TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 345
Causa Nº 7570-17
Recurrente: Defensor Privado, Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO.
Representante Fiscal: Abogado ANDRES JOSE RAMOS HERRERA, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público con Competencia para intervenir en las Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito.
Imputados: JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ.
Delitos: ROBO AGRAVADO.
Víctimas: INDUSTRIAS VETERINARIAS (INVET C.A.).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 27 de Julio de 2017, el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado del imputado JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que no se pronuncio sobre las excepciones propuesta por la defensa técnica, se admitió la acusación fiscal en contra del imputado JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal, admitiendo todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica, ordenando la apertura a juicio oral y público, ratificando la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 16 de octubre de 2017 se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 19 de julio de 2017, el Tribunal Control N° 04, Extensión Acarigua, dictó auto de apertura a Juicio Oral y Público, en los siguientes términos:
“…En la presente causa penal fueron aprehendidos y luego presentados por ante este Tribunal de Control No. 04 que se encontraba en funciones de guardia, los ciudadanos: 1).- YHON DARWIN DUADAMEL PÉREZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.928.843, 2).- HENRY RAUL TERAN, titular de la cédula de identidad No. V-22.098.121, y 3).- EUSTOQUIO JOSE GUEVARA, titular de la cédula de identidad No. V-26.167.839, realizándose la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, en fecha: 07-06-2016, oportunidad en la cual este mismo Tribual de Control decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, ordenándose su reclusión en la Comisaría Policial No. 02 del Municipio Páez, Acarigua Estado Portuguesa, sin embargo, en fecha posterior el imputado: EUSTOQUIO JOSE GUEVARA, titular de la cédula de identidad No. V-26.167.839, fue trasladado para el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO), ubicado en la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, quedando los otros dos imputados en la Comisaría Policial No. 02 del Municipio Páez, esto trajo como consecuencia, que la Audiencia Preliminar fijada en la causa a partir de la presentación de la Acusación Fiscal, no había podido realizarse debido a la falta de traslado del co-imputado ya identificado desde el referido Centro Penitenciario, perjudicando indirectamente a los otros dos imputados: YHON DARWIN DUADAMEL PÉREZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.928.843 y HENRY RAUL TERAN, titular de la cédula de identidad No. V- 22.098.121, quienes si han sido trasladados hasta la sede del Circuito Judicial Penal cada vez que se ha fijado la Audiencia Preliminar, por tal razón, en esta ocasión y previa solicitud de las partes actuantes, el Tribunal de Control acordó
SEGUNDO: Se Admiten Totalmente las Pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público en su Escrito Acusatorio, por ser lícitas, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9o del Código Orgánico Procesal Penal, y por haber sido incorporadas al proceso de manera lícita y conforme al principio de libertad probatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 y 182 del mismo Código Adjetivo Penal.
TERCERO: Se Admiten Totalmente las Pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, por ser lícitas, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9o del Código Orgánico Procesal Penal, y por haber sido incorporadas al proceso de manera lícita y conforme al principio de libertad probatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 y 182 del mismo Código Adjetivo Penal, y respecto de la Defensa Pública, se deja expresa constancia de que la misma no ofreció pruebas para ser incorporadas al Juicio Oral y Público.
CUARTO: Se Admite Totalmente la Calificación Jurídica Provisional dada a los hechos en el Escrito Acusatorio Fiscal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio de la Empresa Industria Veterinaria INVET C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Revisión de Medida Privativa de Libertad formulada en el curso de la Audiencia Preliminar tanto por la Defensora Pública, abogada LILA TORREALBA, como por el Defensor Privado, abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, por considerar que en el presente caso no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la Medida Privativa de Libertad dictada por el Tribunal de Control en su oportunidad legal correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal.
SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Cambio de Calificación Jurídica formulada tanto por la Defensora Pública, abogada LILA TORREALBA, como por el Defensor Privado, abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, por cuanto, en el presente caso concreto sería necesario referirse al fondo de la causa y entrar a analizar y valorar los elementos probatorios ofrecidos para poder determinar si se cambia o se mantiene la misma Calificación Jurídica Provisional dada a los hechos, lo cual se encuentra expresamente prohibido por tratarse de una materia que corresponde exclusivamente al Juicio Oral y Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEPTIMO: Los Hechos ocurridos en la presente causa son los siguientes: En fecha 1o de Junio de 2016, en horas de la mañana, sujetos desconocidos portando arma de fuego, ingresaron a las instalaciones de la EMPRESA INDUSTRIA VETERINARIA INVERT CA, donde bajo amenaza de muerte someten al ciudadano GIOVANNY GUEVARA, (vigilante de guardia) para luego proceder a amordazarlo, y así poder sustraer NUEVE (09) CPU GENERICOS, QUINCE (15) MONITORES MARCA SAMSUNG, DIEZ (10) TECLADOS, QUINCE (15) MOUSE, TRES IMPRESORAS MULTIFUNCIONAL, MARCA HP, DOS (02) CALCULADORAS DE CONTABILIDAD, TRES (03) PROTECTORES DE REGULACIÓN DE VOLTAJE, DIEZ (10) UPS, DOS (02) AIRES ACONDICIONADOS DE VENTANA MARCA SAMSUNG DE 1800 BTU, DOS (02) AIRES ACONDICIONADOS DE VENTANA MARCA LG DE 24000 BTU, UNA NEVERA MARCA FRIGILUX, UNA MAQUINA DE SOLDAR MARCA CEBORA, MIL FRASCOS DE YODEFESAX IOOML, huyendo luego con rumbo desconocido, procediendo el ciudadano LEON BUETTNER OSWALDO RAFAEL, Representante Legal de la empresa a interponer la respectiva denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, logrando la aprehensión de los ciudadanos: HENRY RAUL