REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 05 de abril de 2018
207º y 158º

Asunto Nº: AP21-R-2018-000069
Dos (02) Piezas
Cinco (05) Cuadernos de Recaudos

SENTENCIA DEFINITIVA


Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por ambas partes, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” ambos recursos y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES


PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: JOAO CARLOS ALVES FERNANDES, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número E-988.225.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MAURICIO CERVINI COLLI, JUAN NORBERTO NETO y ZAYDI HERNANDEZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.898, 117.066 y 237.223 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: GRUPO LOS 3 C 2008 C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, quedando anotada bajo el N° 12, Tomo 120-A en fecha 29 de diciembre del año 2009; INVERSIONES DACAPI 2005 C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 75, Tomo 65-A-Pro, de fecha 20 de mayo de 2005; LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS C.A., originalmente inscrita bajo la denominación MARISQUERIA SANTA MONICA C.A., ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 76, Tomo 51-A cio, en fecha 10 de julio de 2001; EL FOGON BRASEROS GRILL, C.A. (Sin datos de registro) y; solidariamente los ciudadanos MARIA CELESTE DE ABREU DE DOS SANTOS, NELLY CABRALES DE DA SILVA, MARIA GRACIELA CABRAL ABREU DE PITA, ANTONIO PITA RODRIGUEZ, JOSE LUIS CABRAL DE ABREU y MANUEL PURIFICADO DA SILVA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 6.231.127, 6.396.719, 5.410.831, 6.247.637, 6.286.434 y 14.203.570 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO-DEMANDADAS: DAVID D´AMICO TALLINI e YROHANICK ARANGUREN, Profesionales del Derecho inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 110.007 y 112.116 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, pide por un lado la revisión de la sentencia dictada en el presente asunto, advirtiendo como punto previo que, en fecha 15/11/2016 se llevó a cabo la audiencia de juicio, quedando pendiente la evacuación de una prueba, posteriormente no se pudo realizar la prolongación de la misma, siendo jubilada la jueza y, cuando la nueva toma el cargo, fija audiencia pero sin haber anunciado que se realizaría desde el inicio, vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso. Aunado a esto, como primer punto de apelación denuncia incongruencia por falta de aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues a su decir, la sentencia solo mencionó que no cumplieron los requisitos respecto a la admisión de la prueba. Como segundo punto alega que, en cuanto al salario y la propina, la parte demandada invocó un acuerdo colectivo no homologado por la Inspectoría del Trabajo, sin embargo al momento de determinar la propina, el Tribunal de Primera Instancia sentenció, utilizando la Convención Colectiva Canares, a la cual la demandada no pertenece, fijando una propina irrisoria por lo que ésta se debe calcular del modo tradicional.- Como tercer punto, en cuanto a las prestaciones sociales denunció que sobre las utilidades, el A-quo indicó que iba a aplicar el máximo legal que son 120 días, pero indica que las prestaciones sociales las va hacer en base a 15 y 30 días, no teniendo sentido por cuanto el calculo debería ser hecho para el salario integral en base a 120 días, de igual forma manifestó que lo mismo ocurre con las vacaciones de los periodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2011, 2012 y 2013, ya que el tribunal de primera instancia declaro que como existe un soporte de pago los mismo ya se consideran ya saldados obviando las incidencias que no se aplicaban con los respectivos pagos en este sentido manifestó que el que paga mal paga dos veces debiendo hacer este al ultimo salario devengado, sucediendo lo mismo con el bono vacacional.

Por otro lado denunció que, la recurrida resolvió que las vacaciones no disfrutadas debían ser probadas por la parte actora, por lo que advierte que ésta promovió la exhibición de dicho libro, sin ser este exhibido en la audiencia. Con respecto a los días de descanso, considera que aplica la técnica de lo que prescribe la Sala de Casación Social en cuanto al salario variable, por cuanto el trabajador devengaba propina, pero bajo argumentos legales aplicados por la Juez, ésta eliminó los días de descanso, incidiendo esto en los cálculos correspondientes de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y demás conceptos demandados. Con respecto al Seguro Social, concluye que esta solicitó la aplicación de la jurisprudencia contenida en Sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2011, en la cual se estableció que si se trata de una obligación que tiene la empresa con el IVSS, por lo que el trabajador como beneficiario del sistema de seguridad social puede solicitar al juez que se pronuncie respecto a las cotizaciones que nunca se realizaron, sin embargo el A-quo ordenó a la demandada a enterar en la cuenta individual del actor las cotizaciones correspondientes de acuerdo a lo descontado en los recibos de pagos cursantes en autos, cuando lo correcto debió ser por todo el periodo laborado por el trabajador.

