TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 344
Causa N° 7594-17
Imputado: WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO.
Recurrente (Defensora Privado): Abogado CARLOS JAVIER ADAMAES ARANGUREN.
Representante Fiscal: Abogado VEIKLER ADOLFO ARENAS CARRILLO, Fiscal Auxiliar Interino Undécimo, encargado de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa.
Delitos: INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN y CORRUPCIÓN PROPIA.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2017, por el Abogado CARLOS JAVIER ADAMAES ARANGUREN, en su condición de Defensor Privado del imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Agosto de 2017 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decreta en flagrancia la Detención del imputado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, por la presunta comisión de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2017, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de agosto de 2017, el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar los delitos imputados por el Ministerio Publico; se hace con los siguientes elementos:
A) ACTA POLICIAL en donde se señala la forma y lugar en donde fueron aprehendido el imputado.
B) ACTA DE ENTREVISTA REALIZADA AL CIUDADANO PEDRO RAMON QUERALES MARTINEZ FUNCIONARIO POLICIAL DE
FECHA 01-02-2017
C) ACTA DE ENTREVISTA REALIZADA AL CIUDADANO RANAL RAFAEL GIMENEZ HERNANDEZ FUNCIONARIO POLICIAL
D) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO SUSCRITA POR LA EXPERTA GABRIELA ESPINOZA N° 9700-058-0020 DE FECHA 02- 08-2017
E) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y MECANICO SUSCRITA POR EL EXPERTO KLEIBER TERAN de fecha 02-08- 2017.
F) EXPERTICIA TOXICOLOGICA SUSCRITA POR LA EXPERTO NIDIA BALAGUERA DE FECHA 02/08/2017,
G) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO VACIADO DE CONTENIDO SUSCRITO POR LA EXPERTO ELIANNY ROJAS DE FECHA 02-08-2017.
De los referidos elementos de convicción se observa:
1) Que el imputado, funcionario policial, fue encontrado en su servicio de guardia en el Centro de Coordinación Policial de Páez en posesión de un bolso de color verde el cual contenía en su interior un arma de fuego de fabricación rudimentaria y en el bolso tipo bandolero de color negro se encontró un envoltorio de presunta droga y seis proyectiles sin percutir tres de calibre 9 mm y los otros tres de calibre 38 mm y un teléfono celular.
Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (01/07/2017) y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACION Y DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley de Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente al imputado de autos, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, pues al ser revisado el funcionario al ingresar a su servicio de guardia en el Centro de Coordinación Policial N° 2 General José Antonio Páez, se le ubico dentro de un bolso verde un arma de fuego de fabricación rudimentaria y dentro de un bolso negro un envoltorio de presunta droga, tres proyectiles de calibre 99 mm y tres proyectiles de 38 mm, hechos que se relacionan con la presente causa penal, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado en libertad podría intentar influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Judicial Privativa de Libertad contra WILMAR FRANCISCO PEREZ AVENDAÑO, ya identificado, por la presunta comisión del delito de INTRODUCCION DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO previsto y sancionado en el articulo 122 de la Ley para el Desame y Control de Armas y Municiones, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACION Y DISTRIBUCION previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en relación con el articulo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y CORRUPCION PROPIA previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley de Contra la Corrupción cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado CARLOS JAVIER ADAMAES ARANGUREN, en su condición de Defensor Privado del imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, ejerció recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO 1I
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN EL PRESENTE RECURSO
Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 04 de Agosto de 2017, se celebró la audiencia de Presentación de Imputado a favor de mi defendido, acto que fue dirigido por la Ciudadana Jueza de Control N° 04, en el acto se encontraban presentes todas las partes, de allí pues, el representante del Ministerio Publico Fiscalía Décima primera toma la palabra, expone sus alegatos y ratifica la solicitud de privativa de libertad en contra de mi defendido. En ese sentido se concede la palabra a la defensa técnica CARLOS ADAMES quien esgrimió con fundamentos de derecho todo lo relativo a la defensa del imputado, y apegado a derecho expone en los siguientes termino, rechazo la acusación que hace el representante del Ministerio Publico ya que no están llenos los extremos de ley para acusar a mi defendido de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, AL CENTRO PENITENCIARIO, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y CORRUPCIÓN PROPIA, en caso contrario alego que se encontraba en presencia de un delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y POSESIÓN DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA. Indicando que en el folio 2 que riela e este asunto penal, que los funcionarios actuantes Comisionado (CPEP) AROCHA REMIGIO ANTONIO y el Supervisor agregado (CPEP) PEÑA ALEXANDER EDWIN indican que se encontraban en el patio de honor del centro de