TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 26 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH11-X-2013-000065
PARTE ACTORA: Ciudadana NELSA VIVAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.657.389, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 90.780, actuando en su propio nombre y representación como parte actora en el presente juicio.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana ANA JOSEFINA SU WONG, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.515.316.-
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS HERNANDEZ FABIEN venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.158.553 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 65.412.-
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
-I-

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar, planteada por la parte actora mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2017, en el asunto principal distinguido AP11-V-2013-000914 y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 30 de junio de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma de la demanda en la pretensión que por INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara la abogada NELSA VIVAS contra la ciudadana ANA JOSEFINA SU WONG, ordenándose el emplazamiento de ésta para su compareciera por ante este juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de su citación.-
Gestionados los trámites del procedimiento se dictó sentencia definitiva en fecha 21 de julio de 2017, declarando con lugar la demanda y en consecuencia el derecho de la abogada intimante a cobrar honorarios hasta la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.755.000,00), más la indexación monetaria, acordada mediante experticia complementaria del fallo, ordenándose la notificación de las partes de la referida decisión.-
Respecto a la medida solicitada indicó la accionante mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2017, lo siguiente:
“…siendo sentenciado en usted que ateniéndose al obrar del buen derecho, al conocimiento, a los valores de la ética y la probidad, pues es una expectativa acudir como justiciables para ser atendidos en nuestras inquietudes, pero primero y principal en el caso de marras por los derechos que me asisten para el cobro de mis honorarios a los cuales tengo el legítimo derecho.
Por lo antes expuesto SOLICITO a este digno Tribunal se sirva decretar las MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por terreno y casa quinta construida sobre él denominado EVARO, distinguida con el Nº 294, ubicada en la manzana N del plano de parcelamiento de la Urbanización La California, Municipio Petare del Distrito Sucre del Estado Miranda, con una superficie de QUINIENTOS OCHO METROS CUADRADOS CON VEINTICINCO DECÍMETROS CUADRADOS (508,25 MTS 2) y sus linderos y medidas son las siguientes: NORDESTE: VEINTE METROS CON TRES CENTÍMETROS (20,03 MTS) en la Avenida París; SUR: VEINTINUEVE METROS CON CUARENTA Y DOS (29,42 MTS) con la Parcela Nº 295; ESTE en DOCE METROS CON SESENTA Y DOS CENTÍMETROS (12,62 MTS) con la Parcela Nº 315; y NORESTE: en VEINTITRES METROS CON CUARENTA CENTÍMETROS (20,40 MTS) en la Avenida La Haya, que anexo con el presente escrito en fotocopia (Anexo A), cuyo documento en copia certificada cursa a los folios 199 al 207 todo de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil …
…Esto es así de manera de evitar un fallido intento del justiciable que se traduciría en afectación patrimonial limitando el derecho a percibir honorarios profesionales de abogado y quedando la acción restauradora y rehabilitadota del órgano Jurisdiccional competente teniendo solo un claro objetivo: pronunciarse sobre lo solicitado y decidir con lo que consta en autos sin más retardo, en aras de la Justicia. Todo ello por el estado de incertidumbre y preocupación en la espera del pago de lo adeudado por honorarios profesionales. Es la razón de ser de las medidas de protección cautelar que son una garantía al derecho de cobrar lo adeudado y de evitar en un futuro pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia. A los fines de que este Órgano Jurisdiccional, efectivamente decrete las medidas solicitadas, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código Adjetivo vigente, paso enseguida a encuadrar el supuesto de hecho dentro de los siguientes requisitos señalados por el citado artículo esto es “PERICULUM IN MORA” y el “FUMUS BONIS IURIS”. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde se le permite al Juez a solicitud de parte, y previa constancia de los requisitos legalmente establecido por el propio legislador, dicte ciertas y determinadas medidas preventivas. Pues bien es un hecho absolutamente notorio que los procesos judiciales de carácter civil (Civil, Mercantil y del Tránsito) tienen una sobrada duración de tiempo, en cuanto al trámite de las fases de los distintos actos que componen el proceso y con mayor elocuencia está el presente caso, toda vez que el proceso de estimación e intimación de honorarios presenta dos fases; una declarativa y otra ejecutiva; razón evidente para que se genere un verdadero estado de incertidumbre y preocupación en la espera del pago de lo adeudado por honorarios profesionales, lo que resquebraja el principio de celeridad.
Es por ello la razón de ser de las medidas de protección cautelar que es una garantía al derecho de cobrar lo adeudado y de evitar en un futuro pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia. B) en referencia al segundo requisito, su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de un buen derecho, lo que la doctrina ha determinado como un preventivo cálculo o juicio de vialidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, en consecuencia, este tribunal, al analizar todas y cada una de las actuaciones que se estiman e intiman, podrá determinar que en efecto mi petición no es contraria a derecho y por lo tanto al analizar todos y cada uno de los recaudos junto con el escrito de demanda, que fue declarado por este tribunal mi derecho al cobro y determinó que es factible faltando la segunda parte…
…En cuanto al periculum in mora, está suficientemente probado en autos, según se evidencia de la máxima experiencia la demora o retardo que conlleva los procesos judiciales donde la parte demandada a fin de evitar la ejecución del fallo se insolventan, también está plenamente probado que la parte demandada ha actuado de mala fe, y sin querer cancelarme mis honorarios causados en la causa señalada, además de ello el temor fundado de que quede ilusoria las resultas del presente juicio, uno, por el monto de la intimación, otro por la contumacia del demandado a afrontar la estimación e intimación de honorarios, sin presentarse al juicio en tiempo hábil y oportuno, buscando demoras, subterfugios legales, tácticas dilatorias, evitando los encuentros extrajudiciales para un mejor avenimiento y generando gastos al accionante por este juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales.
Por todo lo antes expuesto queda suficientemente probado el derecho que tengo a que se acuerden las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la demandada, por estar lleno los extremos del FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA y el derecho de asegurar las resultas del juicio, es decir, a cobrar mis honorarios profesionales en la cual se sustanció la presente acción de estimación e intimación de honorarios profesionales…” .
..
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Con respecto a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, considera oportuno para esta Juzgadora mencionar lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Así, respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
“…En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.

Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:

“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al caso bajo estudio, después de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, advierte que el inmueble sobre el cual solicita la actora se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar, pertenece al ciudadano PUI MING SU, de nacionalidad china, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.062.600, según copia certificada del respectivo documento consignada por la misma parte actora específicamente del folio 199 al folio 207 de la pieza principal III, marcado “B”, así como del documento consignado por la intimante en fecha 22 de septiembre de 2017, al momento de elevar su solicitud, inserto del folio 187 al 196, ambos inclusive de la pieza principal IV del presente asunto distinguido AP11-V-2013-000914, por lo que al no pertenecer el citado inmueble a la demandada, sino a un tercero que no es parte en el presente juicio, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto SE NIEGA por IMPROCEDENTE la medida Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara la abogada NELSA VIVAS contra la ciudadana ANA JOSEFINA SU WONG, ampliamente identificadas al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora sobre el Inmueble constituido por terreno y casa quinta construida sobre él denominado EVARO, distinguida con el Nº 294, ubicada en la manzana N del plano de parcelamiento de la Urbanización La California, Municipio Petare del Distrito Sucre del Estado Miranda, con una superficie de QUINIENTOS OCHO METROS CUADRADOS CON VEINTICINCO DECÍMETROS CUADRADOS (508,25 MTS 2), por contravenir lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.-

En esta misma fecha, siendo la una y treinta y siete minutos de la tarde (1:37 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.-
Asunto: AH11-X-2013-000065
INTERLOCUTORIA