De otra parte, la representación judicial de la demandada recurrente denunció que en el lapso probatorio, esta consignó copia de la solicitud del horario de trabajo del año 2012, ya que en esa época, el patrono dirigía una comunicación a la Inspectoría del Trabajo, donde sellaban la copia como recibida, sin dar respuesta de si aceptaba o no el horario propuesto y cuando no era aceptado, enviaban un correo a la empleadora. Según los dichos de la recurrente, al momento de la audiencia, la parte actora no se opuso a dicho horario, sin embargo el A-quo no valoró la prueba, siendo el caso que el trabajador demandó horas extras y, la demandada indicó que las únicas horas extras laboradas ya fueron canceladas.- Como segundo punto denuncia que en la Convención Colectiva que se presentó como prueba en el expediente, se aprecia la firma de los trabajadores y del demandante, siendo presentada ante la Inspectoría del Trabajo, no obstante desechada por el A-quo, por no haber sido homologada por esta, sin embargo no fue impugnada por la contra parte.- Como tercero punto, denuncia la condena total de las prestaciones sociales, sin tomar en cuenta los adelantos de prestaciones sociales, ni las liquidaciones anuales pagadas al trabajador y, en cuanto al tema de la experticia, considera que no ha sido ordenada de forma clara, siendo lo correcto que, para el cálculo de la antigüedad, del 2001 a abril de 2012, el experto tiene que tomar en cuenta la ley del año 1997 que, establecía cinco días por mes y, a partir de mayo del 2012, tomar en cuenta la ley actual, o sea por pagos trimestrales.

Como cuarto punto, en cuanto al bono nocturno denuncia que, la recurrida sentenció que el horario del trabajador era exclusivamente nocturno, sin valorar los recibos de pago consignados en el libelo con los que se evidencia que dicho bono fue debidamente cancelado, al igual que los días específicamente laborados. De igual forma aduce que, el Tribunal de Primera Instancia determinó que no fue probada por la demandada la cancelación de las utilidades, condenando al pago máximo legal de 120 días, a pesar que de las pruebas marcadas C, D, E, F, I y J, se observan cuantos días de utilidades pagaba la demandada durante los periodos 2003 al 2013. Finalmente manifiesta que el Tribunal ordenó pagar la indexación de forma completa, sin tomar en cuenta la oferta real de pago consignada por la empleadora con lo que se frena la corrección monetaria.

-III-
DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA


De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda interpuesta, declarando como cierta la fecha de ingreso alegada en la contestación de la demanda, así como la fecha de egreso señalada por el actor en su libelo y el horario de trabajo, por otro lado determinó el salario de acuerdo a lo establecido en la cláusula 35 del Contrato Colectivo de Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), por lo cual tomo en consideración la ubicación y espacio en el que funciona la empresa, asimismo acordó el pago del bono nocturno, horas extras, domingos y feriados, prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades, cotizaciones ante el seguro social, intereses moratorios e indexación judicial, a ser calculados mediante experticia complementaria. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso.

Por un lado, indica el escrito de demanda que el trabajador reclamante, ciudadano JOAO CARLOS ALVES FERNANDES, comenzó a prestar servicio como MESONERO para la empresa LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS C.A., desde el día 15 de junio de 2000, siendo que cambiaron su razón social de la empresa a EL FOGON BRASEROS GRILL C.A., luego señala que fusionaron la empresa con el restaurante BRASEROS GRILL C.A., constituyendo una tercera empresa INVERSIONES DACAPI 2005 C.A., posteriormente crearon una cuarta empresa denominada GRUPO LOS 3 C 2008 C.A., que actualmente es NOVILLOS GRILL en la que prestó servicio el actor. A partir que se denominó INVERSIONES DACAPI 2005 C.A., dice haber ocupado el cargo de CAPITAN DE MESONERO desde enero de 2006, cumpliendo una jornada laboral hasta abril de 2013 desde las 12:00 meridiem hasta las 03:00 p.m., desde las 06:00 p.m. hasta la hora de cierre, los días martes y miércoles hasta las 11:00 p.m., los jueves hasta las 12:00 p.m., los viernes de culminaba a la 01:00 a.m., los sábados hasta las 12:00 a.m. y los domingos hasta las 10:00 p.m. Asimismo señala que sus días libres eran los lunes y martes, que devengó para el comienzo de la relación de trabajo salario mínimo, posteriormente percibió un salario variable, aduciendo que el cobro de propina era calculado a través de un sistema de punto, relación que se mantuvo hasta el día 31 de diciembre de 2014, por cuanto señaló que se mantenía bajo acoso, al verse perjudicado de salud no presentándose más a su lugar de trabajo, por tal motivo solicitó el pago de la cantidad de Bs. 9.329.169,36 la cual incluye bono nocturno, horas extras, domingos y feriados laborados, días de descanso pendientes por pago, prestaciones sociales adeudadas, intereses sobre prestaciones, vacaciones pendientes por pago, bono vacacional pendientes por pago, participación en los beneficios, vacaciones pendientes de disfrute más los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