coordinación policial Nro 2 y al momento que se dirigían al servicio de prevención (PUERTA PRINCIPAL) es cuando observan al funcionario policial WILMAR PEREZ que venía haciendo acto de presencia ya que le toca recibir turno de custodia de los privados de libertad en la garita 03, ubicada en la parte trasera del recinto policial. Es cuando ellos proceden a realizar la inspección corporal en la puerta principal, es decir, en la entrada del centro de coordinación policial acto al cual se unen los funcionarios QUERALES PEDRO supervisor general de los servicios y GIMENEZ RONALD oficial (CPEP). Y se encuentran un arma de fuego de fabricación rudimentaria compartiéndose en dos partes y un envoltorio de presunta droga y seis proyectiles sin percutir. Por lo cual alego que se está en presencia de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO en base al artículo 112 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, debido a que mi defendido WILMAR PEREZ no se encontraba en los servicios de custodia penitenciaria para el momento en que se le realizó la inspección corporal, incurriendo en un delito de tentativa o imperfecto ya que el delito interpuesto por el ministerio público no llego a consumirse. Y en el delito de POSESIÓN DE DROGAS, con fundamento en el artículo 153 de la Ley Orgánica De Drogas, las cual establece que para determinarse dicho delito es hasta 20 gramos de marihuana, y mi defendido poseía 4 gramos de marihuana, así se determinó en el área de toxicología forense del CICPC Acarigua, el cual riela en folio 14 de este asunto penal. Aunado a ello no nos encontramos en presencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFANCIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN, del mismo modo hago referencia a que el teléfono de mi defendido fue revisado por los funcionarios actuantes sin una previa orden judicial (folio 2), como lo establece nuestra carta magna en su artículo 48, concatenado con el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal. Resalto además que la evidencia presentada por el ministerio público está totalmente viciada ya que ha sido manipulada por los funcionarios anteriormente mencionados, tal como riela en los folios 2, 4, 5 y 18 de este asunto penal, ya que los funcionarios señalan que realizaron la inspección corporal aproximadamente a las 08:00 pm (folio 2, 4 y 5) y fue manipulada la evidencia a las 10:32 pm (folio 18). En el mismo orden de ¡deas alego que los funcionarios actuantes incumplieron con el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece “que todo funcionario, o funcionaria que colecte evidencia física debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas v forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.”
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa ocurro por ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal recurso de APELACION, de conformidad con lo establecido en el Articulo 439 Numeral 4o del Código Orgánica Procesal Penal, en contra de auto proferido del día 04 de Agosto de 2017 por el Juzgado Segundo de Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, el cual llegada la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi prenombrado defendido, sin fundamentar correctamente las razones de hecho y derecho que motivaron la tan gravosa y excepcional medida de prisión preventiva.
Igualmente acogió la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal; a saber: INTRODUCCIÓN DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES A CENTROS PENITENCIARIOS, previsto y sancionados en el artículo 122 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte con numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. Sin fundamentar correctamente las razones de hecho y de derecho que motivan su decisión, el auto impugnado fue el mismo día en que fue proferido, y estando en el lapso establecido en el artículo 440 del código orgánico procesal penal.
CAPITULO IV
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el Artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal apelo al referido auto en los términos siguientes:
La decisión aquí recurrida adolece de varios vicios los cuales explico de manera clara, precisa y determinada, a los fines de que la honorable corte de apelaciones decida lo conducente:
1.1 DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
La Tutela Judicial efectiva es un derecho Constitucional de carácter Jurisdiccional el cual involucra una serie de derechos y garantías constitucionales, entre ellos el de permitir al enjuiciable no solo el acceso al órgano jurisdiccional, sino también que este profiera una decisión y que esta decisión sea ejecutable y recurrible; pero sobre todo que el fallo esté debidamente fundado en hecho v derecho.
En este orden de ideas, es preciso advertir que toda decisión que acuerde medida de coerción personal, sean estas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de esta, deben ser debidamente motivada mediante autos fundados, así se desprenden de lo establecido en los artículos 240 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica la procedencia de las mismas solo cuando concurran las tres condiciones exigidas por la norma contenida en el Articulo 236 del texto objetivo penal, conforme al cual, para que el juez de control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e incluso, cualquier medida cautelar sustitutiva de la preventiva de libertad, deben estar acreditados la exigencia de los siguientes requisitos.
1. - ...”Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita...”
2. - ...’’Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible...”
