mayo de 2014, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Administración Tributaria Recurrida: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia el proceso con escrito presentado en fecha 25 de julio de 2014 (folios 1 al 37), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a través del cual los ciudadanos DESMOND DILLON MCLOUGHLIN y MARIANELLA VILLEGAS SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.973.076 y 12.260.143 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.619 y 70.884, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “IP TOTE VENEZUELA, C.A.”, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Miranda en fecha 18 de enero de 2006, bajo el No. 59, Tomo 1248 A; e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-31484491-1, facultados según se evidencia de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 22 de julio de 2014, anotado bajo el No. 9, Tomo 182 de los Libros de Autenticaciones respectivos; interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0316 (folios 116 al 121) de fecha 29 de mayo de 2014, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada, en consecuencia se confirmó la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-104, de fecha 29-10-2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, donde se le dio entrada mediante auto de fecha 30 de julio de 2014 (folios 156 al 157), por el que se ordenó librar boletas de notificación.
Cumplidas las notificaciones ordenadas y observando los extremos procesales correspondientes en fecha 17 de marzo de 2015 (folios 176 al 177), se dictó auto mediante el cual se admitió el presente recurso contencioso tributario.
En fecha 24 de abril de 2015, vencido el lapso de promoción de pruebas se inicia el lapso previsto en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario de 2014 (folio 181).
En fecha 11 de mayo de 2015, fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas presentado el 07-05-2015 (folios 182 al 186).
En fecha 18 de mayo de 2015, se dictó sentencia interlocutoria No. PJ0082015000083, mediante la cual se Inadmitió la prueba de exhibición del expediente (folios 187 al 189).
En fecha 02 de noviembre de 2015, la ciudadana LIA MEN, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, mediante diligencia, consignó Expediente Administrativo (folios 191 al 192). Igualmente, consignó escrito de informes (folios 193 al 215) y copia simple de poder que acredita su representación (folios 216 al 220).
En fecha 03 de noviembre de 2015 (folio 221), se dictó auto ordenando abrir anexo identificado con la letra “A”, con foliatura independiente, a fin de anexar el expediente administrativo.
En fecha 24-11-2015, concluyó la vista en la presente causa (folio 222).
En fecha 24 de octubre de 2017, la ciudadana Dra. YELIXE JOSEFINA VILLORIA GORRIN, en su carácter de Juez Suplente, se aboca al conocimiento de la presente causa (folio 234).
II
ANTECEDENTES

En fecha 26 de marzo de 2010, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), levantó Acta de Reparo No. GRTI-CE-RC-DF-770/2008-05 (folios 71 al 84, pieza principal), notificada en esa misma fecha (06-03-2010), mediante la cual el ciudadano HELI RAMÓN GARCÍA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad No. 11.918.652, bajo la supervisión del ciudadano WILLIAM JOSÉ MALPICA MORALES, titular de la cédula de identidad No. 5.413.707, funcionarios adscritos a la mencionada División y autorizados mediante Providencia Administrativa GRTICE-RC-DF-770 DEL 07-10-2008, dejaron constancia de la realización una fiscalización en la sede de la empresa IP TOTE VENEZUELA, C.A., para los períodos comprendidos desde julio a diciembre 2006, en materia de impuesto al valor agregado.
En fecha 29 de octubre de 2010, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-104, mediante la cual procedió a confirmar la objeción fiscal formulada a la recurrente IP TOTE VENEZUELA, C.A. y ordenó expedir Planillas de Liquidación por los períodos impositivos, montos y conceptos siguientes:
Períodos Impositivos Impuesto Bs. F Multa Bs. F. Intereses Moratorios Bs. F. Total Bs. F.
Julio 2006 18.953,00 41.248,00 20.555,00 80.156,00
Agosto 2006 16.146,00 35.140,00 17.230,00 68.516,00
Septiembre 2006 16.620,00 36.170,00 17.587,00 70.377,00
Octubre 2006 17.255,00 37.552,00 17.904,00 72.711,00
Noviembre 2006 24.589,00 53.513,00 25.080,00 103.182,00
Diciembre 2006 20.145,00 43.843,00 20.203,00 84.191,00
TOTAL 479.133,00

