REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 11 de octubre de 2017 207º y 158º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082017000113 CUADERNO SEPARADO: S/N ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2015-000162 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de Efectos del Acto Recurrido) En fecha 25 de mayo de 2015, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, los recaudos contentivos del recurso contencioso tributario interpuesto por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de octubre de 2014, y remitida a esta Jurisdicción mediante oficio Nº CSCA-2015-000788 de fecha 19 de mayo de 2015, en virtud de la declinatoria de competencia declarada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2015-000025 de fecha 5 de marzo de 2015, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Antonio Radhames Franco Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 19.738.102, actuando en su carácter de Gerente de la Sociedad mercantil “PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA MANJAR DEL PAN, C.A.,” debidamente asistido por el abogado León Isael Arenas Aguillon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.082, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha, 12 de febrero de 2001, bajo el N° 08, Tomo 159-A VII, siendo su ultima modificación de estatutos según Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 2 de enero de 2003, bajo el Nº 4, Tomo 316-A-VII, en el citado Registro Mercantil e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30876704-2, contra la resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2014-000296 de fecha 25 de julio de 2014 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Mediante Sentencia Interlocutoria PJ0082017000109 de fecha 05 de octubre de 2017, este Tribunal admitió el presente recurso. Siendo la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional observa: I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En el escrito de interposición de recurso presentado por el ciudadano Antonio Radhames Franco Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 19.738.102, actuando en su carácter de Gerente de la Sociedad mercantil “PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA MANJAR DEL PAN, C.A.,” debidamente asistido por el abogado León Isale Arenas Aguillon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.082, declaró: “…Subsidiariamente, solicito la suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la decisión contenida en la Resolución Nº 3470 de fecha 28 de abril de 2008, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital, del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que acompaño a este escrito marcado con la letra “A” y cualquier otra providencia que tenga por objeto la aplicación de los efectos del irrito acto administrativo así como adoptar todas aquellas providencias que tengas por objeto hacer cesar la continuidad de lesión mientras que se decidiere la presente acción de nulidad…” Con relación a los requisitos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada la representación judicial de la contribuyente en su escrito recursivo alego: 1. Periculum in damni: Alega que “se exige un “periculum in mora especifico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo! Que debe dictarse en el procedimiento principal, en esta cautelar típica de suspensión de efectos se requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; demostrar que se trata que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda mi representada reparar e incluso que esos perjuicios son de “difícil reparación”…”. Añade que “… bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo, y así creo que será. Será sumamente difícil la posición jurídica de mi representada para recuperar el pago efectuados por los conceptos ut supra señalados, toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable además sufriría de sanción personal unos efectos no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo…”. 2. Fumus bonis iuris: Afirma que “…demostrado como se esta la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser la empresa mercantil “PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA MANJAR DEL PAN, C.A.,” destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación…”. Asimismo, la representación judicial de la recurrente dentro de la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, ofreció caución suficiente, la cual realizo en los siguientes términos: “En cuanto a la exigencia sobre el “deber” de exigir caución al solicitante de la medida ofrezco se fije caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, que prestaré en su oportunidad, en el entendido que la exigencia de la caución, postulada en la ley es para “garantizar las resultas del juicio”, por tratarse este en un caso de multas, sanciones pecuniarias, y pago de prestaciones dinerarias, donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contenciosos administrativos” II MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo motivo de impugnación Lo cual hace en los siguientes términos: Las medidas cautelares en el contencioso tributario, conforman una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio, dictadas con el objetivo de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un quebranto a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Al entender el carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio de las medidas cautelares sobre todo la suspensión de efectos del acto administrativo no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al análisis exhaustivo que realice el juez contencioso tributario de las bases de los argumentos del solicitante en función de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma. En tal sentido, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario establece: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo ...omissis...” Si bien de la interpretación del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio connotar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en cuantiosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, de presunción de que la pretensión principal será favorable al recurrente, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente. Así bien, debe aclararse que el acto administrativo cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones acreditadas por la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo recurrido, supone una excepción a las presunciones de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata del que gozan los actos administrativos. Tomando en consideración esa circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al contribuyente, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del recurrente sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Finalmente, es necesario destacar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales surja la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos: “Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.” (Resaltado del Tribunal). Ahora bien, en función al planteamiento trascrito previamente y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este Tribunal observa lo siguiente: En el caso bajo análisis, con relación al primero de los requisitos, vale decir, periculum in damni el apoderado judicial de la contribuyente señala que: “…Será sumamente difícil la posición jurídica de mi representada para recuperar el pago efectuados por los conceptos ut supra señalados, toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable además sufriría de sanción personal unos efectos no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo…” En virtud del señalamiento anterior y por cuanto es criterio de quien aquí decide, que los requisitos contenidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, solicitada en el presente recurso contencioso tributario. Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Superior Suplente, Dra. Yelixe Josefina Villoria Gorrin La Secretaria Titular, Abg. Rossyluz Melo de Caruso CUADERNO SEPARADO: S/N ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2015-000162 YJVG/rmc/lag.