3. - ...’’Una presunción razonable, por la apreciación de las ** J circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Así las cosas, observa este tribunal de primera instancia en lo penal, actuando en función de control N° 04 que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible precalificado por el Ministerio Publico el delito de INTRODUCCIÓN DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES A CENTROS PENITENCIARIOS, previsto y sancionados en el artículo 122 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte con numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, delitos cuyas actas consignadas por el Ministerio Publico no evidencian suficientes elementos de convicción para imputar dichos delitos a mi defendido WILMAR FRANCISCO PEREZ AVENDAÑO.
1.2.- PRESUNCION DE INOCENCIA
La presunción de inocencia es un principio fundamental que rige el proceso penal Venezolano, de allí se desprenden todas las acciones tendientes a inculpar o exculpar a un ciudadano que se presuma incurso en la comisión de un hecho punible; Articulo 49 numeral 2o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”...Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...” este Artículo presenta el basamento jurídico legal del debido proceso penal, en el cual se hace referencia a los distintos derechos y garantías que lo conforman, reflejándose así que el modelo de Estado adoptado se encuentra en el ámbito procesal penal en el propio marco constitucional.
Ahora bien se puede alegar que el debido proceso es aquel que constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia, a tenor del Artículo 257 Constitucional, que propugna la necesidad de leyes procésales simples, uniformes y eficaces en tanto que ellas deben propiciar un procedimiento breve, oral y público. Así, el debido proceso conlleva hacia la justicia, más allá de adaptarse fielmente a pedimentos sin fundamentos de derecho.
Es importante mencionar, que este es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez, con el que se supone la sustanciación del juicio con arreglo a las garantías fundamentales de índole procesal, las cuales fundamentalmente protegen el derecho a la defensa, así como la certeza y seguridad jurídicas.
De allí pues, que todo Estado debe garantizar el conjunto mínimo de garantías procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo, razonable y confiable, garantías éstas que permiten la efectividad de la justicia, que aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de Administración de Justicia y que le establece limitaciones al poder ejercido por el Estado por medio de los tribunales para afectar a los ciudadanos.
CAPITULO V
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO
DE APELACIONES AUTOS
En este sentido se les solicita a los honorables magistrados que revisen y verifiquen que la decisión tomada por la JUZGADORA NO FUE LA MÁS IDÓNEA AL DECRETAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por las razones siguientes:
- El funcionario WILMAR PEREZ no se encontraba en su área laboral, apenas hacía acto de presencia (puerta principal) al recinto policial, (folio 2)
- Las experticias del CICPC determinaron que eran 4 gramos de presunta marihuana (folio 14).
- La evidencia fue manipulada por los funcionarios actuantes (folio 18).
- Los funcionarios actuantes incumplieron con la cadena de custodia (artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal)
- Los funcionarios actuantes revisaron el teléfono de mi defendido sin una previa orden judicial (folio 2 y 18).
Es por esta razón quien suscribe que la referida jueza en función de Control N° 04 incurrió en una fragrante inobservancia de los dispuesto en el artículos 439, numeral 4o , del Código Orgánico Procesal Penal, así como los elementos explanado por la defensa.
En consecuencia, siendo la presente decisión declarada sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, solicito que se revoque tal decisión y se le restituya los derechos y garantías legales y constitucionales a mi defendido ciudadano WILMAR FRANCISCO PEREZ AVENDAÑO, plenamente identificados en autos, de conformidad con los Artículos 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por su parte, la Fiscal Segunda del Ministerio Publico, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación, interpuesto en fecha 10 agosto de 2017, por el Abogado CARLOS JAVIER ADAMAES ARANGUREN, en su condición de Defensor Privado del imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2017 y publicada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decreta en flagrancia la Detención del imputado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, por la presunta comisión de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano.
Así las cosas, el recurrente alega en su escrito de apelación lo siguiente:
1.-) Que al momento de realizársele la inspección corporal a su defendido, encuentran un arma de fuego de fabricación rudimentaria, un envoltorio de presunta droga y seis proyectiles sin percutir, alegando que se está en presencia del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, debido a que su defendido Wilmar Pérez, no se encontraba en los servicios de custodia penitenciaria para el momento en que se le realizó la inspección corporal, incurriendo en un delito en grado de tentativa o imperfecto, ya que el delito calificado por el Ministerio Público, no llegó a consumarse.
2.-) Que en cuanto al delito de Posesión de Droga, con fundamento en el artículo 153 de la Ley Orgánica de droga, establece que para determinarse dicho delito es hasta 20 gramos de marihuana, por lo que no podría encuadrar en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
3.-) Que el teléfono de su defendido fue revisado por los funcionarios actuantes sin previa orden judicial como lo establece el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.-) Que la evidencia presentada por el Ministerio Público, se encuentra viciada por haber sido manipulada por los funcionarios, quienes señalaron que realizaron la inspección corporal aproximadamente a las 08:00 p.m. y fue manipulada la evidencia a las 10:32 p.m, incumpliendo con lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.-) Que al celebrarse la audiencia de presentación de imputado, se decretó la medida judicial privativa de libertad, en contra de su defendido sin fundamentar correctamente las razones de hecho y de derecho que motivaron la medida.