En fecha 1º de abril de 2011, el ciudadano Raúl Enrique Artigas Ramírez, titular de la cédula de identidad No. 4.323.045, actuando en su carácter de Presidente de la recurrente “IP TOTE VENEZUELA, C.A.”, asistido por el abogado Carlos Rodríguez Estanga, titular de la cédula de identidad No. 17.064.091 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 150.237, interpuso recurso jerárquico contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-104 de fecha 29 de octubre de 2010.
Mediante Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0316 (folios 116 al 121, pieza principal), de fecha 29 de mayo de 2014, la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto, y en consecuencia confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-104 del 29-10-2010, emanado Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
No estando conforme con la decisión anterior, en fecha 25 de julio de 2014, la recurrente “IP TOTE VENEZUELA, C.A.”, interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario, cuyo conocimiento correspondió a este Órgano Jurisdiccional.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
La Recurrente.-
En cuanto a la declaratoria de Inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto, señala que la Administración Tributaria se aparta de la interpretación vinculante de nuestro Máximo Tribunal sobre el derecho constitucional al debido proceso, a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y al principio pro actione, al estimar que el ciudadano Raúl Artigas Ramírez, actuando en su carácter de Presidente de la recurrente, al momento de presentar el referido recurso, no estaba debidamente asistido por abogado por falta de firma del mismo al pie del escrito.
En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar estiman la existencia de falso supuesto de hecho por confusión en que incurrió la fiscalización al considerar “servicios gravables” con el IVA, la actividad ejecutada por IP TOTE VENEZUELA, C.A., al calificarla erróneamente de servicios, bajo la figura jurídica del mandato.
En este sentido, señalan que la Administración Tributaria se basa en el contrato para la operación de actividades hípicas celebrado entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y la recurrente para establecer que se trata de un contrato de mandato sin representación, en los términos del artículo 1.684 del Código Civil venezolano.
Aducen que la Administración Tributaria se apoya en algunas cláusulas y obligaciones del contrato, que analizadas independientemente, “podrían llevar a entender que se trata de un mandato por cuenta y riesgo de otro.” No obstante, explican que la Administración obvió elementos contractuales que desvirtúan esa inexacta calificación, al exponer que en la cláusula 1.2., se establece que el Instituto Nacional de Hipódromos autorizó a IP TOTE, “no bajo un mandato o contrato de servicios, sino bajo una autorización administrativa contenida en el Contrato, la operación exclusiva de los juegos hípicos autorizados.” Que ésta deriva de la Resolución de fecha 14 de octubre de 2002, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (en lo adelante JL-INH).
Asimismo, sostienen que poseen dos licencias para la explotación y operación de juegos hípicos: “La Polla Hípica” y “5 y 6 Nacional”, ambas otorgadas por la Superintendencia de Actividades Hípicas en fecha 08 de marzo de 2006.
Según lo anterior, la recurrente estima que no “se puede seguir manteniendo como cierto que se trata de un contrato de servicios o de mandato sin representación, de naturaleza mercantil, en virtud del cual la contribuyente IP TOTE, le prestaría un servicio a la JL-INH contra el cual la JL-INH le paga una supuesta remuneración.” Siendo lo cierto que según el contrato antes mencionado, “El Instituto autoriza a La Operadora a coordinar en nombre y por cuenta de el Instituto dentro y fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, toda la actividad relacionada con los Juegos Autorizados.”
Por otra parte, a fin de refutar lo afirmado por la Administración respecto a que su representada obtiene una remuneración del 3% de las apuestas recaudadas, expone que “atendiéndose a lo establecido en la Cláusula Cuarta del Contrato, los ingresos brutos obtenidos por la operación y explotación de la jugada hípica se debe distribuir en los porcentajes allí señalados, siendo que luego de aplicar los montos recaudados a los rubros allí establecidos, es que la Operadora obtendría su beneficio en la operación, el cual fue establecido en una suma equivalente al 3% de lo recaudado, pero que podría variar a la baja para la Operadora (IP Tote Venezuela, C.A.), para el evento que en aras del mejor desempeño de la actividad hípica dada en autorización se deban efectuar inversiones adicionales en otras actividades tales como publicidad, mercadeo u otros servicios asociados al espectáculo hípico.”
Sostiene así que “ese riesgo de mayores gastos en inversiones, a tenor de lo dispuesto en el Contrato, corre por cuenta y riesgo exclusivo de la Operadora, con lo que se desvirtúa por una parte, el hecho de que sea una remuneración por servicio, y se desnaturaliza por la otra, la presunta condición de contrato de servicio o de mandato sin representación, ya que sí existen riesgos económicos de pérdidas para el operador o licenciatario de la actividad, IP TOTE, riesgo éstos que no están presentes en la naturaleza de los contratos de servicios o de mandato.”
En segundo lugar, se refieren al falso supuesto de derecho “al pretender que basta que una actividad pudiera ser, en los hechos, considerada “servicios” para quedar irremediablemente sujeta al IVA.”
Luego de transcribir los artículos 1 y 4 de la Ley del IVA, y de discurrir acerca del concepto “servicios” así como de la figura de la exención y la no sujeción, afirma que no hay duda de que su representada ejerce “actividades hípicas”, añadiendo que así lo “aceptó la propia fiscalización al reconocer que nuestra representada es cesionaria de un contrato que fue suscrito originalmente entre la empresa PORTAL LOTTERY VENEZUELA, C.A. y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, el 26-12-2002.”
Asimismo, considera que la expresión “actividades realizadas por los hipódromos” debe ser tenida como sinónimo de “actividades hípicas.”
En cuanto a la figura de “no sujeción”, al impuesto al valor agregado, aclara que su representada sí ejecuta lícitamente, actividades realizadas por los hipódromos, ya que su actividad está concebida dentro del “Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas”, a nombre y riesgo propio, aunque alguna actividad sea “por cuenta de la JL.”
En este sentido, destaca que las actividades ordinarias de los hipódromos son la programación, administración y operación del sistema mutualista de las apuestas hípicas llevado a cabo inicialmente por los hipódromos, y actualmente, bajo el régimen de administración especial autorizado por la JL-INH, es llevado a cabo por IP Tote Venezuela, C.A.; la venta y validación de los boletos de apuestas, la recaudación del producto de la venta de boletos de apuestas, el pago de premios a los apostadores ganadores, todo ello, es propio de las actividades de hipódromos.
En razón de lo anterior, en opinión de la representación judicial de la recurrente no se puede rebatir que las actividades llevadas a cabo por IP TOTE como titular de la autorización de operación de actividades hípicas que le fuera conferida por la JL-INH y de la licencia para la explotación de jugadas hípicas otorgada por la SUNAHIP, son actividades realizadas por los hipódromos, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.4. de la Ley del IVA.
Indican que más allá de la literalidad de la norma mencionada, la intención del legislador fue la de beneficiar con la exención del gravamen del IVA, la actividad hípica legal en Venezuela que para la fecha de redacción de la misma venía siendo desarrollada por los hipódromos pero que posteriormente, fue autorizada a una empresa operadora.
Igualmente explican que las actividades hípicas llevadas a cabo por los hipódromos eran deficitarias, generaban pérdidas y resultaban inviables desde el punto de vista financiero, con lo cual el legislador pretendió disminuir una carga tributaria más que encareciera el costo que debían asumir los hipódromos y el ente Administrador de los mismos, otorgando el beneficio de la no sujeción o no gravabilidad de dicha actividad con el impuesto al valor agregado, agregando que el beneficio no estaba dirigido a los hipódromos sino a las actividades desarrolladas por los hipódromos y de las jugadas hípicas a fin de poder satisfacer las obligaciones que por ley tiene asignadas.
Finalmente, señalan que la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar publicada en la Gaceta Oficial No. 38.698 del 5 de junio de 2007, establece en forma expresa que estarán exentas del impuesto al valor agregado las actividades referidas en su artículo 1, el cual contiene en su enunciado como actividad gravada con el impuesto de actividades de envite y azar, las actividades del espectáculo hípico, el cual se concede a la actividad per sé, dados los fines de beneficencia pública que conllevan dichas actividades.
De la improcedencia de los intereses por las presuntas faltas de retenciones y de enteramiento del impuesto al valor agregado, menciona que la Administración Tributaria al momento de practicar la fiscalización no investigó lo relativo al cumplimiento de la obligación de su representada como agente de retención, razón por la que no pudo ejercer su derecho a la defensa constituyendo esto una violación a las normas de rango constitucional. No obstante, caso contrario, que este Tribunal considere procedente dichos intereses solicita que sea declarada su nulidad “por cuanto la Administración Fiscal actuante no logró demostrar (…), que los supuestos impuestos no retenidos no fueron eventualmente pagados al Fisco Nacional por parte de los terceros a quienes supuestamente no se les practicó las aludidas retenciones y que con ello se produjo un daño patrimonial al fisco Nacional.”
Sobre la improcedencia de la multa y de los intereses moratorios impuestos por la Administración Tributaria, alegan la accesoriedad de los mismos respecto de la obligación principal, sin embargo, sostienen que al no haberse verificado ilícito material ni formal alguno no podría haber lugar a las multas, en razón de lo que solicitan sean anuladas las mismas por ilegales.
De considerar el Tribunal procedente la multa y los intereses moratorios, invocan la eximente de responsabilidad penal tributaria pues afirma que su representada ha actuado de buena fe, “siguiendo en primer lugar la interpretación racional y literal del artículo 4.4. de la Ley de IVA” y “en segundo lugar porque tal no sujeción al impuesto al valor agregado fue uno de los beneficios que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos ha sostenido que acompaña a las actividades hípicas.” En consecuencia, “es evidente que cualquier ‘errada’ interpretación en que haya incurrido nuestra representada, califica como un error de derecho excusable, que excluye la aplicación de sanciones a la compañía” y así solicita sea declarado.
Denuncian asimismo, que la Administración Tributaria a los fines de calcular la multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, aplicó la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem, lo que en su opinión, constituye violación a los principios de irretroactividad y legalidad de las leyes penales consagrados en los artículos 24 y 49 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario.
Estiman que de conformidad con las normas anteriormente mencionadas, debería aplicarse el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de configurarse el presunto ilícito tributario, esto es, con base al valor de Bs. F. 33,60 por cada unidad tributaria y así solicita sea declarado.
Finalmente, solicitan medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto en su opinión se configura la apariencia de buen derecho y peligro de daño inminente con la ejecución del mismo.
La Administración Tributaria.-
La representación fiscal en su escrito de informes señala lo siguiente:
En cuanto al falso supuesto de hecho alegado por la contribuyente, expone que la Administración Tributaria, previo análisis de las estipulaciones contenidas en el contrato suscrito por la JL-INH y la empresa Portal Lottery Venezuela, C.A., cedido a la recurrente, evidenció que fueron delegadas operaciones en las que sólo se persigue limitar los conceptos de gastos que puedan ser imputados a los ingresos de la misma, pero no las cantidades, en tanto que éstas siempre representan un porcentaje, es decir el tres por ciento (3%) de lo recaudado.
En consecuencia, la Administración Tributaria determinó que las actividades ejecutadas por la recurrente constituyen efectivamente un contrato de mandato sin representación en los términos establecidos en el artículo 1.684 del Código Civil, añadiendo que en su opinión, es claro que los servicios desarrollados por IP TOTE no encuadran en la actividad hípica, por cuanto la misma no es licenciataria de la Junta Liquidadora sino una mandataria.
En relación al falso supuesto invocado por la recurrente, manifiesta que la actividad desarrollada por la contribuyente no puede ser catalogada como actividad hípica, en los términos establecidos en el Decreto No. 422, sino como una actividad donde se ejecuta una prestación independiente de servicios establecido en la ley como hecho imponible tipificador del tributo, que trae como consecuencia el nacimiento de la obligación tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Orgánico Tributario.
Continúa explicando que las actividades de la recurrente en ejecución del contrato de mandato constituyen prestación independiente de servicios gravables con el Impuesto al Valor Agregado, razón por la que ésta debe cumplir con todas las obligaciones fiscales generadas con ocasión de la realización del hecho imponible en las formas y condiciones que la normativa dispone.
Respecto de la interpretación que debe dársele a la palabra “hipódromos”, incluida en el artículo 4.4 de la Ley del IVA, reitera que para que opere la excepción contenida en la parte in fine del mencionado artículo, “es esencial el sujeto que desempeña la actividad, en este caso los hipódromos y las loterías del Estado (…) toda vez que se trata de actividades ejecutadas por entes públicos que la norma apuntó excluir en su definición de servicios, habida cuenta de que existe la posibilidad de que ambas actividades pueden ser igualmente explotadas por los particulares.”
En torno a la improcedencia de los intereses por las presuntas faltas de retenciones y de enteramiento del Impuesto al Valor Agregado, luego de analizar la figura de los intereses, estima que en el presente caso, la Administración Tributaria confirmó diferencias de impuestos a pagar por la cantidad de Bs. 113.707,77 por concepto de débitos fiscales no declarados en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición correspondientes a los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, siendo por ello que la Administración Tributaria determinó intereses moratorios sobre la diferencia de impuesto a pagar, calculados desde el vencimiento del plazo para la autoliquidación hasta la emisión de la Resolución del Sumario Administrativo, en virtud del carácter indemnizatorio de los intereses moratorios en materia tributaria.
Asimismo estima que la recurrente no ha sido violentada en su derecho a la defensa por cuanto a su parecer, ésta siempre contó con la posibilidad de interponer los recursos correspondientes, y por ende, ejercer a plenitud su derecho a la defensa dentro del ámbito del debido proceso.
Sobre la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada por la recurrente, luego de explanar criterio jurisprudencial relativo al error de hecho excusable, afirma que “no existen elementos probatorios que sustenten la existencia de un error excusable y que el mismo haya ocurrido de buena fe, toda vez que el solo dicho de los apoderados relativo a la existencia de las múltiples interpretaciones y la redacción ambigua del artículo 4.4 de la Ley del IVA aunado a la no sujeción al Impuesto al Valor Agregado que acompaña a las actividades hípicas que indujo a su representada de buena fe a no cobrar dicho impuesto, no basta para demostrar la causa de inculpabilidad vinculada con los requisitos de invencibilidad y esenciabilidad necesarios para la procedencia de la eximente de responsabilidad invocada” y así solicita sea declarado.
Relativo a la improcedencia de las multas liquidadas con base en la Unidad Tributaria Vigente, establece que según jurisprudencia comentada previamente, se observa que la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, no infringe o vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, sino que se ha establecido un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción, solicitando sea desestimada por improcedente la referida denuncia.
V
DE LAS PRUEBAS

