TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _341__
Causa N° 7636-17.
Imputado: JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ.
Defensora Pública Séptima Encargada: Abogada MARÍA ALEJANDRA GRATEROL.
Representante Fiscal: Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito.
Victima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de septiembre de 2017, por la Abogada MARÍA ALEJANDRA GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Séptima Encargada, actuando en representación del imputado JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la referida Ley, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2017, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 06 de septiembre de 2017, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“CUARTO
DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL.
Expuesto como fueron los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, así como se produjo la detención y los elementos de convicción traído por la representación fiscal, como son Acta de Investigación Penal N° 1C-155-17, suscrita por el teniente Vargas Bastidas David Alexander 8GNB), adscrito a la Zona Nº 31, Destacamento de Seguridad y Orden Nº 310 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Acta de Entrevista Testifical, de fecha 03-09-2017, por J.C.F.A. ante la Zona N° 31, Destacamento de Seguridad y Orden N° 310 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Acta de Entrevista Testifical, de fecha 03-09-2017, por J.R.P.S. ante la Zona N° 31, Destacamento de Seguridad y Orden N° 310 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Acta de Investigación Penal, de fecha 04-09-2017, suscrita por el Detective Agregado Luís Mendoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-479, de fecha 04-09-2017, suscrita por el Detective Agregado Luís Mendoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección N° 1724, de fecha 04-09-2017, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Luís Mendoza y Detective Renny Colmenarez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN LA URBANIZACIÓN IUAN PABLO II, MANZANA E7, CASA N° 21, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; informe médico forense N° 4088-17, suscrito por el Dr. José Manuel Vargas, Experto Profesional III, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de GIL VASQUEZ JOSE ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 28.005.651, quien no tiene lesiones.
Se apreciándose los elementos de convicción anteriormente descritos, subsumiéndose el hecho punible en la disposición penal del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra previsto y sancionado en el artículo 111 Único Aparte de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones y el delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas y la circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de la flagrancia, toda vez que la aprehensión del imputado se debió a la orden de allanamiento y al momento de practicarse la misma la referida vivienda según lo estipulado en autorización de allanamiento de fecha 30 de agosto de 2017, emitida por la ABG. LISBETH DEL VALLE BRICEÑO, Juez de control N° 01 del tribunal de primera instancia, en funciones de control del circuito judicial penal del estado Portuguesa; le indicamos el motivo de la comisión, de igual forma el referido ciudadano fue identificado como GIL VASQUEZ JOSE ENRIQUE,…. Posteriormente se procedió a buscar dos (02) testigos presenciales para dar inicio a la visita domiciliaria, encontrando a los ciudadanos J.R.P.S y J.C.F.A seguidamente se procedió a dar inicio a la inspección del inmueble, donde el SARGENTO MAYOR DE TERCERA ARENAS PEROZA JOSE GREGORIO, encontró en uno de los cuartos dentro de una cesta de ropa color morado un artículo explosivo denominado bomba lacrimógena color negro con blanco modelo APG-111 de fabrica Venezolana por la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) y para ese momento fungió como testigo presencial el ciudadano J.R.P.S, de inmediato se procedió a colectar dicha evidencia, continuando con la revisión minuciosa de la casa momento cuando el SARGENTO MAYOR DE TERCERA CASARES BARRIOS WILYS ROYER revisaba por la parte trasera de la casa determino que se encontraba un escaparate fabricado en material MDF color madera y en la parte superior dentro de uno de los compartimiento se encontraba un facsímil de arma de fuego tipo pistola, adaptado a calibre 9 mm, sin cartuchos el cual para el momento estaba envuelto con en cinta adhesiva color negro, y para ese momento fungió como testigo presencial el ciudadano J.C.F.A, de inmediato el efectivo militar colecta la evidencia, seguidamente se le pregunta al ciudadano Gil VASQUEZ JOSE ENRIQUE, porque motivo tiene los elementos incautados, quien responde que eso lo tiene desde hace tiempo, por tal motivo se le indico que a partir de la presente fecha y hora quedaba detenido por incurrir en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley para Desarme y el Control de Armas y Municiones, Así se Califica.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas policial, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido de Posesión Ilícita de Arma de Guerra previsto y sancionado en el artículo 111 Único Aparte de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones y el delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, la cual prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales Io, 2o y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del delito imputado, razón quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones expuestas este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Función de Control N° 3 en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Público del delito de Posesión Ilícita d Arma de Guerra previsto y sancionado en el artículo 111 Único Aparte de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones y el delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
TERCERO: Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Publico ha indicado que tiene experticias que practicar.