6.-) Que la Juez acogió la precalificación jurídica de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas y por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, sin fundamentar correctamente las razones de hecho y de derecho que motivaron su decisión.
Por último el recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida y se le restituya los derechos y garantías legales y constitucionales a su defendido WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, de conformidad con los artículos 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Bajo tales alegatos, y a los fines de darles cabal respuesta, preciso es analizar exhaustivamente los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta Policial Nº SSCCPN02-0898-08012017, de fecha 01 de agosto de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez, estado Portuguesa Comisario (CPEP) Arocha Remigio y Supervisor Agregado (CPEP) Peña Alexander, quienes refieren: al momento que se dirigían al servicio de Prevención (Puerta Principal), observan al funcionario, Oficial (CPEP) Pérez Wilmar, quien hacía acto de presencia por cuanto le correspondía recibir el primer turno en el servicio de custodia de los privados de libertad (Garita 03), quien traía en sus manos una bolsa de color verde y un bolso tipo bandolero, quien presenta una actitud sospechosa y nerviosa y deciden llamarlo y solicitarle que mostrara el contenido de la bolsa y del bolso, al realizar la inspección corporal, hace acto de presencia el funcionario policial (CPEP) Querales Pedro y el funcionario Policial Oficial (CPEP) Giménez Ranal. Se comisiona al funcionario Supervisor Agregado (CPEP) Peña Alexander Edwin, encontrando en el interior de la bolsa verde que llevaba en su mano derecha, un Arma de Fuego de fabricación rudimentaria, compartida en dos partes, envuelta en cinta adhesiva, la cual estaba envuelta en una sábana de fucsia con amarillo, posteriormente al revisar el bolso de color negro, tipo bandolero, se le incauta un envoltorio de presunta droga y seis (seis) proyectiles sin percutir, tres (03) de ellos de calibre nueve milímetros (09 mm) y otros tres (03) de calibre 38 especial, en vista de lo incautado y un (01) teléfono celular, marca Samsung, de color blanco con negro, en vista de las circunstancia el funcionario procede a preguntarle, el motivo por el cual tenía esos objetos de interés criminalístico y cual era su propósito, sin obtener respuesta alguna por parte del interpelado proceden a revisar el contenido del teléfono celular, verificándose que en la bandeja de entrada y salida de mensajes de la aplicación whatsapp, había una conversación con un contacto el cual tiene registrado como Gatooo, de allí proceden a realizar la aprehensión del imputado. (Folio 02).
2.-) Acta de Entrevista, de fecha 01 de agosto de 2017, realizada al ciudadano QUERALES MARTINEZ PEDRO RAMÓN, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-1984, de profesión u oficio Funcionario Policial, reside en el Barrio Guafitas, calle 02,casa S/N, de la población de Píritu, cédula de identidad Nº 19.171.606, quien manifiesta que siendo las 08:00 de la noche aproximadamente, se encontraba en la supervisión de los servicios generales, cuando el comisionado (CPEP) Arocha Remigio y el Supervisor Agregado (CPEP) Peña Alexander, me informa que estaban en la revisión de los funcionarios que van a las garitas, en ese momento va llegando el funcionario Oficial (CPEP) Pérez Wilmar, quien traía una bolsa de color verde y un bolso Victorino, al revisar el comandante en el interior de la bolsa encuentran una sábana y dentro de esta un arma de fuego de fabricación casera, envuelta en cinta transparente, compartida en dos partes, igualmente al revisar el bolso de color negro, el comandante encuentra un envoltorio de regular tamaño de presunta droga denominada Crispi, se encontraba envuelta en material sintético de color transparente y seis cartuchos sin percutir, tres de 9 mm y tres de 38 mm, de la misma forma se le encuentra un teléfono celular. (Folio 02).