El Tribunal observa que en la oportunidad legal correspondiente, la contribuyente presentó escrito de pruebas promoviendo la exhibición del expediente administrativo así como el mérito favorable. Asimismo, mediante sentencia interlocutoria No. PJ0082015000083 de fecha 18 de mayo de 2015, este Tribunal se pronunció al respecto en los siguientes términos:
En cuanto a la exhibición del expediente administrativo, luego de señalar criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 01839 del 14-11-2007 (Caso Metano de Oriente, Metor vs. SENIAT), expuso:
“Ahora bien, este Tribunal de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto, observa que en fecha 30 de julio de 2014 (folios 156 y 157), se dictó auto mediante el cual le dio entrada al presente recurso contencioso tributario y asimismo ordenó requerir al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo recurrido y tal requerimiento fue ratificado en la boleta de notificación librada en esa misma fecha, a la Administración Tributaria (folio 160), y consignada a los autos el 10 de diciembre de 2014 (folio 173).
Este Tribunal, en consonancia con el citado criterio y en virtud de la observación realizada, se advierte que el mismo Código Orgánico Tributario vigente, norma rectora del sistema tributario de nuestro país, dispone en el parágrafo único del artículo 271, que el Juez deberá solicitar el respectivo expediente administrativo cuando el recurso contencioso tributario no haya sido interpuesto en forma subsidiaria (parágrafo primero del artículo 266); en tal virtud, resulta evidente que el legislador previó un medio específico para incorporar las actas administrativas al juicio, correspondiéndole al Juez hacer uso de los medios que le otorga la Ley para hacer cumplir tal requerimiento, por lo que se tiene por cumplida la obligación de requerir el expediente administrativo, en consecuencia SE INADMITE la prueba de exhibición del expediente administrativo promovida. Así se declara.”