TERAN, JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ Y EUSTOQUIO JOSE GUEVARA, en fecha: 03-06-2016, en virtud de que los mismos estaban ocultando en el interior de una vivienda ubicada en el Barrio La Constituyente, Calle 02, entre Avenidas 06 y 07, Casa N° 58, Municipio Páez, Acarigua Estado Portuguesa, diversos objetos provenientes del robo cometido en contra de la EMPRESA INDUSTRIA VETERINARIA INVERT CA, pudiendo recuperar los siguientes objetos: UN (01) MICROONDAS, MARCA CAROUSEL, MODELO R-305HW, SERIAL 321525, COLOR BLANCO, UN (01) NEVERA, MARCA LUFERCA, MODELO LV7295WBEO, COLOR BLANCO, SERIAL 14332682268, UN (01) CPU (UNIDAD PROCESADORA DE INFORMACION) COLOR NEGRO, MARCA SAMSUNG, SIN SERIALES, MODELO NO INDICA, UN (01) CPU (UNIDAD PROCESADORA DE INFORMACION) COLOR NEGRO, MARCA NO INDICA, SIN SERIALES, MODELO NEXTEC202, UN (01) CPU (UNIDAD PROCESADORA DE INFORMACION) COLOR NEGRO, MARCA DISCOM, SIN SERIALES, MODELO NO INDICA, UN (01) CPU (UNIDAD PROCESADORA DE INFORMACION) COLOR NEGRO, MARCA AITEG, SIN SERIALES, MODELO NI INDICA, UN (01) CPU (UNIDAD PROCESADORA DE INFORMACION) COLOR NEGRO, MARCA NO INDICA, SIN SERIALES, MODELO NO INDICA, UNA (01) ETIQUETADORA DE TARJETAS IDENTIFICATIVAS PARA ROTULAR, SIN MARCA NI MODELO, UN (01) UPS (UNIDAD PROCESADORA DE SISTEMA ENERGETICO, COLOR NEGRO MARCA APS, SIN SERIALES, MODELO BACK-UPS RS-1500, UNA (01) IMPRESORA, MARCA EPSON, MODELO TXI30, COLOR NEGRO, UNA (01) COCINA ELECTRICA DE UNA ORNILLA, SIN MARCA NI MODELO APARENTE, UNA (01) IMPRESORA MARCA HP, MODELO NO VISIBLE, SERIAL CM297430YD, COLOR NEGRO, UN (01) MONITOR, MARCA SAMSUNG, SIN MODELO VISIBLE, SERIALES CM17N9FS919760N, UN (01) MONITOR, MARCA AOC, SERIALES OYOC4HA017517,MODELOI85LMOOOI3, UN (01) UN MONITOR MARCA SOJO, SERIALES MA7A72CAZ0070I 4,MODELOMT-NIDYLMI 788, UN (01) TECLADO, MARCA GENIUS, MODELO GK080006, SERIALES ZFC933700210, UN (01) AIRE ACONDICIONADO, MARCA LG, MODELO W243CM, COLOR BLANCO TIPO VENTANA, UNA DESMALEZADORA COLOR ROJO Y NEGRO, SIN SERIALES, NI MARCA, UN AIRE ACONDICIONADO, MARCA LG, MODELO NO INDICA, COLOR BLANCO, TIPO VENTANA, UN (01) AIRE ACONDICIONADO, MARCA SAMSUNG, MODELO AW24PIBC, COLOR BLANCO TIPO VENTANA DE 18000 BTU, UN (01) EXTINTOR, COLOR ROJO, MODELO NO INDICA, CAPACIDAD DE 400 PCI, UN (01) EXTINTOR, COLOR ROJO, MODELO A-20-P, CAPACIDAD DE 7 KILOS, UN (01) EXTINTOR, COLOR ROJO, MODELO NO INDICA, SEIAL 9244493 CAPACIDAD DE 9 KILOS, UN (01) EXTINTOR, COLOR ROJO, MODELO SY-0511, SERIAL 450658, CAPACIDAD DE 9 KILOS, logrando determinar con la declaración del testigo presencial de los hechos que los mismos ciudadanos detenidos se encuentran relacionados con la comisión del delito perpetrado en contra de la Empresa ya identificada.
OCTAVO: Respecto a la Medida de Coerción Personal que pesa sobre los acusados de autos, ciudadanos: 1).- YHON DARWIN DUADAMEL PÉREZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.928.843, y 2).- HENRY RAUL TERAN, titular de la cédula de identidad No. V-22.098.121, desde la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, celebrada en fecha: 07-06-2016, observa este Tribunal de Control, que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articuló 458 del Código Penal, y hasta la fecha de celebración de la correspondiente Audiencia Preliminar, no existe ninguna evidencia física, material o testimonial nueva o diferente a las existentes en autos que sirva para acreditar fehacientemente que si han cambiado las circunstancias de hecho o de derecho que dieron origen a la imposición de la Medida Privativa de Libertad en contra de los acusados, antes identificados, por tanto, se considera pertinente, necesario y ajustado a derecho, mantener vigente la misma Medida de Coerción Personal y el mismo Lugar de Reclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.5 del Código Orgánico Procesal Penal.
NOVENO: Ordena La Apertura a Juicio Oral y Público en contra de los acusados de autos, ciudadanos: 1).- YHON DARWIN DUADAMEL PÉREZ, titular de la cédula de identidad No. V-18.928.843, y 2).- HENRY RAUL TERAN, titular de la cédula de identidad No. V-22.098.121, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
DÉCIMO: En la presente causa las partes No Realizaron Estipulaciones de
ningún tipo o naturaleza, conforme a lo previsto en el artículo 184 del referido Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 314.3° Ejusdem.
DÉCIMO PRIMERO: Se Emplaza a las Partes Intervinientes en la presente causa para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer por efecto de la distribución en el lapso legal respectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
DÉCIMO SEGUNDO: Se ordena Remitir al Tribunal de Juicio que corresponda conocer de la causa por efecto de la distribución, todas las actuaciones originales, de conformidad con lo previsto expresamente en el artículo 314 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en lo que respecta a la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio, resulta oportuno y pertinente destacar un extracto de la Sentencia No. 2034, dictada en fecha 29-07-05, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, según la cual:
“...esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio - admisibilidad de la acusación - y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándola a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el articulo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el articulo 26 Constitucional…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado del imputado JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe Abg. SANTIGO IUDICA INCERTO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.136.195, e inscrito en IPSA N° 212435, con domicilio procesal en la Urbanización Bosque De Camoruco sector casa 9=02 en la Ciudad de Acarigua del Municipio Páez, Estado Portuguesa. En mi carácter de defensor de confianza del Imputado, YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ mayor de edad, Titular De La Cédula De Identidad, 18.928.843, domiciliado en Urbanización Villa Del Pilar, Calle 13, Casa Numero 1088(A), del Municipio Araure, Estado Portuguesa, plenamente identificados en Causa Penal, N° PP11- J - 000019, ocurro ante su honorable despacho para interponer Recurso de Apelación, para ante la ilustre corte de apelación del estado Portuguesa, contra la decisión que considero improcedente la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa en audiencia preliminar, y contra auto de Privación de mi representado, lo cual hago amparada en el artículo 439, numeral 4 y 5 del código Orgánico procesal penal, en los siguientes términos:

CAPITULO I
DE LA APELACION CONTRA LA DECISION QUE DECLARO SIN LUGAR LA
NULIDAD SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN
IRREPARABLE A MI REPRESENTADO, AL VULNERAR SU DERECHO A LA
DEFENSA.

Esta defensa en audiencia preliminar celebrada en fecha 19-07-2017 solicito al juez la nulidad absoluta, del escrito acusatorio presentado por la fiscalía del Ministerio Publico, por adolecer el mismo, de uno de los requisitos de la acusación, como lo es el contenido en el numeral segundo y tercero del 439 del Código Orgánico Procesal penal, referido a la relación clara, precisa y circunstancial del hecho punible que se atribuye a mi representado YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ, violentándose con ello dicha norma, y consecuencialmente el artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela , concretamente el numeral 1°, así como el articulo 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 8, literal b del Pacto de San José de Costa Rica, entre otras. Esta indeterminación Fiscal de la acción presuntamente desplegada por mi representado, en unas actuaciones realizada por el cicpc la cual no fue clara, precisa y circunstanciada, ya que en la investigación que realizaba dicho organismo no cumplió con requisitos exigido por la fiscalía del ministerio público En solicitud de inicio de investigación de fecha 01-06-2016, el ministerio publico ordena Formalmente el Inicio de investigación y ordeno la diligencia de investigación al cuerpo de ciencias penales y criminalística del estado portuguesa sub delegación Acarigua que practicara las siguientes diligencias. 1) Inspección técnica del lugar de los hechos, fijaciones fotográficas del sitio del suceso y colectar cualquier evidencia de interés criminalístico 2) identificar y verificar registros policiales de los imputados. 3) ubicar e identificar posibles testigos en el lugar de los hechos. 4) solicitar al ministerio publico el trámite para la autorización de las ordenes de allanamientos que corresponda. 5) solicitar al ministerio público el trámite para la autorización de los reconocimientos de personas u objetos. 6) verificar en el sitio del suceso y en sus adyacencias la ubicación de posibles registros fílmicos. resaltado en negrilla por parte de la fiscalía décimo primera que el órgano investigador deberá realizar las diligencias antes enumeradas, v en caso de ser necesario la práctica de alguna adicional, previa a su realización deberá comunicarse con el Fiscal del Ministerio Publico.
Ahora bien, ciudadano juez en fecha 02-06-2016 en el acto de investigación penal de acuerdo al folio número 11 el denunciante LEON BUTTNER OSWALDO accionista de la industria Veterinaria invet c.a, que es lo que esta defensa técnica invoca su nulidad, donde se ve cuando lee detalladamente que los funcionarios actuante de cicpc de una manera sobre segura realizaron trabajo de campo de fuentes vivas (testigos) de donde NO COLOCAN SUS NOMBRES utilizando lo de infinidades de medios de protección a testigos para que así fuesen incorporados como medios de pruebas COMO TESTIGOS PROTEGIDOS y no se llenara de (A vicios la aprehensión de mi defendido y poder así dar más claridad a la investigación que llevaba el fiscal del ministerio público y copio textualmente lo narrado por el funcionario, tuve conocimiento mediante investigaciones de campo y fuentes vivas de información que un sujeto apodado como él bebe: quien es de piel trigueña, de cara larga, quijada larga, mentón agudo, orejas grandes, contextura delgada, como de 1.75 de estatura, es habitante del barrio la constituyente, cuyo domicilio ubicado la calle 02 casa número 58, la cual presenta una fachada elaborada con bloques sin frisar y como medio de acceso una puerta de tipo batiente color negó, además que el mismo es parte activa de una banda delictiva denominada los constituventista, ¡unto a otro sujeto conocido como YHONDARWIN, alias el HENRRY.
Entonces nos preguntamos si eran tan precisa la descripción de unos de los sujetos que realizaron la acción antijurídica y los funcionarios del CICPC NO PARTICIPARON AL MINISTERIO PUBLICO como el rector inicial de esta investigación y en donde lleva la investigación con los órganos auxiliares; en donde los funcionarios actuante tenían conocimiento por característica fisionòmica, lugar donde habitaban supuestamente las personas activas del hecho, hasta van al sitio donde podían ser avistado así como lo narra acto de investigación penal del día 2 de junio de 2016 que cursa en el folio 11 en su vuelto y no octante de esta información deciden regresar a la sede del órgano auxiliar de investigación CICPC y le notifican solo a sus superiores y DE NO NOTIFICAR AL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE VAYA TRAMITANDO LA ORDEN DE ALLANAMIENTO INSTRUCCIONES QUE DIO POR ESCRITO EN EL INICIO DE INVESTIGACIÓN EN EL FOLIO SEIS (6). Podríamos decir que el procedimiento se volvió netamente policial y quitándole atribución al Ministerio Publico.

Ahora el día 03-06-2017, que cursa en el folio 12 se presentó en el despacho del CICPC sub delegación Acarigua, supuestamente bajo la supervisión del ministerio público el ciudadano: EDEN JESUS LUGO CASTILLO expuso y vale detallas la precisión en la pregunta SEXTIMA /.Diga usted, las características fisionómicas de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: solo vi a tres sujetos, aproximadamente 1.75metros de estatura, cara perfilada, nariz pequeña, ojos pequeños, boca grande, labios gruesos, de aproximadamente de 21 años de edad. El segundo era de piel color morena, contextura delgada, cabello corto color negro, de aproximadamente 1.67 metros de estatura, nariz pequeña, oios pequeños, boca pequeña, labios grandes, de aproximadamente 23 años de edad v el tercero uno era de piel color morena, cabello corto color negro, contextura delgada, de aproximadamente 1.59 metro de estatura, cara redonda, nariz pequeña ojos pequeños, boca grande, labios gruesos de aproximadamente de 19 años de edad.