3.-) Acta de Entrevista, de fecha 01 de agosto de 2017, realizada al ciudadano GIMÉNEZ HERNÁNDEZ RANAL RAFAEL, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 16-12-1988, de profesión u oficio Funcionario Policial, reside en el Barrio Guasdual, vía Las Marías, casa S/N, de la población de Píritu, cédula de identidad Nº 19.052.229, quien manifiesta que siendo las 08:00 de la tarde aproximadamente, se encontraba llegando al Centro de Coordinación Policial Nº 2, cuando el comisionado (CPEP) Arocha Remigio y el Supervisor Agregado (CPEP) Peña Alexander, nos informa que nos iban a realizar una inspección de personas, ya que es un protocolo para los funcionarios que nos encontramos en las áreas de custodia de los privados de libertad (garitas) y en ese momento también se encontraba un funcionario de apellido Páez, a quien le encuentran dentro de una bolsa de color verde, una sábana enrollada y dentro de ella un arma de fuego de fabricación casera, envuelta en cinta plástica, de igual manera dentro de un bolso de color negro Victorino tres cartuchos sin percutir, así como un envoltorio de presunta droga y un teléfono celular marca Samsung. (Folio 3).
4.-) ACTA de Imposición de Derechos levantada al ciudadano JOSÉ ENRIQUE GIL VÁSQUEZ en fecha 03/09/2017 (folio 04).
5.-) Acta de Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-00020, de fecha 02 de agosto de 2017, suscrita por la detective Gabriela Espinoza, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, estado Portuguesa, cuya evidencia es: A) un (01) bolso elaborado en fibras naturales de color negro, marca Victorinox, constituido por tres compartimientos, como sistema de cierre posee cremalleras elaboradas en material sintético y metal de color negro, en su parte superior presenta asas elaboradas en el mismo material para su sujeción y se encuentra en mal estado de uso y conservación. B) Una (01) sábana, elaborada en fibras naturales, de color amarillo, blanco y rosado, que presenta signos físicos de rasgadura, que se encuentra en mal estado de uso y conservación. C) Un segmento elaborado de material sintético denominado comúnmente como bolsa de color verde y traslúcido, que se encuentra en mal estado de uso y conservación. (Folio 11).
6.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-593, de fecha 02 de agosto de 2017, suscrita por el detective Kleiber Terán, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, estado Portuguesa, cuya evidencia es: A) Un (01) artefacto tipo Arma de Fuego, portátil, larga por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 12, acabado superficial, signos físicos de oxidación y avanzado desgaste, su cuerpo se compone de un cañón (ánima lisa), con una longitud de 330 milímetros y un diámetro interno en su boca de 21 milímetros, caja de los mecanismos, empuñadura elaborada en dos (02) tapas de material sintético, sujetos mediante dos tornillos muelle, martillo, su carga y descarga se efectúa mediante una pieza metálica, ubicada en la parte anterior de los mecanismos , libera el sistema abisagrado de su cañón, dejando al descubierto su recamara, la cual posee una recámara incorporada para un cartucho, Es de citar que dicho artefacto para el momento de la presente experticia se encontraba envuelto en una cinta adhesiva elaborada en material traslucido. B) Tres (03) balas balas que son utilizadas para aprovisionar armas de fuego del tipo revolver, calibre 38 special, fuego central, el cuerpo de ella se compone de proyectil de la forma cilindro ojival, raso de plomo, manto de cilindro, elaborado en metal, reborde y culote con capsula de fulminante. C) Tres (03) balas que son utilizadas para aprovisionar las armas de fuego calibre 9 milímetros, el cuerpo de ella se compone de proyectil de la forma cilindro ojival, manto de cilindro, elaborado en metal de aspecto cobrizo, reborde, garganta y culote con capsula de fulminante. En cuanto a la conclusión determina: Con el artefacto tipo Arma de Fuego, se puede causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte. Las balas descritas son utilizadas para aprovisionar armas de fuego del tipo revolver calibre 38 special y del tipo pistola calibre 9 milímetros respectivamente que una vez disparadas pueden causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte. (Folio 13).
7.-) Acta de Experticia Toxicológica, de fecha 02 de agosto de 2017, practicada por la Experto Profesional III Nidia Balaguera, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, estado Portuguesa, en la que deja constancia que se trata de un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de cuatro (04) gramos, arrojando resultado positivo para presunta Marihuana. (Folio 14).
8.-) Acta de Experticia Informática de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-INF-216, de fecha 02 de agosto de 2017, practicada por la Detective Elianny Rojas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, estado Portuguesa, cuya evidencia se trata de: un (01) teléfono móvil celular, elabora en material sintético de color negro y gris, con batería marca Samsung, modelo EB-585158LU, serial: AA1F711CS/2-B, se evidencia una tarjeta de color balanco , que exhibe una inscripción en color azúl, donde se lee: moviStar, serial: 5804420010828261, experticia consiste en el vaciado de contenido de mensajes de texto entrantes y salientes, llamadas entrantes y salientes y whatsapp, con relación al contacto Gatooo 04245882519. (Folios 16 al 18 y su vto).