CUARTO: se declara sin lugar lo peticionado por la defensa de la nulidad del acto por cuanto el ministerio público no respetó el articulo al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, las preguntas realizada al imputado no debe ser subjetivas o capciosas; toda vez que el tribunal como director del proceso ordenó a la representación fiscal a reformular la pregunta y abstenerse de realizar preguntas subjetivas o capciosas, reformulando la pregunta el Ministerio Publico.
QUINTO: Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión la Comandancia General de Policía de Guanare Estado Portuguesa. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar.
SÉPTIMO: Se acuerda las copias solicitadas por la fiscalía del Ministerio Publico y por la defensa.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARÍA ALEJANDRA GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Séptima Encargada, actuando en representación del imputado JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
CONSIDERACIÓN ES PE HECHO Y DE DERECHO QUE SURGEN DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO CELEBRADA
En fecha: seis (06) de Septiembre del dos mil diecisiete (2017), tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación de mi representado antes mencionado, promovida por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde se le imputó la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones y el Delito de uso de Facsímil de Arma de Fuego Previsto y sancionado en el Artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones. Iniciada la audiencia, el representante del Ministerio Público solicitó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 ejusdem y la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Siguiendo con la audiencia, esta defensa técnica solicita que se desestime la precalificación jurídica esgrimida por el Ministerio Público, solicitando igualmente que se desestime la medida privativa de libertad considerando que no están llenos los requisitos previstos en nuestro, ordenamiento jurídico, considerando esta defensa que no hay suficientes elementos de convicción y no hay peligro de fuga y en base a tales argumentos, al observar que existen vicios en los actos de investigación penal, en virtud DE QUE EN LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO REALIZADA AL ARTIFICIO; INDICA QUE ESTÁ DESPROVISTA DE LA ESPOLETA, NO INDICANDO SI ESTO AFECTA O NO SU FUNCIONAMIENTO COMO ARMA GUERRA, SIN DETERMINAR SU RESULTADO DE PELIGROSIDAD. En consecuencia, solicitó una nueva experticia de reconocimiento a los fines de establecer la funcionabilidad de dicho artificio del Arma de Guerra
No obstante, se observa en las actas de investigación Penal que a mi defendido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con los hechos narrados por el Ministerio Público; lo cual causa una incertidumbre respecto a la realidad de los presuntos hechos.
CAPITULO III
DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
En dicha audiencia el Ministerio Público, solicitó en contra de mí defendido la Privación Preventiva de la Libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes.
Por esta razón, la petición realizada se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, ya que en su decisión del Tribunal consideró la existencia de:
a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, señalando que el hecho punible está probado no siendo suficiente lo mencionado para precalificar el delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones y el Delito del uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
b) No se encuentran fundados los elementos de convicción para estimar la gravedad del hecho, punible de mi representado.
c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de ella familia, de sus negocios; o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
omissis
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada"; circunstancias estás que no fueron tomadas en consideración por la jueza en el presente caso.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa cómo lo es la privación judicial preventiva, de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.
En las investigaciones en materia Penal se determina como primer paso, detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya qué en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para determinar la gravedad del hecho punible y establecer la responsabilidad del autor del delito de Posesión ilícita de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones y el Delito del uso de Facsímil de Arma de Fuego Previsto y sancionado en el Artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones; para lo cual se necesita un cúmulo de indicios que hagan presumir, la comisión de dicho delito.
Sin embargo, al realizar un análisis, de la decisión dictada, la ciudadana Juez consideró que se encontraban llenos, los extremos exigidos en dicho precepto legal y al efectuar un análisis de las actas de investigación Penal, insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mí, defendido dicha medida cautelar tan extrema, cuando al momento de la aprehensión no se observa una experticia inmotivada referente al grado de peligrosidad de la misma referente: (EL ARTIFICIO; INDICA QUE ESTÁ DESPROVISTA DE LA ESPOLETA, NO INDICANDO SI ESTO AFECTA O NO SU FUNCIONAMIENTO COMO ARMA GUERRA, SIN DETERMINAR SU RESULTADO DE PELIGROSIDAD).
Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fine estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. "
Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable....''
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación corcel hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal, específica es exigida por el procero, debe imponerse y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.
CAPÍTULO IV
EL PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido José Enrique Gil Vásquez, ya identificado, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad al ordinal 4° de dicho artículo 439, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Tres del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en la causa descrita con la nomenclatura: 1CS-12.643-2017, en fecha 06 de Septiembre de 2017, en virtud de haberse decretado en contra de mi representado, medida privativa judicial de libertad.