Ahora bien y en pregunta NOVENA /.Diga usted, de volver a ver al sujeto autor del hecho lo reconoce? CONTESTO: NO. DECIMA PREGUNTA /diga usted, su persona se encuentra en la capacidad de realizar un retrato hablado? CONTESTO: NO.
fecha 02-06-2016 se constituye una comisión de funcionarios del cicpc ya que tienen conocimientos que unos sujetos que se encuentran vinculado los autores materiales, tres sujetos se dirigen a realizar a captura de estas tres personas pero los funcionarios actuantes no participaron al fiscal del ministerio público de este resultado de supuesta investigación y trabajaron sobre seguro y no apegado a la lev, con previo conocimiento para solicitar ordenes de aprehensión PARA PODER ASI NO HACER ESTAS ACTAS NULAS es cuando entonces se dirigen al barrio la constituyente, del municipio Páez en donde entrevistan a tres sujetos uno de ellos con características fisionómicas antes descrita (pero por quien) con la seguridad de dieron la voz de alto aja, nos preguntamos de donde salieron estas características que va el cuerpo policial CICPC traía entre mano, como para ofertárselos para ir hasta la constituyente y aclarando en este folio de esta acta de investigación de que esta personas se dedican a una banda delictiva, y dentro del contexto dice esta misma acta que OPERA ES UNA BANDA MEJOR CONOCIDA COMO EL BEBE. Y que sin ningún asidero descriptivo motivacionalmente entendióle a lo que requiere la investigación prescriptivamente leída en este folio, a saber, de qué las personas que buscan vive en LA CONSTITUYENTE, información que no fue dada por ninguno de los transeúntes SINO POR LAS FUENTES VIVA QUE TODAVIA NO SE SABEN QUIENES SON, v así mismo sin cerrar el acta que corresponde a esta fase investigativa del sector deciden trasladarse hasta la calle 2 entre avenida 7 y 8 del sector de la constituyente, avistan tres sujetos con características similares fisionómicas similares a las antes señaladas, le dan la voz de alto optando dichos ciudadanos en emprender velos huida hasta el interior de una vivienda signada con el número 58, RAZON POR LA CUAL CON LA PREMURA DEL CASO LOS FUNCIONARIOS INSPECTOR CARLOS GUARIMATA, DETECTIVE AGREGADO OSCAR PIÑA Y MI PERSONA DECENDIMOS DE UNOS DE LOS VEHICULOS Y AMPARADOS EN EL ARTICULO 196 ORDINAL 1 y 2 DE CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL LOGRAMOS DARLES ALCANCE A LOS CIUDADANOS, entonces se sumergen a la vivienda NUMERO 58 situación que nos hace pensar que asían los funcionarios en constituirse en comisión a buscar tres sujetos y NO LLEVAR LA ORDEN DE ALLANAMIENTO, si se suponen que ya lo sabían todo, y que estos Vivían en LA CONTITUYENTE, que hacían? Observemos que este procedimiento de estas actas para ingresar en estas viviendas fue sin permisologías algunas de ley con orden de a allanamiento a morada lo que da a entender su nulidad, pero el mismo se sigue anulando cuando ni tan siquiera esta acta ni la anteriores fue notificada la Fiscalía Decima Primera para que ella pudiera diligenciar ante el tribunal de control de guardia una orden de allanamiento o una orden de aprehensión.
Como puede verse claramente, esta irrita actuación policial es de tal magnitud y gravedad que no puede pasarse por alto de ninguna forma, y mucho menos se pueda convalidar ciudadano juez, semejante arbitrariedad, por cuanto, en primer lugar los funcionarios policiales se dirigieron hasta la constituyente y avistaron a tres sujetos supuestamente con las mismas características dadas por fuentes vivas y entrevista hecha al ciudadano EDEN JESUS LUGO CASTELLANO, sin que antes hubieran tramitado orden de allanamiento ya que tenían conocimientos con anticipación y por investigación la ubicación de estos supuestos autores del hecho, que en lectura de todo el procedimiento nunca vi nombres o algo que me señalara a mi defendido, para poder ingresar a dicha vivienda, olvidándose de manera olímpica que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 47, la Garantía de la Inviolabilidad del Hogar Domestico y que NO PODRA SER ALLANADO SINO MEDIANTE ORDEN JUDICIAL, y las DOS EXCEPCIONES a la regla, contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los siguiente: 1.- PARA IMPEDIR LA PERPETRACION O CONTINUIDAD DE UN DELITO. Y en el presente caso, no estaban en presencia de este supuesto; el numeral 2.-CUANDO SE TRATE DE PERSONAS A QUIENES SE PERSIGUE PARA SU APREHENSION y cual si no solicitaron ante la fiscalía dicha solicitud , entonces en el presente caso , no estaban en presencia de los dos supuestos legales, contenidos en el referido numeral, puesto que tratándose de una investigación de un presunto hecho punible de carácter consumado, que presuntamente fue cometido en fecha 31-06-2016 y el procedimiento estaba realizado el día 03-06-2016, ya no iba a impedir la perpetración de ningún hecho punible, ni mucho menos para evitar la continuidad de un delito, precisamente porque este ya se había cometido, y además, porque dichos funcionarios no tenían ni la seguridad ni la certeza de la presunta comisión de un hecho punible en esa vivienda, y tampoco tenían elementos para presumir la participación en el hecho de los tres, detenidos antes identificados solo describen a un ciudadano apodado él bebe , que para una investigación puede ser cualquiera persona llamada él bebe, por lo tanto no se aplica estos supuestos. 2-, CUANDO SE TRATE DE PERSONAS A QUIENES SE PERSIGUE PARA SU APREHENSION. Y en el presente caso, los funcionarios policiales no estaban persiguiendo a ninguna persona hubiere cometido previamente UN HECHO PUNIBLE Y ES PERSEGUIDO DE DARSE A LA FUGA, DEBE EXISTIR UNA razón o motivo suficiente grave que amerite que se produzca una persecución por algún hecho concreto o terminado, y en el acta policial dejan constancia de que presuntamente observaron a tres personas que a ver la comisión salen corriendo a los cuales les dieron la voz de alto haciendo caso omiso al llamado adentrándose al interior de la referida vivienda, y ese argumento no se encuentra previsto en ningunas de las excepciones legales prevista en la mencionada norma procesal, la cual prevé además, de forma expresa en el último aparte del artículo 196, lo siguiente: los motivos que determinaron el allanamiento sin orden contara, detalladamente en el acta. Pero los funcionarios policiales actuantes no dejan ninguna constancia detallada de la razón de tal conducta, como si la ley no existiera para todos, además hay muchas personas que corren y huyen de la policía solo por temor a estos, y para evitar verse involucrados en procedimientos policiales y presuntos hechos punibles en los cuales no tienen absolutamente nada que ver, porque la sola idea de ser víctima de actuaciones policiales de carácter ¡legal, altera y hacen correr muchas personas, y esto no significa en ningún momento que estén cometiendo un delito, por lo tanto, tampoco se aplica este supuesto, al presente caso concreto, lo cual nos lleva necesariamente a la conclusión de que estos dos (2) excepciones legales a la orden de allanamiento, están siendo utilizadas por los funcionarios policiales, para tratar de justificar procedimientos que no están apegados ni a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni al código orgánico procesal penal, y desafortunadamente se pretende de esta manera legalizar todos los procedimientos realizados fuera de la ley, donde los efectivos asumen, presumen y sospechan de cualquier cosa para poder actuar en franca violación de todos los derechos constitucionales de las personas, y como puede verse al en el acto de investigación penal del 03-06-2016, los funcionarios ingresaron a la vivienda sin una orden de allanamiento bajo ningún concepto, interpretación a los tres ciudadanos dentro del inmueble, luego fueron neutralizados y esposados, fueron inspeccionado sin poder encontrarles ninguna evidencia de interés criminalístico a ninguno de los tres ciudadanos, seguidamente inspeccionaron detenidamente la vivienda y presuntamente allí lograron encontrar los objetos sustraídos de la empresa, todo lo cual realizaron SIN CONTAR CON LA PRESENCIA DE NINGUN TESTIGO, vale decir, nadie puede dar fe de la actuaciones de ¡a comisión policial, y no conforme con todo lo anterior los funcionarios consideraron, según su criterio personal, que se encontraban llenos los extremos legales para considerar que estaban en presencia de un delito flagrante, y a continuación procedieron a la detención de los ciudadanos, desconociendo totalmente EL CONTENIDO DEL ARTICULO 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL que establece cuales son los supuestos de la flagrancia, y como quiera que tampoco tenían una orden de aprehensión en contra de dichos ciudadanos, tampoco procede lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que nos lleva inevitablemente a la conclusión de que estamos en presencia de una privación ilegítima de libertad que no puede ni debe ser convalidada por ningún tribunal de control, pero además las presuntas evidencias incautadas dentro de la vivienda que esa morada ninguno vivía en ella incautadas dentro de la vivienda no puede ser consideradas como pruebas por ser absolutamente NULA al haber sido obtenida mediante la violación al debido proceso, previo en el artículo 49 de la carta magna y la licitud de la obtención de los medios probatorios. Por consiguiente, surge el principio de legalidad de la prueba, como requisito intrínseco de la actividad probatoria, y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos, en virtud de ello, el principio de legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución penal.