Así pues, de los elementos de convicción que se han indicado, esta Corte observa, que los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez, dejaron expresa constancia en el Acta Policial Nº SSCCPN02-0898-08012017, que al realizar la inspección corporal del funcionario imputado en la presente causa, en la bolsa de color verde que llevaba en su mano derecha, fue encontrada en su interior, un arma de fuego de fabricación rudimentaria, compartida en dos partes y envuelta en cinta adhesiva, dentro en una sábana de color fucsia con amarillo, posteriormente al revisar el bolso de color negro, tipo bandolero, se le incauta un envoltorio de presunta droga y seis (06) proyectiles sin percutir, tres (03) de ellos de calibre nueve milímetros (09 mm) y otros tres (03) de calibre 38 special, así como un (01) teléfono celular, marca Samsung, de color blanco con negro, por lo que con todas estas evidencias incautadas está cumpliéndose con los supuesto de la flagrancia.
Además, se cuenta en la presente investigación con la entrevista de los TESTIGOS 01 y TESTIGO 02, quienes se desempeñan como Funcionarios Policiales y que estaban presentes en el momento de la inspección corporal y que dejan sentado lo ocurrido en la inspección, donde le incautan al Funcionario Policial Wilmar Pérez, el arma de fuego de fabricación rudimentaria, las balas, la sustancia ilícita denominada droga (marihuana) y el teléfono móvil celular.
Con base en lo anterior esta Corte hace las siguientes consideraciones:
1.-) Que el TESTIGO 01, Funcionario Policial QUERALES MARTÍNEZ PEDRO RAMÓN, y el TESTIGO 02, Funcionario Policial GIMÉNEZ HERNÁNDEZ RANAL RAFAEL, quienes se encontraban en la supervisión de los servicios generales, fueron informados que estaban en la revisión de los funcionarios que van a las garitas y que serian objeto de la inspección, es cuando llega el funcionario Oficial (CPEP) Pérez Wilmar, quien traía una bolsa de color verde y un bolso Victorino, y al ser revisado por el comandante consigue un arma de fuego de fabricación casera, envuelta en cinta transparente, compartida en dos partes, igualmente un envoltorio de regular tamaño de presunta droga denominada Crispi y un teléfono celular.
2.-) Que las entrevistas rendida por los TESTIGOS 01 y 02, guardan relación con lo plasmado en el acta policial suscrita al efecto.
3.-) Que la comisión policial aprehende al ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO en situación de flagrancia, por cuanto le fue encontrado elementos de interés Criminalísticos, específicamente, un Arma de Fuego de fabricación rudimentaria, un (01) envoltorio de presunta droga, seis (06) proyectiles sin percutir y un (01) teléfono celular, marca Samsung, llenando los supuestos de la flagrancia.
4.-) Que la comisión policial al incautarle al imputado, un Arma de Fuego de fabricación rudimentaria, un envoltorio de presunta droga, seis (06) proyectiles sin percutir y un (01) teléfono celular, marca Samsung, de color blanco con negro, en vista de las circunstancias proceden a revisar el contenido del teléfono celular, verificándose que en la bandeja de entrada y salida de mensajes de la aplicación whatsapp, había una conversación con un contacto el cual tiene registrado como Gatooo, los cuales reúnen las características de los objetos mencionados por los testigos 01 y 02, asimismo reconocidos en las respectivas expertitas practicadas.
5.-) Que los ciudadanos QUERALES MARTÍNEZ PEDRO RAMÓN y GIMÉNEZ HERNÁNDEZ RANAL RAFAEL, se desempeñan como funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez, estado Portuguesa y se encontraban de guardia el día que ocurrió el hecho.
6.-) Que el oficial (CPEP) Pérez Wilmar, fue interrogado en cuanto al motivo por el cual tenía esos objetos de interés criminalístico y cuál era su propósito, sin obtener respuesta alguna por parte del interpelado proceden a revisar el contenido del teléfono celular, verificándose que en la bandeja de entrada y salida de mensajes de la aplicación whatsapp, había una conversación con un contacto el cual tiene registrado como “Gatooo”.
8.-) Que en esta primera fase del proceso, se cumplió con los requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; existiendo un nexo de causalidad entre el hecho punible cometido y la conducta desplegada por el imputado.