En consecuencia, esta Defensa solicita la Admisión del Recurso, que el mismo sea declarado con Lugar conforme a Derecho y sean decretadas a favor de mi defendido, medidas cautelares; sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de septiembre de 2017, por la Abogada MARÍA ALEJANDRA GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Séptima Encargada, actuando en representación del imputado JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la referida Ley, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la defensa solicitó ante la Jueza de Control, la desestimación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, por cuanto en la experticia de reconocimiento técnico realizada al artificio explosivo (bomba lacrimógena), se indica que está desprovista de la espoleta, no indicando si esto afecta o no su funcionamiento como arma de guerra, sin determinar su resultado de peligrosidad.
2.-) Que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su defendido “no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con los hechos narrados por el Ministerio Público”.
3.-) Que la Jueza de Control no desglosó los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por acreditada la presunción de peligro de fuga.
Por último, solicita la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación y se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así planteadas las cosas por la recurrente y a los fines de darle respuesta a cada uno de sus alegatos referidos a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:
1.-) Acta de Investigación Penal Nº 1C-155-17de fecha 03/09/2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que dejan constancia que en esa misma fecha siendo las 06:00 am., salieron en comisión con destino a una vivienda ubicada en la manzana E7, casa Nº 21, de la Urb. Juan Pablo II de la ciudad de Guanare, estado Portuguesa, con el fin de practicar un allanamiento según orden de fecha 30/08/2017 emitida por la Jueza de Control Nº 01, Abg. Lisbeth Briceño. Al llegar al sitio indicado, fueron atendidos por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, ingresando a la vivienda en compañía de dos (2) testigos identificados como JRPS y JCFA, logrando hallar en uno de los cuartos dentro de una cesta de ropa de color morada, un artefacto explosivo denominado bomba lacrimógena de color negro con blanco modelo APG-111 de fabricación Venezolana por la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) y en la parte trasera de la casa donde se encontraba un escaparate fabricado en material MDF de color madera, en la parte superior dentro de uno de los compartimientos, un facsímil de arma de fuego tipo pistola, adaptado al calibre 9 mm, sin cartuchos, envuelto con cinta adhesiva color negro, quedando dicho sujeto aprehendido y los objetos incautados (folio 02).
2.-) Acta de Imposición de Derechos levantada al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en fecha 03/09/2017 (folio 03).
3.-) Actas de entrevistas testificales levantadas a los ciudadanos JCFA y JRPS (identidades reservadas), quienes sirvieron de testigos instrumentales del procedimiento practicado (folios 04 y 05).
4.-) Acta de Investigación de fecha 04/09/2017, donde se indica que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, no presenta registro policial ni solicitud alguna (folio 10).
5.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 479 de fecha 04/09/2017, practicada a un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria comúnmente denominada (chopo), con características semejantes a un arma de fuego tipo pistola; y un (01) artificio explosivo denominado bomba lacrimógena, elaborada en material sintético y metal, color negro, desprovisto de su espoleta, la cual es utilizada para activar la misma, presenta una etiqueta identificativa donde se lee pg-111, CAVIM, ARTIFICIO, fabricada en la República Bolivariana de Venezuela, en la parte superior presenta un epígrafe donde se lee: M-34/37 (folio 11).
6.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas donde se indican los objetos que fueron incautados en el procedimiento (folio 12).
7.-) Inspección Nº 1724 de fecha 04/09/2017 practicado en UNA VIVIENDA UBICADA EN LA URB. JUAN PABLO II, MANZANA E7, CASA N21, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 13).
8.-) Fijación fotográfica de fecha 03/09/2017, donde se dejó constancia del sitio donde fueron hallados los objetos incautados (folios 15 al 17).
9.-) Orden fiscal de inicio de investigación de fecha 03/09/2017 (folios 18 y 19).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la comisión policial al practicar el procedimiento de allanamiento en la vivienda del ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, incautó en uno de los cuartos dentro de una cesta de ropa de color morada, un artefacto explosivo denominado bomba lacrimógena de color negro con blanco modelo APG-111 de fabricación Venezolana por la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) y en la parte trasera de la casa donde se encontraba un escaparate fabricado en material MDF de color madera, en la parte superior dentro de uno de los compartimientos, un facsímil de arma de fuego tipo pistola, adaptado al calibre 9 mm, sin cartuchos, envuelto con cinta adhesiva color negro.
Con base en los objetos de interés criminalístico incautados por la comisión militar, la Jueza de Control calificó la aprehensión del ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la referida Ley.
Ahora bien, en cuanto al primer delito imputado al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, referido a la POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, oportuno es destacar, que la Jueza de Control se fundamenta en el artefacto explosivo denominado bomba lacrimógena de color negro con blanco modelo APG-111 de fabricación Venezolana por la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), que le fuera incautada al imputado en su vivienda; siendo relevante transcribir el contenido del artículo 111 en cuyo único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, dispone lo siguiente:

