TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

207º y 158º

El 22 de noviembre de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.346, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YURAIMA RAISOLYS REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-10.616.538, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del MINISTERIO PÚBLICO, y notificado mediante oficio Nº DGC-49-907 de esa misma fecha, en la cual se decidió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 23 de noviembre de 2017, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7531.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Fundamenta la representación judicial de la querellante, su recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, emanado del Ministerio Público, y notificado mediante oficio Nº DGC-49-907 de esa misma fecha; señalando que participó en el concurso para optar por el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y que luego de haber aprobado el mismo, fue designada el 1º de junio de 2000, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Septuagésima Sexta (76º) con competencia en materia civil adscrita a la Dirección de Salvaguarda del Patrimonio Público del Ministerio Público, e indicó que durante su desempeño dentro de la Institución ocupó diferentes cargos, llegando a desempeñar responsabilidades como Fiscal Superior del estado Miranda y de manera mas reciente, de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales hasta el 12 de septiembre de 2017, fecha en la cual se le notificó del auto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual se le removió y retiró del referido cargo.
Expuso, que el acto objeto de impugnación, esto es la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrita por la ciudadana Eribelth M. Murillo, Directora de Recursos Humanos Encargada del Ministerio Público por delegación de firma del Fiscal General de la República, contenida en la Resolución Nº 240, fecha 28 de agosto de 2017, publicada en Gaceta Oficial Nº 41.225, del 30 de agosto de 2017, por lo cual a su decir, la funcionaria que dictó el acto objeto de impugnación “… no tiene atribuida la competencia para decidir – como en efecto indica que hizo en la notificación de fecha 6 de septiembre de 2017 – la remoción y retiro del cargo de la ciudadana YURAIMA RAISOLYS REYES, ni de ningún otro funcionario del Ministerio Público, pues solo contaba con una delegación de firma cuyo alcance, se insiste, es solo el cumplimiento de una tarea de rutina a fin de descargar de trabajo a la Máxima Representación del Ministerio Público, pero que en modo alguno la habilita para decidir un asunto cuya competencia está legalmente atribuida al Fiscal o la Fiscal General de la República…”.
Alegó, que para el momento en que fue removida y retirada del cargo, la querellante ocupaba un cargo de carrera dentro del Ministerio Público; que ésta se ocupó de aprobar todos los estudios previos requeridos dentro de la Institución para participar en los concursos públicos de oposición destinados a cubrir los cargos de carrera, y que hasta la presente fecha el Ministerio Público no ha convocado a concurso público para provisión de cargos como el que ocupaba su representada, tanto en la materia como en la jerarquía; por lo anterior a su decir, situaba a la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, en una situación de estabilidad transitoria y en consecuencia, no podía ser removida ni retirada hasta tanto el Ministerio Público celebrara concursos para la provisión de fiscales nacionales y ésta participara en los mismos, y al no haberlo hecho y darle tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, el Ministerio Público incurrió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo que a su decir, acarrea la nulidad del acto.
Finalmente solicitó, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del Ministerio Público, y notificado mediante oficio Nº DGC-49-907, de esa misma fecha, en la cual se decidió remover y retirar a la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal del Ministerio Público o a otro de mayor jerarquía, con el respectivo pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de la ilegal separación cargo, hasta su efectiva reincorporación, así como los pagos de bonificaciones de complemento salarial acordados por el Ministerio Público, tales como bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumento de sueldo, primas y otras vacaciones que se hayan ordenado, así como la indexación de las sumas condenadas a pagar.
De igual modo solicitó mediante amparo cautelar que sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido aduciendo que le fueron conculcados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, derivado de la remoción o egreso del cargo de carrera que ocupaba la querellante, previstos en los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
En el caso de autos, se observa que el mismo fue interpuesto el 22 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, identificada al inicio, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YURAIMA RAISOLYS REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-10.616.538, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del MINISTERIO PÚBLICO, y notificado mediante oficio Nº DGC-49-907, de esa misma fecha, en la cual se decidió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.
De la Admisión Provisional.
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional su admisibilidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó de los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Constitucional
Determinada la admisión provisional del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que la representación judicial de la querellante pidió la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del Ministerio Público, del cual aduce haber sido notificado el 16 de septiembre del año en curso, mediante oficio Nº DGC-49-907, del 6 de septiembre de 2017, a través del cual se decidió remover y retirar a la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales. Además indicó, que a su representada le han sido violentados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, derivados del egreso o remoción del cargo de carrera que ocupaba la querellante, en desconocimiento de su estabilidad temporal.
Asimismo manifestó, que “… la presunción de buen derecho en virtud de los citados derechos constitucionales que amparan a la querellante y que en la actualidad están siendo vulnerados; el peligro de daño, que se materializa por los perjuicios profesionales y económicos que le acarrea la ilegal separación de su cargo, dejando de ejercer su cargo como Fiscal y de percibir sueldos y demás beneficios socio económicos así como todos los derivados de la seguridad social y el peligro en la mora que se deriva del transcurso del tiempo que de manera indeterminada e indefinida puede transcurrir hasta la sentencia definitiva, pues la práctica forense nos permite prever lo prolongado en el tiempo de este tipo de juicios, que afectan la efectividad de las resultas del juicio para el ganancioso, de manera que de no acordarse la cautelar solicitada, se configuraría en irreparable el ilegal e inconstitucional daño causado…”.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ha establecido que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de elementos probatorios de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante erigió su pretensión de amparo cautelar en la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, derivados de la remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio que venía desempeñando en la Fiscalía 12 Nacional Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, aduciendo que el peligro en el daño “(…) se materializa por los perjuicios profesionales y económicos que le acarrea la ilegal separación de su cargo, dejando de ejercer su cargo como Fiscal y de percibir sueldos y demás beneficios socio económicos así como todos los derivados de la seguridad social y el peligro en la mora que se deriva del transcurso del tiempo que de manera indeterminada e indefinida puede transcurrir hasta la sentencia definitiva”; sin sustentar con pruebas fehacientes en esta fase cautelar el riesgo inminente de la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación, habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado, sino que el mismo debe probarse que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría a los peticionantes un daño irreparable, razón por la cual resulta improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, por cuanto se está examinando una pretensión cautelar constitucional; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus respectivos derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.