Respecto al mérito favorable, este Tribunal se pronunció como sigue:
“(…) que los documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas, corren insertos en el presente expediente, por lo que estima pertinente connotar que en función al principio de la comunidad de la prueba, conjuntamente con el principio de exhaustividad de la decisión, esta Jurisdicente hace énfasis en la obligación que tiene de examinar todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos en autos, analizándolos, apreciando y valorando de oficio el mérito que favorezca a las partes, por lo que la prueba promovida por la supra mencionada abogada no constituye un medio probatorio específico, criterio reiterado y pacífico de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión Julio Bacalao Lara, Industria Azucarera Santa Clara, C.A. y Chang Shum Wing Chee, respectivamente. Así se decide.”

Por otra parte, no se evidencia del lapso probatorio que la representación fiscal haya promovido pruebas. No obstante, en fecha 02 de noviembre de 2015, la ciudadana LÍA MEN, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente “IP TOTE VENEZUELA, C.A.”, el cual cursa en Anexo “A”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 del diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen a una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la legalidad o no de la Resolución impugnada en lo atinente a: i) falso supuesto de hecho por confusión en que incurrió la fiscalización al considerar “servicios gravables” con el IVA, la actividad ejecutada por IP TOTE VENEZUELA, C.A., al calificarla erróneamente de servicios, bajo la figura jurídica de mandato y falso supuesto de derecho al pretender que basta que una actividad pudiera ser, en los hechos, considerada “servicios” para quedar irremediablemente sujeta al IVA, ii) improcedencia de los intereses por presuntas faltas de retenciones y enteramiento del IVA, iii) improcedencia de la multa y iv) la procedencia o no de la eximente de responsabilidad penal tributaria e improcedencia o no de la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en primer lugar, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. A tal efecto, este órgano jurisdiccional en fecha 19 de marzo de 2015 dictó sentencia interlocutoria No. PJ0082015000044, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE dicha solicitud. Asimismo, en fecha 05 de noviembre de 2015, este Tribunal dictó auto que declaró definitivamente firme la anterior decisión.
En segundo lugar, los apoderados judiciales de la contribuyente denuncian que la Administración Tributaria al dictar la Resolución impugnada se aparta de la interpretación vinculante de nuestro Máximo Tribunal sobre el derecho constitucional al debido proceso, a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y al principio pro actione, al estimar que el ciudadano Raúl Artigas Ramírez, actuando en su carácter de Presidente de la recurrente, al momento de presentar el referido recurso, no estaba debidamente asistido por abogado por falta de firma del mismo al pie del escrito y en razón de ello declara Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto.
Al respecto, este órgano jurisdiccional considera pertinente transcribir el contenido de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables en razón del tiempo, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 243.-: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código. (Subrayado de este Tribunal Superior).

