REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 07 de noviembre de 2017 207º y 158º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082017000126 CUADERNO SEPARADO: S/N ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2017-000032 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de Efectos del Acto Recurrido) En fecha 13 de marzo de 2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, los recaudos contentivos del recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado José Alberto Navarro Márquez, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 5.973.470, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.306, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA SAN FELIPE, C.A.,” inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 15 de octubre de 2014, anotada bajo el Nº 21, Tomo 28-A, modificando sus estatutos mediante documento inscrito el dìa 21 de junio de 2016, en la misma oficina de Registro Mercantil, bajo el Nº 41, Tomo 22-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal Nº J-404961321, contra la Providencia Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACO/2016/3583 de fecha 1 de noviembre de 2016 y notificada en fecha 20 de enero de 2017, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Mediante Sentencia Interlocutoria PJ0082017000110 de fecha 05 de octubre de 2017, este Tribunal admitió el presente recurso. Sobre la medida cautelar solicitada por la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional observa: I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En el escrito de interposición de recurso presentado por el ciudadano José Alberto Navarro Márquez, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 5.973.470, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.306, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA SAN FELIPE, C.A.,”, declaró: “…con fundamento en el articulo 270 del vigente Código Orgánico Tributario Solicito en su nombre la suspensión de los efectos del acto administrativo…” Con relación a los requisitos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada la representación judicial de la contribuyente en su escrito recursivo alego: Fumus bonis iuris: Afirma que “…en el caso que nos ocupa, hay razones sobradas para considerar que mi representada está asistida de una fuente de presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el Tribunal a partir de la lectura integra de los alegatos invocados en el escrito recursorio, lo cual damos por reproducidos en esta oportunidad…”. Alega también que “… en el caso de autos –en relación a la presunción del buen derecho- se observa que nuestra pretensión en el presente proceso, es impugnar el acto administrativo que califica a Comercializadora San Felipe, C.A., como Sujeto Pasivo Especial, el cual aún no adquiere firmeza, por lo que estamos alegando que los supuestos previstos en la normativa que se está tomando en cuenta para hacer la referida calificación, no están presentes en la actividad desarrollada por la mencionada empresa…” 1. Periculum in damni: Alega que “… advertimos al Tribunal que de la sola verificación de la situación jurídica de la sociedad mercantil Comercializadora San Felipe, C.A., queda en evidencia que cumple con el requerimiento del fumus boni iuris por cuanto se constata, inclusive mas allá de una presunción, de la existencia de circunstancias que impiden ser calificada como Sujeto Activo Especial. Ciertamente, puede comprobarlo y apreciarlo el Tribunal que la calificación que se hace en la Providencia Administrativa SNAT/INTICERC/DR/ACO/2016/3583 de fecha 01 de noviembre de 2011, esta fundamentada en un falso supuesto de hecho al reconocer que la explotación de un mineral no metálico, como lo es la arena, pudiera ser considerada como la explotación de un metal y, de esa manera, se le está considerando dentro de los supuestos previstos en en la Providencia Administrativa número 0685 de fecha 09 de febrero de 2006…”. Añade que “… Esa circunstancia, es decir, la de permanecer en el tiempo calificada como sujeto pasivo especial, hasta el momento en el cual la decisión que se tome sobre el recurso contencioso tributario interpuesto, quede definitivamente firme, significa que estará ejecutando el contenido de la Providencia Administrativa SNAT/INTICERC/DR/ACO/2016/3583 de fecha 01 de noviembre de 2016 y obligando a mi representada al cumplir deberes formales y materiales relacionados con el impuesto al valor agregado, a lo cual no está obligado, trayendo ese cumplimiento gastos que inciden en su patrimonio…”. II MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo motivo de impugnación Lo cual hace en los siguientes términos: Las medidas cautelares en el contencioso tributario, conforman una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio, dictadas con el objetivo de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un quebranto a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Al entender el carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio de las medidas cautelares sobre todo la suspensión de efectos del acto administrativo no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al análisis exhaustivo que realice el juez contencioso tributario de las bases de los argumentos del solicitante en función de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma. En tal sentido, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario establece: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo ...omissis...” Si bien de la interpretación del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio connotar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en cuantiosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, de presunción de que la pretensión principal será favorable al recurrente, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente. Así bien, debe aclararse que el acto administrativo cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones acreditadas por la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo recurrido, supone una excepción a las presunciones de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata del que gozan los actos administrativos. Tomando en consideración esa circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al contribuyente, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del recurrente sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Finalmente, es necesario destacar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales surja la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos: “Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.” (Resaltado del Tribunal). Ahora bien, en función al planteamiento trascrito previamente y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto es criterio de quien aquí decide, que los requisitos contenidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, solicitada en el presente recurso contencioso tributario. Notifíquese de la presente decisión a las partes. Se imprimen tres ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias, y el tercero a los fines de que sea anexado a la boleta del ciudadano Procurador General de la República. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Superior Suplente, Dra. Yelixe Josefina Villoria Gorrin El Secretario Accidental, Luis Augusto González Fontalvo. CUADERNO SEPARADO: S/N ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2017-000032 YJVG/lag.