“Artículo 111. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.
Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años”.

Dicha norma hace referencia a las armas de guerra, que son de uso privativo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y son utilizadas con el objeto de defender la soberanía nacional, mantener la integridad territorial y el orden constitucional.
Con base en lo anterior, y de la interpretación empleada por la Jueza de Control, no puede confundirse un arma de guerra, con una bomba lacrimógena, la cual es considerada como un arma no letal o de letalidad reducida.
Al respecto, la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones dispone en el artículo 3, numeral 22, lo siguiente:

“Artículo 3. Definiciones. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: …omissis…
22.- Armas no letales: comprende aquellas armas o tecnologías que han sido específicamente diseñadas para incapacitar o inmovilizar a una o varias personas, minimizando la posibilidad de causarle la muerte o lesiones permanentes, así como daños a bienes y al medio ambiente.
…”

Por su parte, en el artículo 6 de la mencionada ley, se establece:

“Artículo 6. Otras armas. Las armas y municiones no letales o de letalidad reducida, las armas impulsoras, los arpones, y demás armas no contempladas expresamente en esta Ley, serán clasificadas, controladas y reguladas por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, por medio de los reglamentos que se creen al respecto”.

Con base en lo anterior, y con la finalidad de aclarar el punto analizado, se debe considerar como “otras armas”, aquellas que por sus características y uso, no están incluidas en la clasificación de “armas de guerra”, las cuales solo pueden ser importadas, exportadas, fabricadas, ensambladas, almacenadas, transportadas, bajo la autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
De modo, que en materia de armas no letales, la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones hace una remisión expresa al respectivo Reglamento.
De allí, que el Reglamento de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, publicado en Gaceta Oficial Nº 6129, Extraordinario del 08 de abril de 2014, dispone entre las armas para uso de los Órganos de Seguridad Ciudadana y Cuerpos de Seguridad, lo siguiente:

“Artículo 117
Municiones Permitidas para Uso Policial
El Órgano Competente en materia de control de armas y municiones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana autorizará las solicitudes de adquisición municiones, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin.
Las municiones de uso policial serán las siguientes:
…omissis…
De Carga Operativa:
1. Cartuchos calibre .38" SPL punta ojival o semi- troncocónica enchaquetada expansiva.
2. Cartuchos calibre 37/38 mm no letales o de letalidad reducida.
3. Cartuchos calibre 12, no letales o de letalidad reducida, propulsores y con perdigones de plomo de tres (3) y cuatro (4) en boca.
4. Cartuchos para las Armas Especiales debidamente autorizados por el Órgano Competente en materia de control de armas y municiones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, destinados única y exclusivamente para los grupos especiales.
5. Cualquier otro tipo de munición para uso policial aprobada y autorizada por el Órgano Competente en materia de control de armas y municiones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
6. Las armas y municiones no letales o de letalidad reducida, deben estar aprobadas y autorizadas por el Órgano Competente en materia de control de armas y municiones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa presentación de estudio científico, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).” (Subrayado de la Corte)

“Artículo 118
Armas y Municiones no letales o de letalidad reducida
Son armas y municiones no letales o de letalidad reducida, el medio específicamente diseñado y principalmente empleado para incapacitar, minimizando la probabilidad de causar daños permanentes a personas, materiales y medio ambiente; se caracterizan esencialmente por no ser concebidas para matar o destruir.
Las armas y municiones no letales o de letalidad reducida deben estar aprobadas y autorizadas por el Órgano Competente en materia de control de armas y municiones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa presentación de estudio científico emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).” (Subrayado de la Corte)