De la normativa trascrita se desprende que todo recurrente, en la oportunidad del ejercicio de un recurso jerárquico, debe manifestar el carácter con el que actúa y además deberá estar asistido por un profesional del derecho o de cualquier otra carrera afín con el área tributaria, de lo contrario estaría incurso en una causal de inadmisibilidad de las previstas en el citado artículo 250.
Estos constituyen requisitos de estricta observancia para ejercer el recurso jerárquico ante la Administración Tributaria, y su incumplimiento ocasiona la gravosa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso, razón por la cual el recurrente debe tener un interés legítimo, personal y directo, ser extremadamente cuidadoso en lo que se refiere a la demostración de legitimidad del interesado directo en la revisión de ese acto, la tempestividad del recurso, y la demostración de haber contado con la asistencia de un abogado o profesional afín al área tributaria.
En el presente caso, a los folios 3 al 22 del Anexo “A”, expediente administrativo, consta la copia certificada del recurso jerárquico de la que se evidencia que en dicho recurso en la página inicial se menciona que el ciudadano Raúl Enrique Artigas Ramírez, actuando en su carácter de Presidente de la recurrente se encuentra asistido por el profesional del derecho ciudadano Carlos Rodríguez Estanga, titular de la cédula de identidad No. 17.064.091 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 150.237. Sin embargo, el referido escrito carece tanto del visado al inicio del documento como de la rúbrica que se estampa al final del escrito, constituyendo lo anterior, una presunción de falta de asistencia de abogado.
De esta manera, puesto que no fue demostrado fehacientemente por la recurrente, que el ejercicio de la acción de nulidad ejercida en sede administrativa cuente con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, planteado en el artículo 250, antes transcrito, o él ostente cualquiera de esas condiciones; por lo que es evidente, que el supuesto de hecho apreciado por el ente tributario se adapta al supuesto de derecho contemplado en el numeral 4 del citado artículo 250 y, por consiguiente, procedente la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico ejercido por la empresa recurrente. Así se decide.
En consecuencia estima esta Juzgadora que no se ha violado el derecho a la defensa del administrado ni su tutela judicial efectiva, así como tampoco el principio pro actione invocados. Así se declara.
No obstante a la declaratoria anterior, este Tribunal, observa que una vez interpuesto el recurso contencioso tributario, ya en sede judicial, la contribuyente de autos se hizo representar por los ciudadanos DESMOND DILLON MCLOUGHLIN y MARIANELLA VILLEGAS SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.973.076 y 12.260.143 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.619 y 70.884, respectivamente, y en cumplimiento a los postulados constitucionales previstos en nuestra Carta Magna, relativos a la tutela judicial efectiva, se procede a conocer del fondo de la presente causa. Así se decide.
i) Falso supuesto de hecho por confusión en que incurrió la fiscalización al considerar “servicios gravables” con el IVA, la actividad ejecutada por IP TOTE VENEZUELA, C.A., al calificarla erróneamente de servicios, bajo la figura jurídica de mandato y falso supuesto de derecho al pretender que basta que una actividad pudiera ser, en los hechos, considerada “servicios” para quedar irremediablemente sujeta al IVA.
Los apoderados judiciales de la contribuyente señalan en primer lugar, que la Administración Tributaria se basa en el contrato para la operación de actividades hípicas celebrado entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y la recurrente para establecer que se trata de un contrato de mandato sin representación, en los términos del artículo 1.684 del Código Civil venezolano, apoyándose en algunas cláusulas y obligaciones del contrato, que analizadas independientemente, “podrían llevar a entender que se trata de un mandato por cuenta y riesgo de otro.” En segundo lugar, afirman que no hay duda de que su representada ejerce “actividades hípicas”, añadiendo que así lo aceptó la propia fiscalización al reconocer que su representada es cesionaria de un contrato que fue suscrito originalmente entre la empresa PORTAL LOTTERY VENEZUELA, C.A. y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, el 26-12-2002. Asimismo, considera que la expresión “actividades realizadas por los hipódromos” debe ser tenida como sinónimo de “actividades hípicas.”
Por su parte, la representación fiscal expone que la Administración Tributaria, previo análisis de las estipulaciones contenidas en el contrato suscrito por la JL-INH y la empresa Portal Lottery Venezuela, C.A., cedido a la recurrente, evidenció que fueron delegadas operaciones en las que sólo se persigue limitar los conceptos de gastos que puedan ser imputados a los ingresos de la misma, pero no las cantidades, en tanto que éstas siempre representan un porcentaje, es decir el tres por ciento (3%) de lo recaudado. En consecuencia, la Administración Tributaria determinó que las actividades ejecutadas por la recurrente constituyen efectivamente un contrato de mandato sin representación en los términos establecidos en el artículo 1.684 del Código Civil, añadiendo que en su opinión, es claro que los servicios desarrollados por IP TOTE no encuadran en la actividad hípica, por cuanto la misma no es licenciataria de la Junta Liquidadora sino una mandataria.
Al efecto, quien aquí decide, considera importante señalar lo que se ha determinado como falso supuesto de hecho y de derecho según sentencia No. 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dicho lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este Máximo Tribunal, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.”