Freitez (2009) realiza un estudio titulado Incidencia de la Prueba Ilícita en el Proceso Penal Venezolano; de la Universidad Católica Andrés Bello UCAB; el autor analiza que los procesados dentro de los alcances del derecho constitucional a la defensa tienen derecho a presentar ante el órgano jurisdiccional los medios probatorios que consideren pertinentes. Sin embargo, en términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho.

Ahora bien, los antecedentes precedentes guardan estrecha relación con el presente estudio, por cuanto en los mismo hacen especial referencia al proceso penal y muy especialmente al principio de legalidad de la prueba, sin el cual no sería posible llevar a cabo el proceso probatorio con éxito en el proceso penal venezolano, ya que el COPP (2012), establece cómo debe cumplirse esa actividad probatoria a lo largo de las distintas fases del proceso.

Rosales (2012) en su estudio titulado El Régimen Probatorio en el Proceso Penal Venezolano; de la Universidad Bolivariana de Venezuela, donde el autor en el desarrollo de la investigación analiza que el principio de la legalidad de las pruebas consiste en que sólo serán admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas del Código o de legislaciones particulares que, como en el caso de las comunicaciones telefónicas, están sujetas a regulaciones específicas en leyes especiales. Por consiguiente, el principio de legalidad abarca dos aspectos fundamentales como son el primer término, el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por el Código o por leyes especiales para la obtención de la evidencia, afecta el derecho constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse de algo que no conoce. En conclusión, dicha acusación deja al ciudadano YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ en estado de indefensión por indeterminación del hecho que se le imputa. Esta solicitud obedeció a que la nulidad en principio, al no tratarse un recurso, sino de una sanción procesal, puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no está a efecto a la preclusión, ya que la misma pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, por lo que no está sometida a plazos, como ha quedado sentado tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.
En este Orden, en la acusación fiscal, en pocas líneas se pretendió señalar la relación de los hechos atribuibles a mi representado, esto supone la defensa con el fin de cumplir con la función de encuadrar la conducta del mismo dentro del tipo penal que se pretende y así verificar en el caso particular que esa conducta exteriorizada ha quebrantado la vigencia de la norma penal, pero esto no quedo establecido en tan escasos fundamentos de hechos, lo cual no permitió que se materializara el proceso de verificación, mejor llamado por la doctrina como proceso de subsunción, entendiéndose el mismo como el deber del Ministerio Publico de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir, lo más perfectamente posible, con los elementos tipificantes de una norma penal y también permitir al imputado el conocimiento del tenor acusatorio para que ejerza una adecuada defensa de sus derechos.

Así mismo la circunstancia de hecho y de derecho que conduce a los elementos del tipo penal pertinente y que debía ser posible para el ciudadano YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ y para su defensa, poder entender y conocer el proceso de subsunción que debió realizar el Fiscal en el escrito de la acusación ya que solo así era posible una defensa adecuada. La subsunción de unos hechos en V un tipo penal determinado, no solamente debe de ser controlada por el juez de la causa, sino además por la defensa, lo que significa que la descripción de los hechos efectuada en la acusación Fiscal, tiene y debe permitir al acusado poder saber cuáles son las razones esgrimidas en tales hechos precisados por el ministerio público lo que representan elementos que permitan encuadrar la Q conducta en la tipología penal alegada. En conclusión, en la acusación se debe fijar los hechos que se estiman dan la razonada, precisa y circunstanciada procedencia a la norma por la cual se acusa. En este sentido, el presupuesto de validez de la acusación reside en el hecho de que tanto para la defensa, como para quien debe juzgar, sea posible ejercer control sobre el proceso de subsunción que se ha realizado para dictar el acto conclusivo acusatorio, es decir, la situación de hecho y de derecho concreta que la acusación considera subsumible en el tipo legal.

Es necesario mediante la clara, precisa, circunstanciada y especifica individualización del objeto de la acusación de este hecho, ese concepto que es el tipo, participe del mundo real subsumido en tal o cual hecho y el derecho. Esa exigencia actúa en salvaguarda de los derechos del sujeto contra quien se dirige la acusación, a fin de que este pueda ejercer una defensa eficaz, el Tribunal Negó la solicitud hecha por la defensa, la cual hizo en los siguientes términos:
" La acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del Imputado de auto contiene una exposición clara, precisa y circunstanciada, detallada y correlacionada, asimismo contiene el criterio de quien aquí decide suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho ROBO AGRAVADO EN COOPERADOR INMEDIATO, en el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia en la que no se debe plantear cosas propias del juicio oral y público, porque en esta fase las partes solo podrán solicitar y hacer uso de las facultades establecida en el artículo 311 del Condigo Orgánico Procesal Penal y carece del contradictorio y de inmediación... considero el tribunal que lo planteado por esta defensa técnica son cuestiones de fondo y el auto que acuerde la nulidad lo deja inadmisible, determinara concreta ya específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneo los que la nulidad se extiende.
No tomando en cuenta la forma específica y concreta como la actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por los funcionarios actuante y demostrada ante la Fiscalía del Ministerio Publico con testimoniales y que ha ocasionado la vulneración de los derechos y garantías de mi representado. Es decir la forma de la actuación de los funcionarios actuantes ante la inobservancia de las formas procesales atentando contra la posibilidades de actuaciones de mi representado en el procedimiento, tomando en consideración que la solicitud de nulidad es un mecanismo previsto por el legislador a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones del Ministerio Publico como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado .
Respetables Jueces de Alzada, que tal decisión a todas luces ¡lógicas y desconoce las mas elementales garantías Constitucionales del debido proceso, toda vez que no se estaban requiriendo del tribunal de control en Audiencia Preliminar, la revisión o valoración de medios probatorios alguno. Quedo claramente establecido en el acta que recoge lo expuesto por las partes en audiencia preliminar, Igualmente señala el Ad quo que no existe perjuicio para mi representado.

En este sentido considera esta defensa que el hecho de que exista una acusación en la cual no se cumpla con el requisito establecido en el numeral 2o del artículo 308 del código orgánico procesal penal lesiona gravemente el derecho de defensa del imputado, ya que en el escrito acusatorio contra mi representado no se explica ni mínimamente cuál es el proceso o razonamiento técnico jurídico para adecuar la conducta incriminada del delito de robo agravado en grado de cooperador inmediato , previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 83 del código penal. En una acusación formal y apegada a los requerimientos normativos, es deber del Ministerio Publico individualizar al imputado, describir, detallar, precisar claramente el hecho por el cual se acusa, así como realizar una clara calificación legal del hecho, señalado los fundamentos de derechos, de la acusación y la concreta pretensión punitiva. De esa manera el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible y no de simple conjetura o suposiciones por lo que, en caso de incumplirse con este requisito, se produce una nulidad absoluta.
"Al respecto del procesalista argentino Julio Maier asevero los siguiente: "El defecto de la acusación conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizando constitucionalmente, precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusación defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto valido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una acusación ineficaz " (1999, pág. 558)
CAPITULO II
FUNDAMENTO DE DERECHO
La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a mi representado por cuanto vulnera un derecho fundamental para el mismo, que es el derecho a la defensa según nuestra carta magna en su artículo 49 numeral 1o y artículo 47, la Garantía de la Inviolabilidad del Hogar Domestico, en su artículo 8 literal b de pacto de san José de costa rica, entre otros.
En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además en las normas anteriores indicada en las siguientes:

Código Orgánico Procesal Penal 439: numeral 2o y 5.
Ciudadanos magistrados , es de hacer notar que el artículo 174 del código orgánico procesal penal, establece "no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con contravención o con inobservancia de las formas y condiciones prevista en este código, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado".