9.-) Que el ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, fue aprehendido en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del iter procesal antes referido y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, es oportuno transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Ahora bien, de lo antes expuesto, observa esta Superior Instancia, que el presente procedimiento se inicia por la detención en flagrancia del funcionario, Oficial (CPEP) Pérez Wilmar, quien en el momento de hacer acto de presencia en el Patio de Honor del Centro de Coordinación Policial Nro.02, específicamente Comisaría “Gral José Antonio Páez” con sede en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, por cuanto le correspondía recibir el primer turno en el servicio de custodia de los privados de libertad (Garita 03), traía en sus manos una bolsa de color verde y un bolso tipo bandolero, presentando una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que el Comisionado (CPEP) AROCHA REMIGIO ANTONIO y el Supervisor agregado (CPEP) PEÑA ALEXANDER EDWIN deciden llamarlo y solicitarle que mostrara el contenido de la bolsa y del bolso, y al realizar la inspección corporal, hace acto de presencia el funcionario policial (CPEP) Querales Pedro y el funcionario Policial Oficial (CPEP) Giménez Ranal. Comisionándose al funcionario Supervisor Agregado (CPEP) Peña Alexander Edwin, quien encuentra en el interior de la bolsa verde que llevaba en su mano derecha, un Arma de Fuego de fabricación rudimentaria, compartida en dos partes, envuelta en cinta adhesiva, la cual estaba envuelta en una sábana de fucsia con amarillo, y posteriormente al revisar el bolso de color negro, tipo bandolero, se le incauta un envoltorio de presunta droga y seis (seis) proyectiles sin percutir, tres (03) de ellos de calibre nueve milímetros (09 mm) y otros tres (03) de calibre 38 especial, así como un (01) teléfono celular, marca Samsung, de color blanco con negro.
Con base a las actas de investigación cursantes en el expediente, y las cuales fueron detalladas en párrafos anteriores, se da por acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris, al verificarse la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, dada la inmediatez de la detención, la cual se produjo dentro de las instalaciones del Centro de Coordinación Policial Nro.02, específicamente Comisaría “Gral José Antonio Páez”.
Además es de destacar, que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.
De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).
Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.
En este mismo sentido, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.
En razón de lo precedentemente expuesto, es menester señalar que en cuanto a lo alegado por el recurrente en relación al primero y al tercer delito imputados, se debe precisar que aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, el cual tiene asignada una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, que se incrementará en una cuarta parte cuando el hecho es cometido por funcionarios o funcionarias de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuerpos policiales o de seguridad penitenciaria, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena es de quince (15) a veinte (20) años de prisión y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, tiene asignada una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, refiriendo la jueza A quo “existen en el expediente fundados elementos de convicción … que comprometen penalmente al imputado de autos , en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, pues al ser revisado el funcionario al ingresar a su servicio de guardia en el Centro de Coordinación Policial Nº 2 General José Antonio Páez, se le ubicó dentro de un bolso verde un arma de fuego de fabricación rudimentaria y dentro de un bolso negro un envoltorio de presunta droga, tres proyectiles de calibre 99 mm y tres proyectiles de 38 mm…”.
De allí que conforme a las actas de investigación, la Jueza de Control acogió la imputación fiscal del delito de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que establece:

“Artículo 122. Quien introduzca o facilite la introducción de armas de fuego, partes, componentes, accesorios o municiones en recintos penitenciarios, retenes policiales y otros centros de retención, será sancionado con pena de prisión de ocho a diez años. La pena aplicable se incrementará en una cuarta parte cuando el hecho sea cometido por funcionarios o funcionarias de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuerpos policiales o de seguridad penitenciaria.”.

Asimismo, la Juez de Control, con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente, acoge la imputación fiscal por el delito de corrupción propia, puesto que se trata de un funcionario policial, y que tal como se señala, se encuentra en horas de servicio, destacado en el servicio de custodia de los detenidos en ese recinto policial, cuya conducta desplegada por el imputado, encuadra en el tipo penal de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, el cual dispone:

“Artículo 62. El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.
La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:
1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.
2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.
Si el responsable de la conducta fuere un juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.
Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este artículo”.

Ahora bien, de las consideraciones arriba efectuadas, con fundamento a lo contenido, tanto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en su artículo 122 que prevé el delito de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, como lo contenido en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción cuando establece el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, se constata que la conducta desplegada por el funcionario WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, encuadra en los dos tipos penales señalados y acogidos por la Jueza de Control, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato formulado por el recurrente.
Así las cosas, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el alegato referido por la defensa en cuanto a la calificación solicitada por la representación fiscal y acogida por la Jueza de Control, concerniente al segundo delito imputado, referido al TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, observándose que la Jueza de Control se fundamenta en lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo relevante transcribir el contenido del artículo, cuya disposición es la siguiente:

“Artículo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

En tal sentido tenemos, que si bien es cierto que, la norma hace referencia de manera expresa a la conducta desplegada por el imputado en la comisión de los delitos de droga, entre las cuales señala el OCULTAMIENTO, también es cierto que señala expresamente un parámetro para la cantidad de sustancia que sea incautada, ya que los supuestos de los delitos de droga y la naturaleza del daño causado, no son iguales. De allí que la Sala de Casación Penal en su sentencia Nº 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social – siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito – si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. (Cursiva de esta Alazada).