En sintonía con lo anterior, esta juzgadora señala que las constataciones realizadas por la Administración Tributaria sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
En consecuencia, este Tribunal estima necesario transcribir el artículo 4 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado de 2007, aplicable a los períodos reparados, señala lo siguiente:

Artículo 4°. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
1. Venta: La transmisión de propiedad de bienes muebles realizadas a título oneroso, cualquiera sea la calificación que le otorguen los interesados, así como las ventas con reserva de dominio; las entregas de bienes muebles que conceden derechos análogos a los de un propietario y cualesquiera otras prestaciones a título oneroso en las cuales el mayor valor de la operación consista en la obligación de dar bienes muebles.
2. Bienes muebles: Los que pueden cambiar de lugar, bien por sÍ mismos o movidos por una fuerza exterior, siempre que fuesen corporales o tangibles, con exclusión de los títulos valores.
3. Retiro o desincorporación de bienes muebles: La salida de bienes muebles del inventario de productos destinados a la venta, efectuada por los contribuyentes ordinarios con destino al uso o consumo propio, de los socios, de los directores o del personal de la empresa o a cualquier otra finalidad distinta, tales como rifas, sorteos o distribución gratuita con fines promocionales y, en general, por cualquier causa distinta de su disposición normal por medio de la venta o entrega a terceros a título oneroso. También constituirá hecho imponible el retiro o desincorporación de bienes representativos del activo fijo del contribuyente, cuando éstos hubiesen estado gravados al momento de su adquisición. Se consideran retirados o desincorporados y, por lo tanto, gravables, los bienes que falten en los inventarios y cuya salida no pueda ser justificada por el contribuyente, a juicio de la Administración Tributaria.
No constituirá hecho imponible el retiro de bienes muebles, cuando éstos sean destinados a ser utilizados o consumidos en el objeto, giro o actividad del negocio, a ser trasladados al activo fijo del mismo o a ser incorporados a la construcción o reparación de un inmueble destinado al objeto, giro o actividad de la empresa;
4. Servicios: Cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer. También se consideran servicios los contratos de obras mobiliarias e inmobiliarias, incluso cuando el contratista aporte los materiales; los suministros de agua, electricidad, teléfono y aseo; los arrendamientos de bienes muebles, arrendamientos de bienes inmuebles con fines distintos al residencial y cualesquiera otra cesión de uso, a título oneroso, de tales bienes o derechos, los arrendamientos o cesiones de bienes muebles destinados a fondo de comercio situados en el país, así como los arrendamientos o cesiones para el uso de bienes incorporales tales como marcas, patentes, derechos de autor, obras artísticas e intelectuales, proyectos científicos y técnicos, estudios, instructivos, programas de informática y demás bienes comprendidos y regulados en la legislación sobre propiedad industrial, comercial, intelectual o de transferencia tecnológica. Igualmente califican como servicios las actividades de lotería, distribución de billetes de lotería, bingos, casinos y demás juegos de azar. Asimismo califican como servicios las actividades realizadas por clubes sociales y deportivos, ya sea a favor de los socios o afiliados que concurren para conformar el club o de terceros. No califican como servicios las actividades realizadas por los hipódromos, ni las actividades realizadas por las loterías oficiales del Estado.(Subrayado del Tribunal).

De la lectura del artículo transcrito, se puede apreciar que el legislador definió la actividad de servicios como aquella actividad independiente en las que sean principales las obligaciones de hacer; pero a su vez señaló, que no califican como servicios las actividades realizadas por los hipódromos del Estado.
Partiendo de esta premisa, se debe indicar que el Instituto Nacional de Hipódromos es un ente desconcentrado, funcional, con personalidad jurídica propia, que fue creado para justamente administrar la actividad de las carreras hípicas, y que actualmente está dirigida por una Junta Liquidadora.
De esta forma, la actividad ejercida por el Instituto Nacional de Hipódromos no califica, a los efectos del legislador, como una actividad gravable por la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Como se puede observar del expediente administrativo, específicamente en lo que se refiere al contrato celebrado entre el Instituto Nacional de Hipódromos, representado por la Junta Liquidadora del mismo y la sociedad recurrente, a quien le fue cedido los derechos del contrato en el cual se basa la Administración Tributaria para fundamentar el reparo, este Instituto Nacional de Hipódromos delega en otras personas jurídicas la posibilidad de recibir apuestas y pagar premios en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos.
En efecto, consta a los folios 125 al 154 del presente asunto, el referido contrato, donde se aprecia una especie de motiva que precede a las cláusulas en las que se lee lo que sigue:
“Que en los actuales momentos los ingresos correspondientes a la Junta Liquidadora de “EL INSTITUTO”, producto de los juegos que se organizan alrededor del espectáculo hípico representan pérdidas económicas para la Junta Liquidadora y en consecuencia, hacen más onerosa el cumplimiento de sus fines.
Que en virtud de dicha situación de pérdida económica, la Junta Liquidadora se encuentra actualmente en una situación de emergencia y por tanto consideró necesario ordenar la reestructuración reorganización de varios juegos del espectáculo hípico, entre los cuales se pueden mencionar el juego del 5 y 6 Nacional y el juego la Polla Hípica; En virtud de dicha orden de reestructuración y reorganización, procedió a analizar las alternativas disponibles, tomando en cuenta la situación de emergencia en que se encuentra EL INSTITUTO por cuanto no cuenta con el recurso humano requerido para llevar a cabo esa función en razón del proceso de liquidación ordenada por la ley antes citada; por la obsolescencia del SISTEMA electromecánico que actualmente posee EL INSTITUTO, y por la necesidad y obligación de mantener la continuidad del espectáculo hípico y del mercado de apuestas hípica(sic).
En base a dicho análisis la Junta Liquidadora, tuvo la oportunidad de revisar la propuesta presentada por LA OPERADORA, la cual actúan en alianza con una empresa de telecomunicaciones y una empresa de tecnología, y consideró que la propuesta es económicamente viable en base a un esquema que permite la rentabilidad financiera, mediante el aprovechamiento de la tecnología y las telecomunicaciones para extender la jugada hípica del juego de 5 y 6 Nacional y la Polla Hípica dentro y fuera del territorio nacional, minimizando los riesgos de la operación y vistas las evidentes ventajas comparativas que incluye la interconexión bancaria.
En virtud de lo anterior y en cumplimiento con lo dispuesto con el artículo 4 literales “a” y “f” de la Ley que suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.397, de fecha 25 de Octubre de 1999, la Junta Liquidadora de EL INSTITUTO, acordó otorgar la operación del juego del 5 y 6 Nacional y de la Polla Hípica, a LA OPERADORA mediante Resolución No. 216 de fecha 14 de Octubre de 2002.”