De la caducidad de la presente acción
Finalmente, siendo que en el caso de autos se declaró la improcedencia del amparo constitucional solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos y en tal sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del MINISTERIO PÚBLICO, y notificado según sus dichos el 12 de septiembre de 2017, mediante oficio Nº DGC-49-907, de esa misma fecha, a través del cual se decidió remover y retirar a la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, tal y como se desprende de los documentos consignados con el escrito libelar identificados con los anexos “B” y “C”. -Vid folios veintiséis (26), al treinta (30) del expediente judicial.-
Ello así, debe destacar esta Juzgadora que ha sido criterio reiterado, que la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal y, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ha sido precisado, ello debido a su aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizado en nuestro sistema democrático y social de Derecho y de justicia, en aras de mantener vigente los valores de justicia, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica que ampara, entre otros, el nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental y, asimismo, en función de las expectativas plausibles o legítimas de la parte querellante, que atienden a la necesidad de mantener la paz social entre los usuarios de Justicia, tal y como lo ha establecido en su criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe este Tribunal, verificar el lapso de caducidad aplicable a la fecha de configurarse el hecho que dio motivo a la interposición de la presente querella, y a tal efecto observa, que a la fecha de configurarse el hecho que dio motivo a la interposición de la presente querella, el cual es el acto contentivo de la remoción y retiro de la querellante, de fecha 6 de septiembre de 2017, contenido en la Resolución Nº 374, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del MINISTERIO PÚBLICO, y notificado mediante oficio Nº DGC-49-907 de esa misma fecha, del cual aduce haber sido notificada el día 12 de ese mismo mes y año, tal como se desprende de los folios 26 al 30 del expediente judicial, así como se indica en el texto del escrito libelar; igualmente, se desprende de las actas que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 22 de noviembre de 2017, de acuerdo al sello húmedo estampado por el Secretario del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor -Vid folio veintitrés (23 vuelto) del expediente judicial;- ello así, este Tribunal considera que el presente recurso fue interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tal razón se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con medida cautelar de amparo y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante que las causales de inadmisibilidad son revisables en cualquier estado y grado de la causa, en consecuencia, cítese al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Notifíquese al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines de que tenga conocimiento de la presente causa. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, identificada al inicio, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YURAIMA RAISOLYS REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-10.616.538, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Encargada del MINISTERIO PÚBLICO, y notificado mediante oficio Nº DGC-49-907 de esa misma fecha, mediante la cual se decidió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3. IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada.
4. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5. NOTIFÍQUESE al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines que tenga conocimiento de la presente causa.
6. Se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2017.
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
EL SECRETARIO ACC.,

MARCO TULIO URIBE G.

En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC.,

MARCO TULIO URIBE G.

YVR/MU/mfd
Exp. 7531