En el presente caso, señala el recurrente en su escrito de apelación, que no nos encontramos en presencia del delito de Tráfico de Drogas, sino en el delito de Posesión de Droga, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, que determina para este delito la cantidad máxima de 20 gramos de marihuana.
Ahora bien, observando la precalificación provisional realizada por la vindicta pública, solo a los efectos de la investigación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, precisa esta Alzada, que ha de tenerse en cuenta, que hoy día, frente a lo establecido en la vigente Ley de Drogas, específicamente en su artículo 153, no hay posibilidad a una interpretación diferente al contenido normativo, si la cantidad incautada no excede a las establecidas en el referido artículo y no se pueda determinar que la persona poseía la sustancia para fines lícitos o para consumo personal, cualquiera que sean las circunstancias que rodean la conducta típica, se debe determinar que se está ante una posesión ilícita de sustancias estupefacientes simple y llanamente, toda vez que la cantidad de droga es un elemento objetivo del tipo, establecido de manera taxativa por el legislador, tanto para el delito de posesión como para el delito de tráfico ilícito, y por lo tanto no se podrá encuadrar en otro tipo penal de los establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, puesto que el legislador a partir de la ley en vigencia, aclara las dudas que surgieron de la ley derogada, en lo que concernía a la determinación en cuáles supuestos se estaba en presencia de un delito común como lo es la posesión ilícita de droga y en cuáles se estaba en presencia de un delito de delincuencia organizada como lo es la distribución menor u ocultamiento de esas cantidades, en consideración a que ambos supuestos podían coincidir en lo referente a las cantidades establecidas en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Así las cosas, se observas que en el caso bajo estudio, consta al folio catorce (14), Informe suscrito por la funcionaria Experto Profesional 1, Nidia Balaguera, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, estado Portuguesa, a los fines de dejar constancia de la Prueba química y botánica, de fecha 02 de agosto de 2017, en la que deja especifica que se trata de un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de cuatro (04) gramos, arrojando resultado positivo para presunta Marihuana. De modo que, sobre la base de lo precedentemente expuesto, es por lo que, estima esta Corte que la imputación realizada al ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravada en Modalidad de Comercialización y Distribución, debe ser desestimada y en consecuencia se deben encuadrar y ajustar la conducta del imputado, en lo que respecta a las cantidades de presunta droga incautada, conforme a los elementos de convicción que cursan en autos y la relación de causalidad, en el supuesto de hecho establecido como POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que dispone:

“Artículo 153. Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.
En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.
No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal”.

En consecuencia, le asiste la razón al recurrente en su alegato en relación a la calificación del segundo delito, por lo que se MODIFICA la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide.
Igualmente, la Jueza de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba además configurada la presunción legal de peligro de fuga, indicando “… por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, la cual excede en límite máximo de diez (10) años de prisión…”.
En razón de lo indicado por la Jueza A quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte del imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, al observar inicialmente la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele, en razón del concurso real de delitos, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tiene asignada una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, que se incrementará en una cuarta parte cuando el hecho es cometido por funcionarios o funcionarias de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuerpos policiales o de seguridad penitenciaria, y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, el cual tiene asignada una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas tiene asignada una pena de uno (01) a dos (02) años de prisión.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

De modo, que el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretarle al imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora.
Con base en todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara que la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que la juzgadora de instancia cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada contra el ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO. Y así se decide.
Dadas todas las consideraciones anteriormente señaladas, se acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de agosto de 2017, por el abogado CARLOS JAVIER ADAMAES ARANGUREN, en su condición de Defensor Privado del imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, MODIFICÁNDOSE el fallo impugnado en cuanto a la precalificación jurídica del delito atribuido por la Jueza de Control consistente en TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en cuanto a la calificación jurídica por la comisión de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones y por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del estado Venezolano, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, se ordena REMITIR la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2017, por el abogado CARLOS JAVIER ADAMAES ARANGUREN, en su condición de Defensor Privado del imputado WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO; SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de agosto de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en cuanto a la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA EN MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163 ordinales 6 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se CONFIRMA los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES A CENTRO PENITENCIARIO, previsto y sancionado en el artículo 122 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano; así como la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada al ciudadano WILMAR FRANCISCO PÉREZ AVENDAÑO, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse llenos sus extremos; y CUARTO: Se ordena REMITIR la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.-7594-17
NAB-