El tribunal supremo de justicia en sala de casación penal, con ponencia del magistrado Julio Elias Mayaudon, sentencia N° 003 de fecha 10 de Octubre de 2002, estableció que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la constitución en este asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia, sentada por nuestro máximo tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2910 de fecha 4 de noviembre de 2003, al señalar establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 190 del código orgánico procesal penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el código adjetivo, ¡a constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscrito por la república en donde el juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanara el acto objeto del recurso". Así, el tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional en sentencia N° 1228, CON PONENCIA DEL Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-2005, a establecido lo siguiente:
" de allí que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para esta constituye un medio de impugnación, no está concebida para el legislador dentro del código orgánico procesal penal como un medio recurso ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso - articulo 190 al 196 del código orgánico procesal penal, y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio..."

Es evidente que la fase preliminar cumple una función depurativa del proceso penal, por lo que el juez de control en audiencia preliminar, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento contra quien el Ministerio Publico estime su culpabilidad, y justamente, la naturaleza penal dé los hechos, su determinación precisa y detalla, constituye una de esas formalidades a verificar en el presente caso tal requisito cumplido.

Solicito con el debido respeto a esa honorable corte de apelación que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia solicito que el expediente, signado con el numero PP11J-2017-000019, que sea decretada la nulidad de la acusación presentada por la fiscalía del ministerio público contra mi representado por cuanto la misma vulnero derechos y garantías constitucionales…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ANDRES JOSE RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del Segundo Circuito, interpuso contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe Abg. ANDRES JOSE RAMOS HERRERA Fiscal Auxiliar Interino, adscrito a la Fiscalía Novena del Ministerio Público del segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, legitimado para actuar por ser el director de la investigación que dio origen al proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, acudo ante su competente autoridad en el tiempo hábil previsto en el artículo 441 ejusdem, a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS interpuesto por la Defensa en la presente causa, siendo emplazado en fecha Jueves 03 de Agosto del presente año, habiendo trascurrido desde la fecha de emplazamiento hasta la presentación del mismo los días Viernes 05, Lunes 07 y Martes 08 de Agosto, fecha ultima en que se presenta el presente escrito de Contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado de control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en la causa signada con el numero PP11-P-2016-3597. seguida en contra de los imputados, HENRY RAUL TERAN, JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ Y EUSTOQUIO JOSE GUEVARA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, debidamente asistido por el defensor privado Abg. SANTIAGO IUDICA INCIERTO, en perjuicio de INDUSTRIA VETERINARIA INVERT C.A.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO

Ahora bien, luego de revisado y analizado el escrito interpuesto por el recurrente, se desprende que señala entre otras cosas lo siguiente:
01.- Que el escrito acusatorio presentado en contra de los hoy acusados no debió ser admitido por cuanto no cumple con los requisitos exigidos en el articulo 308 numeral 02 del código orgánico procesal penal, toda vez que no se evidencia con claridad los hechos controvertidos en este proceso y no se evidencia la responsabilidad penal del acusado JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ.
02.- Que las labores de investigación son nulas toda vez que en la realización de las mismas presuntamente no se notificó al Fiscal del Ministerio Publico.

Es por los puntos ante señalados que el recurrente solicita se desestime la Acusación Fiscal presentada en contra de su defendido JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ.

En tal sentido, este representante fiscal del Ministerio publico considera necesario señalar que luego de analizar el escrito acusatorio presentado se evidencia que el Ministerio Publico acreditó totalmente y de manera correcta los hechos objetos de la presente causa, toda vez que tal y como se desprende de los hechos en el mencionado escrito, el ciudadano JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ es aprehendido en fecha 03-06-2016 en el Barrio la Constituyente calle 02 con avenidas 06 y 07 casa N° 58 del Municipio Páez, Estado Portuguesa en el momento que luego de las diversas labores de investigación de campo practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa logran recuperar gran diversidad de objetos pertenecientes a la empresa INDUSTRIA VETERINARIA INVERT C.A. Los cuales fueron robados por sujetos desconocidos de dichas instalaciones en fecha 01-06-2016 quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte someten al vigilante y ejecutan la sustracción de dichos objetos, estableciendo claramente una relación directa con los hechos antes mencionados, habiendo inmediatez entre los hechos, la aprehensión y recuperación de gran parte de los objetos sustraídos a dicha empresa veterinaria, siendo imposible desconocer la conexión directa y responsabilidad penal en este hecho del ciudadano JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ.

Este Representante fiscal considera prudente señalar que los hechos antes narrados pueden observarse de manera clara, precisa y circunstanciada en el mencionado escrito acusatorio, de los cuales se puede apreciar el total apego y cumplimiento de lo establecido en el articulo 308 numeral 02 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sencillamente no comprende quien suscribe el presente escrito los alegatos de la defensa en su escrito recursivo sobre el presunto incumplimiento en el articulo invocado en el presente párrafo.

Ahora bien, en relación al segundo punto señalado por la defensa en relación a que supuestamente la actuación policial practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa mediante la cual logran la recuperación de gran parte de los objetos y artefactos que fueron cuerpo del delito en los hechos objetos de la presente causa, y además de ello se logra la aprehensión de tres de las personas responsables de ello, fueron practicadas sin notificar al Ministerio Publico de las mismas, situación que a criterio del Ministerio publico NO puede acreditar o asegurar el recurrente, toda vez que el mismo no se encuentra en capacidad de establecer si el Ministerio Publico estuvo en conocimiento o no de dichas actuaciones, ya que no es requisito indispensable en los actos de investigación de hechos punibles que la comunicación sea estrictamente de manera escrita, toda vez que, es un hecho notorio que muchas veces se trabaja en los actos de investigación con inmediatez y solo alcanza el tiempo para notificaciones personales y/o telefónicas entre los organismos de investigación y el Ministerio Publico, sin que esto pueda ser visto como que los mismos están actuando a espaldas o sin autorización del Ministerio Publico como Director de las Investigaciones Penales en el País.

Es por lo que a criterio de este Representante Fiscal, dicho aspecto solo podrá ser dilucidado en el desarrollo del debate oral y publico relacionado con la presente causa, ya que, es allí donde cualquiera de las partes podrá realizar las preguntas que a bien tenga lugar para determinar o aclarar las dudas que se tengan respecto a los hechos que se consideren turbios en el presente proceso.