Conforme a lo anterior, se observa que se trata de la delegación de la venta de boletos de los juegos autorizados por la Junta Liquidadora, esto es, la sociedad recurrente en virtud del contrato asume la función del Instituto Nacional de Hipódromos, ante la carencia de personal y mecanismos adecuados para que en su nombre reciba las apuestas y pague los premios, “en nombre y por cuenta de El Instituto”, como lo señala la Cláusula Primera, lo cual es contrario a lo señalado en el reparo sobre la figura del mandato sin representación.
Este Tribunal debe añadir, que la normativa del Impuesto al Valor Agregado, no coloca a la actividad realizada por los hipódromos dentro de los supuestos de no sujeción, sino que aclara que no debe ser considerado un servicio, y es justamente por la base mutualista, que no arroja una obligación determinantemente de hacer, ni se evidencia un agregado gravable o la transformación de un bien en virtud del conocimiento que tenga alguna persona en un arte u oficio transformador o reparador. Justamente se ratifica el hecho de que no es gravable al no ser incluido en la enunciación de las actividades no sujetas.
Cuando se habla de no sujeción, se está excluyendo expresamente una actividad que califica como gravable, caso contrario al aclararse que no se trata de un servicio, es porque se confirma que las apuestas y pago de los premios tienen naturaleza distinta al resto de las figuras realmente objeto de gravamen indirecto.
En otras palabras, la apuesta y el pago del premio, ni es venta, ni es servicio, es simplemente el acertar al ganador y la obligación que tiene quien recibe la apuesta de pagar, es como lo señala la Ley de Impuesto sobre la Renta, un hecho proveniente del azar, fortuito, que representa una ganancia y que no es susceptible de ser gravado con la imposición indirecta, por cuanto no representa un agregado, ni posee características de consumo. Razones suficientes para que el legislador lo excluyera del concepto de servicios.
Ahora, la delegación de esa actividad reservada al Estado, que en este caso trata de recibir la apuesta por un particular y pagar los premios en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, debe ser calificada partiendo de las actividades que realiza la recurrente, incluso tomando en cuenta el contenido del artículo 15 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la fecha del reparo y los períodos investigados, relativo a la no afectación de la obligación tributaria por circunstancias relativas a la validez de los actos o de la naturaleza del objeto perseguido.
A los fines del análisis del contrato suscrito por el Instituto Nacional de Hipódromos y la recurrente, considera esta Juzgadora pertinente transcribir parcialmente su Cláusula Primera, que establece:
“CLÁUSULA PRIMERA: Del Objeto:
1.1.- EL INSTITUTO autoriza a LA OPERADORA a coordinar en nombre y por cuenta de EL INSTITUTO, dentro y fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, toda la actividad relacionada con los JUEGOS AUTORIZADOS, la cual consiste: (i) Venta de los BOLETOS DE APUESTA; (ii) Recaudación producto de la venta de los BOLETOS DE APUESTAS; (iii) validación de los BOLETOS DE APUESTA por el SISTEMA TOTALIZADOR, en base a los Reglamentos aplicables a los JUEGOS AUTORIZADOS; (iv) Pago de los BOLETOS DE APUESTA ganadores a los APOSTADORES en base al resultado que arrogue (sic) el SISTEMA TOTALIZADOR de acuerdo a los Reglamentos aplicables a los JUEGOS AUTORIZADOS; (v) Entrega del saldo del dinero a EL INSTITUTO, producto de la venta de los BOLETOS DE APUESTA, luego de efectuado el pago a los APOSTADORES ganadores y a la (sic) deducciones a que haya lugar de acuerdo a los términos de este contrato, (vi) Comercialización y mercadeo de los JUEGOS AUTORIZADOS; (vii) Coordinación de la venta de los BOLETOS DE APUESTA en LOS CENTROS HÍPICOS, y PUNTOS DE VENTA REMOTOS; (viii) La Designación de Agentes, factores, representantes de ventas o cualquier otra figura mercantil que decida utilizar como canal de comercialización, quedando facultada para exigirles la prestación de fianzas y avales que garanticen el fiel cumplimiento de las obligaciones que asuman; y (ix) Cualquier otra actividad relacionada con la operación de los JUEGOS AUTORIZADOS.”