“Artículo 119
Clasificación de las Armas y Municiones no letales o de letalidad reducida
Las armas y municiones no letales o de letalidad reducida se clasifican en:
1. Lacrimógeno-Irritante de piel y mucosas (CS y OC). Aquella sustancia química, para el uso directo, poco contaminante, que permite controlar a individuos o muchedumbre, puede ser utilizados en recipientes a presión o en artificios. Pueden provocar irritaciones temporales.
2. Pistola de Impulsos Eléctricos. Aquella arma para el uso directo, permite controlar a individuos actuando sobre el sistema nervioso central. Pueden provocar molestia transitoria y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento.
3. Carabinas y Escopeta de munición de impacto o gas lacrimógeno. Aquella arma para el uso directo, que permite controlar a individuos o muchedumbre, dependiendo de la distancia y la zona en la cual se apliquen, que pueden emplear municiones lacrimógenas o de impacto. Pueden provocar contusiones si es disparado a corta distancia.
4. Granada Aturdidora, de luz y sonido: Aquella utilizada para uso directo, que permite controlar a individuos o muchedumbre; dependiendo de la distancia pueden provocar contusiones y lesiones.” (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, dado que la bomba de gas lacrimógeno es considerada como un arma con fines disuasivos o de control del orden público, empleadas por órganos de seguridad del Estado con funciones policiales, para dispersar manifestaciones o conglomerados de personas, así como para disturbios o alteraciones de carácter local o regional, es por lo que el objeto incautado no encuadra dentro de la definición de armas de guerra.
Así las cosas, es de considerar, que el gas lacrimógeno es un compuesto químico que se utiliza para incapacitar temporalmente mediante la irritación de los ojos o del aparato respiratorio. Estos gases se suelen disparar en botes que emiten gas a un ritmo fijo.
Pese a ser un arma química, las bombas lacrimógenas suelen ser el método utilizado para disolver protestas violentas y dispersar multitudes, y se utilizan en casi todos los países, sin ser consideradas armas de guerra, sino que son armas no letales que se utilizan como forma de dispersar o resolver de manera pacífica situaciones en donde una multitud se descontrola, aunque eso no la hace inocua.
Estas bombas o granadas, también conocidas como gases lacrimógenos aunque no vienen en ese estado, se componen de una serie de químicos que actúan como irritantes en las personas, y son consideradas armas no letales, pues en condiciones normales de uso, no están diseñadas para ocasionar la muerte.
Valga la consideración, que en el presente caso, consta expresamente en la experticia de reconocimiento técnico Nº 479 practicada a la bomba lacrimógena (folio 11), que la misma se encontraba desprovista de su espoleta, la cual fue utilizada para activar la misma. De modo, que dicha arma no letal, cuando fue hallada en la vivienda del imputado, ya se encontraba inactiva.
Además, en sustento de todo lo anterior, es de mencionar, que si bien las bombas lacrimógenas son consideradas expresamente por el Reglamento de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como armas no letales o de letalidad reducida, le corresponde únicamente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana conforme a la Ley, el control de las armas y municiones, incluso las que son clasificadas como de uso policial, y que le son asignadas a las funcionarias o funcionarios de los Órganos de Seguridad Ciudadana y Cuerpos de Seguridad del Estado, con funciones policiales, para el cumplimiento de sus funciones.
A tal efecto, dispone el artículo 8 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo siguiente:

“Artículo 8. Competencia. La Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a través de las instancias designadas por ella, tendrá la competencia exclusiva para autorizar la fabricación, importación, exportación y comercialización de armas de todo tipo, reservándose la potestad de crear acuerdos de fabricación, tecnológicos, de desarrollo, mantenimiento y suministro con otras instituciones o empresas nacionales e internacionales, en virtud de los convenios o acuerdos que determine el Estado venezolano; otorgar, suspender y revocar los permisos de porte, tenencia, traslado, transporte, depósito, almacenamiento y dotación de armas de fuego y municiones en todo el territorio nacional, de acuerdo con las normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento.
Asimismo, compete a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana las actividades de registro, control, fiscalización, confiscación y destrucción de las armas de fuego y municiones que se encuentren dentro del territorio de la República.”