DEL PETITORIO.-

Ciudadanos Jueces de esa digna corte de apelaciones, por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se declare en primer termino INADMISIBLE el recurso interpuesto por la defensa Privada Abg. SANTIAGO IUDICA INCERTO en la presente causa, toda vez que tal y como se evidencia el fundamento de dicho recurso no cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en caso de que se admita el mismo, solicito se declare SIN LUGAR el referido recurso y se RATIFIQUE la decisión proferida por el Tribunal de Primera instancia en funciones de control N° 04 del circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa, en la presente causa seguida en contra del imputado JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de la cual se desprende lo siguiente:
(1) “… ocurro ante su honorable despacho para interponer Recurso de Apelación, para ante la ilustre corte de apelación del estado Portuguesa, contra la decisión que considero improcedente la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa en audiencia preliminar,…”.
(2) “CAPITULO I DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN QUE DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE A MI REPRESENTADO, AL VULNERAR SU DERECHO A LA DEFENSA”
(3) Que “…en audiencia preliminar celebrada en fecha 19-07-2017 solicito al juez la nulidad absoluta, del escrito acusatorio presentado por la fiscalía del Ministerio Publico, por adolecer el mismo, de uno de los requisitos de la acusación, como lo es el contenido en el numeral segundo y tercero del 439 del Código Orgánico Procesal penal, referido a la relación clara, precisa y circunstancial del hecho punible que se atribuye a mi representado YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ, violentándose con ello dicha norma, y consecuencialmente el artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela , concretamente el numeral 1°, así como el articulo 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 8, literal b del Pacto de San José de Costa Rica, entre otras. (2) Que las excepciones opuestas fueron negadas por la Jueza de Control; …”.
(4) Que “… considera esta defensa que el hecho de que exista una acusación en la cual no se cumpla con el requisito establecido en el numeral 2o del artículo 308 del código orgánico procesal penal lesiona gravemente el derecho de defensa del imputado, ya que en el escrito acusatorio contra mi representado no se explica ni mínimamente cuál es el proceso o razonamiento técnico jurídico para adecuar la conducta incriminada del delito de robo agravado en grado de cooperador inmediato , previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 83 del código penal. Por último, solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se acuerde la libertad plena de sus defendidos, o en su defecto, se les imponga medida cautelar sustitutiva…”.
Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:
1.-) En fecha 07 de Junio de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de detenidos, en la que declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos YHON DARWIN DUDAMEL PÉREZ, entre otros, por la comisión de los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 39 al 43).
2.-) En fecha 20 de Junio de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 46 al 52).
3.-) En fecha 13 de Julio de 2016, el Fiscal Decimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó escrito de acusación en contra de los imputados HENRY RAUL TERAN, JHON DARWIN DUDAMEL PEREZ y EUSTOQUIO JOSE GUEVARA, por la comisión de los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO (folios 64 al 68).
4.-) En fecha 15 de Mayo de 2017, el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO en su condición de Defensor Privado del imputado YHON DARWIN DUDAMEL presentó escrito de oposición de excepción (Art. 28.4 literales “e” y “i” del Código Orgánico Procesal Penal) (folios 117 al 139).
5.-) En fecha 19 de Julio de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar en la que omite el correspondiente pronunciamiento respecto la solicitud de excepciones propuesta por la defensa técnica, a efectos de la declaratoria de la nulidad absoluta de la acusación, se admitió la acusación fiscal en contra de los imputados YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ y HENRY RAUL TERAN por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, admitiendo todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica, ordenando la apertura a juicio oral y público, ratificando la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 152 al 156 pieza Nº 01 Actuaciones Originales).
7.-) En 19 de Julio de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, publicó el texto integro de la correspondiente decisión (folios 157 al 163 pieza Nº 01 Actuaciones Originales).

Del iter procesal arriba referido, se observa del fallo impugnado que el Juez de Control omitió pronunciarse sobre los alegatos de defensa efectuados en la celebración de la audiencia preliminar, respecto al pronunciamiento a la excepción opuesta conforme al artículo 28 ordinal 4 literal “e” , “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referido al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, así como la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, así como en lo concerniente a la solicitud de nulidad respecto las actas de investigación que rielan, según lo alegado por el recurrentes a los folios 09, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, observándose en tal virtud que el recurrente parte de un falso supuesto, cuando expresa textualmente “DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN QUE DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE A MI REPRESENTADO, AL VULNERAR SU DERECHO A LA DEFENSA”, por cuanto como se señaló lo que se advierte, del fallo recurrido, es la inexistencia de pronunciamiento al respecto .
Planteadas así las cosas, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, esta Corte, en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”; es por lo que esta Alzada, procederá tanto al análisis del fallo impugnado para verificar el cumplimiento por parte del Juez de Control de las exigencias a que se refiere el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, son de orden público, como a la revisión exhaustiva de los actos procesales llevados a cabo por el Tribunal a quo. En ese sentido, la Corte hace las siguientes consideraciones:
Ahora bien, respecto al análisis de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial a las referidas a la acción promovida ilegalmente (numeral 4), la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 029 de fecha 11/02/2014, Exp. 2012-306, con ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, precisó lo siguiente:

“…omissis…
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.
En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.
Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).
Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.
En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
…omissis…
Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.
El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal…omissis…” (Negrilla y subrayado de la Corte)

De este modo, dentro de las causales para declarar que la acción fue promovida ilegalmente, está el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla, haciéndose referencia a cualquier vulneración que se suscite en fase preparatoria o de investigación, tales como la falta de imputación o el control judicial. Por lo que, no deben confundirse los requisitos formales que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requisitos de procedibilidad que deben cumplirse para intentar la acción.
De allí, que cuando el Juez de Control se limita únicamente a señalar en su decisión que “…por no ser contraria a derecho ni al orden público , por cumplir todos los requisitos exigidos
en el artículo 308 del Código Adjetivo Penal, en relación con el artículo 313 numeral 2º Ejusdem…”, no le está dando respuesta a la excepción opuesta por la defensa técnica, ni a lo que respecta a la nulidad planteada.
Ahora bien, se debe tener presente lo previsto en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”

Así mismo, prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”

De igual manera, oportuno es referir, lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de Decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así mismo, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

De modo pues, esta Corte, luego de realizar un detenido análisis tanto a la decisión recurrida conjuntamente con las actuaciones que la componen, observa que efectivamente el Juez de Control no emitió pronunciamiento alguno en atención a las defensas esgrimidas como lo fue la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA y OPOSICIÓN DE EXCEPCIÓN, alegada en la oportunidad del desarrollo de la audiencia preliminar, lo cual se constata al desprenderse del acta levantada con ocasión de la audiencia preliminar la defensa técnica alegó “…ratifico el escrito presentado de excepciones…”, restringiendo de esta forma el derecho a la defensa en el marco del debido proceso penal, cercenando con tal omisión la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso (RADAMÉS ARTURO GRATEROL ARRIECHI), recientemente reiterada en sentencia N° 221 de fecha 4 de marzo de 2011, caso (FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ URBANO), se pronunció respecto del régimen de las nulidades en materia penal y, expresó:

“…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…” (Subrayado y negritas de esta Corte).

Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, alegato que, de acuerdo con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.
Ahora bien, si tal como se ha indicado anteriormente, la nulidad puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, no puede pasar por alto esta Alzada, que dicha nulidad fue solicitada ante el Tribunal de Control quien omitió pronunciamiento al respecto; por lo que mal puede asumir esta Alzada el conocimiento de dicha nulidad si la misma no fue resuelta en primera instancia.
Así pues, entiende esta Alzada, que el Juez de Control tenía la obligación constitucional y legal de pronunciarse sobre la nulidad que le había sido planteada, ya que su omisión se traduce en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.
Siento esto así, esta Alzada señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de la recurrida lesionó flagrantemente el debido proceso traducido en el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva como ya se apuntó ut supra, por cuanto no resolvió la petición realizada por la defensa, lo cual estaba obligado hacer y lo que vicia de nulidad el referido fallo.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 708 de fecha 10 de mayo de 2001, dejó sentado en cuanto al contenido de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

“... El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Sin duda alguna, que lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y de Justicia, y que innegablemente dentro de la esfera de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual se manifiesta, entre otros fines, en el derecho a obtener una decisión debidamente fundada en lo que en derecho corresponde.
Además oportuno es destacar, que en el auto de apertura a juicio el Juez de Control al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas ofrecidas, se limitó únicamente a señalar lo siguiente: “SEGUNDO: Se Admiten Totalmente las Pruebas ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito Acusatorio por ser lícitas, pertinentes y necesarias para EL descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia…”, sin indicar al menos, por qué las mismas eran útiles, necesarias y pertinentes para demostrar el hecho objeto del proceso.
Con relación a la admisibilidad de los medios de pruebas, el Juez de Control no puede de manera genérica y automática admitir todos los medios de pruebas ofrecidos por la partes; por el contrario, debe señalar de manera detallada, clara y precisa: (1) la pertinencia con los hechos investigados, (2) la utilidad del mismo dentro del proceso; y (3) la necesidad de este medio de prueba, respecto a la idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto del proceso.
De modo pues, es obligación del Juez de Control verificar detenidamente las condiciones de pertinencia, utilidad y necesidad de las pruebas ofertadas, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el ordinal 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda: … 9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.
El Juez de Control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es por ello, que no puede esta Corte de Apelaciones dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo al debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, velando por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades procesales.
Al respecto, oportuno es mencionar, que la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 942 de fecha 21/07/2015 con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, con carácter vinculante dejó asentado lo siguiente:

“…omissis…
De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal
…omissis…
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Con base en dicha jurisprudencia vinculante, se aprecia, la ineludible obligación que tienen los Jueces y Juezas de Control de motivar las decisiones que se dictan finalizada la audiencia preliminar conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas la de resolver las excepciones opuestas, ya que de incurrirse en omisión de motivación se estaría afectando la validez del fallo, lesionándose los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los imputados. Recordando que el único auto que es inapelable, es el auto de apertura a juicio dictado conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, excepto cuando se trate de una prueba inadmitida o una prueba ilegalmente admitida.
Verificado entonces, que en el presente caso el Juez de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, omitió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta y oposición de excepción, alegada por la defensa técnica en la oportunidad del desarrollo de la audiencia preliminar, así como tampoco se pronunció sobre la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes para demostrar el hecho objeto del proceso, es por lo que esta Alzada DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto procesal de audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de Julio de 2017 ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, así como la respectiva decisión, en la que omitió pronunciarse sobre la excepción opuesta por la defensa técnica, conforme a las previsiones del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la etapa intermedia para que se efectúe una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de la omisión advertida, de conformidad con el artículo 180 ejusdem, puesto que la omisión de decidir advertida anteriormente, vulnera la garantía constitucional referida a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.-
En este orden de ideas, establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

“Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado de esta Alzada).

De las normas trascritas, resulta imperioso restablecer en beneficio de los imputados de autos, sus derechos fundamentales violentados por la Jueza de Control, atinentes al debido proceso, y dentro de éste a la defensa y a la tutela judicial efectiva, para que así se les garanticen la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la decisión proferida en fase intermedia, y posteriormente rebatir en el juicio oral los medios de pruebas que sean admitidos en la audiencia preliminar.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la nulidad absoluta, ha señalado: “La infracción de una norma procesal comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasiones a la parte un perjuicio insalvable y constatable” (sentencia Nº 1100 de fecha 25/07/2012, ponencia: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER).
De igual modo, establecen los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

“Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concretamente y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renuevan…”.
“Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor”.

De modo pues, declarada como ha sido la NULIDAD de la audiencia preliminar realizada en fecha 19 de julio de 2017 por el Tribunal de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, así como la respectiva decisión, en la que omitió pronunciarse sobre la nulidad solicitada y la excepción opuesta por la defensa técnica, de conformidad con lo establecido en los artículos 51, 49 ordinales 1º y 3º, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en correspondencia con lo previsto en los artículos 6, 157, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dicha nulidad se extiende a todos los actos consecutivos que dependan del acto anulado, conforme a lo preceptuado en el artículo 180 eiusdem. Y así se decide.-

Dado el pronunciamiento aquí proferido, la Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a las denuncias planteadas por la recurrente.

En razón de lo anterior, se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que dicte la decisión que considere ajustada a derecho, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo; ordenándose la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales a un Juez de Control distinto al que emitió la decisión, a quien se ordena realizar nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados. Así se ordena.-
Así mismo, procede en el presente caso el EFECTO EXTENSIVO respecto al ciudadano HENRY RAUL TERAN en cuanto a la nulidad absoluta arriba decretada, de conformidad al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Se MANTIENE con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 07 de Junio de 2016, por el Tribunal Control Nº 04 extensión Acarigua, en contra de los imputados YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ y HENRY RAUL TERAN, vigente para el momento. Así se declara.-
Por último, se ordena remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, por cuanto se encuentra presidido por una Jueza distinta a la que pronunció el fallo aquí anulado, quien en estricto apego a los lapsos procesales, deberá celebrar una nueva Audiencia Preliminar, y con razonamiento propio dictar la decisión que estime procedente. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto procesal de audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de Julio de 2017 ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, así como la respectiva decisión, conforme a los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos posteriores a éste; TERCERO: Se declara el EFECTO EXTENSIVO respecto al ciudadano HENRY RAUL TERAN, conforme al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se MANTIENE con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 07 de Julio de 2016, por el Tribunal Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal. Extensión Acarigua, en contra de los imputados YHON DARWIN DUDAMEL PEREZ y HENRY RAUL TERAN; QUINTO: Se ordena la REMISIÓN del presente cuaderno de apelación a un Juez de Control distinto al que emitió la decisión, a quien se ordena realizar nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados, y con razonamiento propio dictar la decisión que estime procedente.-
Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones inmediatamente al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute estrictamente lo aquí decidido. Líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTITRES (23) DIAS DEL MES DE OCTUBRE DE (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
El Juez de Apelación Presidente,

RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LAURA ELENA RAIDE RICCI NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 7570-17.
NAB.-