De lo anterior se desprende que la operadora se encuentra autorizada para coordinar en nombre y por cuenta del Instituto Nacional de Hipódromos toda la actividad relacionada con los juegos autorizados, entre los cuales se observa: venta de boletos de apuestas así como su recaudación y validación, pagos de los boletos ganadores de acuerdo a lo que arroje el sistema totalizador, entrega de saldos al Instituto Nacional de Hipódromos producto de la venta de boletos, entre otros.
Asimismo, la Cláusula Segunda establece que esta actividad, tiene una vigencia de 10 años prorrogables. En las Cláusulas Tercera y Cuarta, se señala que LA OPERADORA debe entregar al Instituto el producto de la jugada hípica dentro de los 5 días hábiles siguientes al cierre contable de cada mes y debe pagar un derecho de operación que asciende a la cantidad de Bs. 500.000.000,00; mencionando entre otros aspectos, la forma cómo se deben distribuir las cantidades recibidas en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, en lo que se refiere a Premios, Impuesto sobre la Renta, Comercialización, Servicios on line, Publicidad y Mercadeo, Gastos administrativos y operativos, Ingresos de operadora antes de Impuesto sobre la Renta y aporte a EL INSTITUTO.
De tal forma que, esta Juzgadora estima que no se trata de un mandato sin representación, ni de un mandato con representación, o de un servicio, ya que, en primer lugar resulta contradictorio señalar que se trata de un mandato sin representación, cuando la misma Administración Tributaria señala en el reparo formulado, que el objeto del contrato se realiza en nombre y cuenta del Instituto y en segundo lugar, se evidencia con mediana claridad de la autorización contractual para cumplir los objetivos planteados por el Instituto Nacional de Hipódromos, lo cual hace concluir que se trata de una concesión, que asume por cuenta de un instituto autónomo, en la cual recibe un reembolso de un tres por ciento (3%) para cubrir los gastos administrativos ante la falta de personal calificado, por parte del Instituto Nacional de Hipódromos, quien lo ha manifestado expresamente en el objeto del contrato.
De esta forma, al no estar gravada la actividad realizada por los hipódromos, tampoco debe ser considerada un servicio el ejercicio de la misma actividad que asume un particular en virtud de una concesión, no sólo por el hecho de la concesión misma que representa la delegación de una actividad reservada al Estado, sino porque el legislador lo excluyó al aclarar en el artículo 4, numeral 4, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que ese sistema mutualista que sirve de base para las apuestas hípicas, se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la ley.
En el presente caso, la recurrente, realiza las mismas operaciones que son competencias del Instituto, las cuales conforme a la Ley del Impuesto al Valor Agregado no pueden considerarse un servicio, por lo tanto, resulta errado interpretar que se le puede gravar con el Impuesto al Valor Agregado. En consecuencia, este Tribunal debe declarar la nulidad de la totalidad de las actuaciones fiscales, por cuanto se configuró el vicio de falso supuesto al incluir el Impuesto al Valor Agregado en las actividades que realiza la recurrente en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, por tratarse de una actividad no gravada por cuanto su definición no se subsume en el hecho imponible al no ser un servicio conforme a la ley. Así se declara.
ii) Improcedencia de los intereses por presuntas faltas de retenciones y enteramiento del IVA.-
Los apoderados judiciales de la contribuyente manifiestan que la Administración Tributaria al momento de practicar la fiscalización no investigó lo relativo al cumplimiento de la obligación de su representada como agente de retención, razón por la que no pudo ejercer su derecho a la defensa constituyendo esto una violación a las normas de rango constitucional. No obstante, caso contrario, que este Tribunal considere procedente dichos intereses solicita que sea declarada su nulidad “por cuanto la Administración Fiscal actuante no logró demostrar (…), que los supuestos impuestos no retenidos no fueron eventualmente pagados al Fisco Nacional por parte de los terceros a quienes supuestamente no se les practicó las aludidas retenciones y que con ello se produjo un daño patrimonial al fisco Nacional.”
Por su parte, la representación fiscal estima que, en el presente caso, la Administración Tributaria confirmó diferencias de impuestos a pagar por la cantidad de Bs. 113.707,77 por concepto de débitos fiscales no declarados en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición correspondientes a los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, siendo por ello que la Administración Tributaria determinó intereses moratorios sobre la diferencia de impuesto a pagar, calculados desde el vencimiento del plazo para la autoliquidación hasta la emisión de la Resolución del Sumario Administrativo, en virtud del carácter indemnizatorio de los intereses moratorios en materia tributaria.
Asimismo opina que la recurrente no ha sido violentada en su derecho a la defensa por cuanto a su parecer, ésta siempre contó con la posibilidad de interponer los recursos correspondientes, y por ende, ejercer a plenitud su derecho a la defensa dentro del ámbito del debido proceso.
Al efecto, este Tribunal observa de la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-104 del 29-10-2010 (folios 25 al 52, Anexo “A” expediente administrativo), que la Administración Tributaria objetó a la contribuyente la omisión de la declaración de los débitos generados por la relación contractual que la une a la Junta Liquidadora del INH, en la cantidad de Bs. F. 113.707,77, para los períodos de imposición comprendidos entre julio y diciembre de 2006, ambos inclusive.
No obstante, en virtud de la declaratoria del falso supuesto, por la errada interpretación en la cual incurrió la Administración Tributaria al incluir el Impuesto al Valor Agregado en las actividades que realiza la recurrente en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, se declaran improcedentes los intereses moratorios causados por la referida omisión en la declaración de los débitos generados por la relación contractual que la une a la Junta Liquidadora del INH, en la cantidad de Bs. F. 113.707,77, para los períodos de imposición comprendidos entre julio y diciembre de 2006, ambos inclusive, toda vez que la misma ha resultado improcedente. Así se declara.
iii) Improcedencia de la multa.-
Sobre la improcedencia de la multa y de los intereses moratorios impuestos por la Administración Tributaria, los apoderados judiciales de la recurrente alegan la accesoriedad de los mismos respecto de la obligación principal, y sostienen que al no haberse verificado ilícito material ni formal alguno no podría haber lugar a las multas, en razón de lo que solicitan sean anuladas las mismas por ilegales.
Al respecto, esta sentenciadora, vista la declaratoria efectuada en el primer punto, considera que con relación a la multa impuesta, ésta se anula igualmente, en virtud de la declaratoria del falso supuesto, por la errada interpretación en la cual incurrió la Administración Tributaria al incluir el Impuesto al Valor Agregado en las actividades que realiza la recurrente en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos. Así se declara.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, resulta inoficioso entrar a analizar el último punto atinente a la procedencia o no de la eximente de responsabilidad penal tributaria e improcedencia o no de la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.
VII
DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “IP TOTE VENEZUELA, C.A.”, contra la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0316 de fecha 29 de mayo de 2014, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:
PRIMERO: Se considera PROCEDENTE la declaratoria de Inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-104, de fecha 29-10-2010, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
SEGUNDO: Se ANULA la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2010-104, de fecha 29-10-2010, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la multa y los intereses moratorios calculados con ocasión al reparo efectuado a la recurrente.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.
Se imprimen tres ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas y el tercero a los fines de la notificación de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

Dra. YELIXE JOSEFINA VILLORIA GORRÍN.-
LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-

En el día de despacho de hoy, veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ00082017000133.

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-

ASUNTO: AP41-U-2014-000234