Por lo que la única conducta que se le puede moralmente reprochar al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, es la de no haber cumplido con el deber ciudadano de devolver dicha arma no letal a los órganos de seguridad del Estado, más no la de atribuírsele un tipo penal, por cuanto como ya se dijo, el arma no letal incautada (bomba lacrimógena), no encuadra dentro las previsiones del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como para calificar el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, ni en ninguno de los tipos penales contemplados en la referida Ley, a saber:
-Imprudencia o descuido sobre las armas de fuego (Art. 108).
-Descarga de armas de fuego en lugares habitados o públicos (Art. 109).
-Falsificación de permisos de porte o tenencia (Art. 110).
-Posesión ilícita de arma de fuego (Art. 111).
-Porte ilícito de arma de fuego (Art. 112).
-Porte de arma de fuego en lugares prohibidos (Art. 113).
-Uso de facsímil de arma de fuego (Art. 114).
-Uso indebido de armas orgánicas (Art. 115).
-Modificación de armas de fuego (Art. 116).
-Alteración de seriales y otras marcas (Art. 117).
-Recarga de municiones (Art. 118).
-Alteración de municiones (Art. 119).
-Reactivación de armas inutilizadas (Art. 120).
-Sustracción de arma de fuego o municiones en resguardo (Art. 121).
-Introducción de arma de fuego o municiones en centros penitenciarios (Art. 122).
-Fabricación ilícita de armas de fuego y municiones (Art. 123).
-Tráfico ilícito de armas de fuego (Art. 124).

De modo, que estima esta Corte, que la imputación efectuada al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es lesiva del derecho al debido proceso y a la defensa del imputado por violación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho delictivo que no se encuentre previsto o vigente en la ley penal como delito o falta, ni por una conducta que no se encuadre en ningún tipo penal (nullum crimen nulla poena sine lege).
El principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en el artículo 49 ordinal 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va referido a una garantía que otorga el ordenamiento jurídico a todas las personas sujetas a un proceso penal, a no ser juzgados por delito y faltas que no estén establecidos en la ley, previamente a la comisión del hecho imputado (nullum crimen nullum poena sine legem), principio fundamental éste que no fue acatado por la instancia al momento de decretar la medida de coerción personal, pues uno de los delitos en que se funda, no se encuadra en la conducta desplegada por el imputado, lo cual indudablemente ocasionó, un quebrantamiento real, cierto y efectivo, de los derechos a la defensa, al debido proceso que entre otras garantías encierra el principio general de legalidad de los delitos y de las penas.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1744 de fecha 09/08/2007, señaló lo siguiente:

“... Como punto de partida, debe afirmarse que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(...)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras -y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
(...)
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege) (...) En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL (...) Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas...”.

Con base en las consideraciones arriba efectuadas, a criterio de esta Alzada, con fundamento en lo contenido tanto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como en su Reglamento, lo ajustado a derecho es desestimar el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza de Control, respecto a la POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, al poseer una bomba lacrimógena considerada como un arma no letal o de letalidad reducida, desprovista de su espoleta la cual es utilizada para activar la misma, no se encuadra en ninguno de los tipos penales sancionables en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia, se declara CON LUGAR el primer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-
En cuanto al segundo alegato formulado por la recurrente, referido a que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su defendido “no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con los hechos narrados por el Ministerio Público”, esta Corte observa, que del Acta de Investigación Penal se desprende, que los funcionarios militares logran incautarle al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en el interior de su vivienda, un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola, adaptado al calibre 9 mm, sin cartuchos, envuelto con cinta adhesiva color negro, la cual fue sometida a la respectiva experticia de reconocimiento técnico, en donde expresamente se indicó:

“Un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, comúnmente denominada (chopo), con características semejantes a un arma de fuego tipo pistola, fabricada en metal, con empuñadura elaborada en madera cubierta de material sintético de color negro (teipe), su mecanismo se compone de cañón con una longitud de 06 centímetros y un diámetro de 2 cm de longitud, en la parte superior posee un niples enroscable la cual funge como recamara, en su interior presenta un segmento de cabilla de 13 cm de longitud, y posee su punta aguda, con un resorte unido a la misma, la cual funciona como una aguja percutora. La pieza se halla en regular estado de uso y conservación.
CONCLUSIONES:
01.- Que la pieza mencionada en su estado y uso original, puede causar lesiones de menor o mayor gravedad, incluso la muerte, dependiendo de los impactos rasantes y/o perforantes producidos por la misma, asimismo puede ser utilizada por personas inescrupulosas como un objeto contuso, así como para amedrentar y obtener un determinado propósito.”

Con base en dichas actas de investigación, la Jueza de Control acogió la imputación fiscal del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Al respecto, oportuno es saber diferenciar, lo que se entiende por facsímil de arma de fuego y lo que constituye un arma de fuego no industrializada o de fabricación rudimentaria.
A tal efecto, dispone el artículo 3 numeral 23 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo siguiente:

“Artículo 3. Definiciones. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: …
23.- Facsímil de arma de fuego: Comprenden todos aquellos instrumentos que, sin ser un arma genuina y por sus características estructurales, constituye una perfecta imitación o reproducción de una arma de fuego verdadera.”

Por lo que un facsímil de arma de fuego, es una imitación, copia o reproducción casi idéntica de un arma de fuego verdadera, como ocurre con las armas falsas o de juguetes.
Mientras que las armas no industrializadas o de fabricación rudimentaria, se encuentran establecidas en el artículo 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como armas de fuego distintas a las de guerra, que son inventadas, elaboradas, modificadas, reformadas o improvisadas, sin cumplir con los controles de fabricación industrial y registros oficiales respectivos.
En el presente caso, se desprende de la experticia de reconocimiento técnico practicada, que al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ se le incautó un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, comúnmente denominado (chopo), con características semejantes a un arma de fuego tipo pistola, que en su estado y uso original, puede causar lesiones de menor o mayor gravedad, incluso la muerte; por lo que se está en presencia de un arma de fuego no industrializada, mas no de un facsímil de arma de fuego.
De modo, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es imputarle al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual dispone:

“Artículo 111. Posesión ilícita de arma de fuego. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años”.

En consecuencia, se modifica la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.-
Con base en lo anterior, en el presente caso, se encuentran acreditados los requisitos contenidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el fumus bonis iuris, al existir un hecho punible no prescrito, que tiene asignada pena privativa de libertad, y suficientes elementos de convicción para estimar la autoría del ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en su segundo alegato. Así se decide.-
Por último, alega la recurrente que la Jueza de Control no desglosó los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por acreditada la presunción de peligro de fuga. Al respecto, esta Alzada procederá a examinar si en el presente caso está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso.
Bajo tales consideraciones, esta Corte observa lo siguiente:
- Que el delito imputado al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ consistente en la POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tiene asignado una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión.
- Que en el presente caso, no se configura la presunción de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, por cuanto la pena asignada al delito imputado al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, no excede de los diez (10) años de prisión.
- Que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ no presenta registro policial ni solicitud alguna, según el Acta de Investigación de fecha 04/09/2017.
Con base en lo anterior, le asiste la razón a la recurrente en su tercer alegato, por lo que se acuerda imponerle al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran. Así se decide.-
De las consideraciones anteriormente señaladas, se acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de septiembre de 2017, por la Abogada MARÍA ALEJANDRA GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Séptima Encargada, actuando en representación del imputado JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ; MODIFICÁNDOSE el fallo impugnado en cuanto a la precalificación jurídica del delito atribuido por la Jueza de Control consistente en USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, imputándosele al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, únicamente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; DESESTIMÁNDOSE el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y REVOCÁNDOSE la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretándosele al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem. Así se decide.-
De igual manera, se ACUERDA que el Tribunal de Control aplique el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, vista la entidad del delito acogido el cual no excede de ocho (08) años de privación de libertad en su límite máximo. Así se decide.-
Por último, se ordena REMITIR la presente causa inmediatamente al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley, y ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14º de septiembre de 2017, por la Abogada MARÍA ALEJANDRA GRATEROL, en su condición de Defensora Pública Séptima Encargada, actuando en representación del imputado JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ; SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en cuanto a la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, imputándosele al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, únicamente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TERCERO: Se DESESTIMA el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, al poseer una bomba lacrimógena considerada como un arma no letal o de letalidad reducida, desprovista de su espoleta la cual es utilizada para activar la misma, no se encuadra en ninguno de los tipos penales sancionables en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; CUARTO: Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se le decreta al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ, la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem; QUINTO: Se ACUERDA que el Tribunal de Control aplique el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, vista la entidad del delito acogido el cual no excede de ocho (08) años de privación de libertad en su límite máximo; y SEXTO: Se ordena REMITIR la presente causa al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley y ejecute el fallo aquí dictado.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 7636-17.
LERR/.-