Luego, en la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 189 al 202 de la primera pieza) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de las co-demandadas, procedió a responder, admitiendo como cierto que el trabajador abandonó su puesto de trabajo, la prestación del servicio, los cargos desempeñados y los días de descanso que este tenía.- Sin embargo señalo para la presente fecha no se le han cancelado las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, por lo cual manifestó que se encuentra una oferta real de pago ante los Tribunales Laborales bajo el N° AP21-S-2015-001151.- Por el contrario, niega la fecha de ingreso y egreso del trabajador y la jornada laborada, por cuanto a su decir, la empresa tiene un horario de trabajo definido y aprobado por los trabajadores, así como la no cancelación de los días domingos y feriados, los cuales fueron pagados en su debida oportunidad, de igual forma niega que las propinas del trabajador se calcularan por un sistema de punto, por cuanto estas se encuentran debidamente tabuladas y cotizadas mediante Convención Colectiva, aunado al hecho de que no existía ningún tipo de ingreso por concepto de propina por parte de los clientes, ya que a su decir la demandada no cobraba propina a sus clientes. En este sentido argumentó que no existió ningún tipo de acoso por parte de la entidad de trabajo, ni que el problema de glucosa del trabajador se deba o tenga alguna implicación con la labor que desempañaba en la empresa.- Por otro lado negó, que el demandante no disfrutara ni se le cancelaran sus vacaciones, que no este inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los salarios tanto básico, integral y diario, que el calculo del salario se deba realizar tomando su salario como nocturno, asimismo negó que se adeudara concepto alguno por horas extras, bono nocturno, días de descanso pendientes de pago, pago de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones pendientes de pago, bono vacacional pendientes de pago, utilidades, días de descanso, así como los montos y cálculos correspondientes a los salarios y incidencias totales expresadas en el libelo de demanda.

-IV-
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.

En tal sentido, observa este Juzgador que, la presente causa queda delimitada a demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por el accionado que, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, según Sentencia N° 1412 de fecha 28 de junio de 2007, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la demandada, la prueba de la fecha de ingreso y egreso del trabajador, la jornada laborada y el salario devengado por este, así como también debe demostrar la forma de calculo de la propina, el pago de los días domingos y feriados, el disfrute y pago de las vacaciones, la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la inexistencia de la deuda que se le imputa por los conceptos pretendidos por el actor.- Por el contrario corresponde al demandante demostrar la procedencia, de las horas extras laboradas, por cuanto que constituyen exceso legal, según Sentencia N° 119 de fecha 18 de febrero de 2014, emanada de la misma Sala.

-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1.- PRUEBA POR ESCRITO:

Corren insertos de los folios 148 al 186 de la primera pieza del expediente, documentos de carácter privado, según lo preceptuado en el artículo 1.363 del Código Civil, a decir de la promovente, “emitidos por la empresa” (sic) y compuestos por soportes de cálculos de propina, impugnados por la demandada, sobre los que el Tribunal observa que no contienen firma ni sello del adversario, en consecuencia no oponibles y por ende contrarios al Principio de Alteridad de la Prueba, contemplado en el artículo 1.368 del Código Civil, por tal motivo desechados y fuera del debate probatorio. Respecto del carnet de identificación emanado de LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS, a nombre del ciudadano JUAN CARLOS ALVES, también el Tribunal lo desestima por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia, a tenor de lo estipulado en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte demandante solicitó la exhibición de recibos de pago, declaración de impuesto sobre la renta, libro de registro de vacaciones y libro de registro de horas extraordinarias, respecto de los que al momento de la celebración de la audiencia, la demandada indicó que ya todos los recibos habían sido consignados y, en relación al Libro de Horas Extraordinarias, señaló que la promoción no cumplió con lo dispuesto del artículo 82, en cuanto a que no se presentó “medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador”. Verificado tales extremos de ley, por tal motivo el Tribunal considera que no aplica la consecuencia jurídica antes referida, quedando desechada la prueba en cuestión.

3.- PRUEBA DE INFORMES: De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado se observa que, cursa a los folios 222 y 223, comunicación de fecha 29 de julio de 2016, emanada de Banco Venezuela, informando que la cuenta corriente N° 0102-0225-67-0000068152, tiene status activa, perteneciente a la entidad de trabajo Grupo Los Tres C 2008, C.A.- Asimismo cursa correspondencia del Banco Occidental de Descuento (B.O.D), el cual informa que desde el año 2006 hasta la fecha, la cuenta N° 102055581, no pertenece ni perteneció a la sociedad mercantil Grupo Los 3C 2008, C.A., con lo que no se deriva ningún aporte para la resolución de la controversia.

4.- PRUEBA DE TESTIGOS: La parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos EDGARD ANTONIO DIAZ VILORIA, DOUGLAS RICARDO OSORIO ZALANDY, FERNANDO ISRAEL MERO APARICIO, VELMORE ANTONIO PEREIRA BARICO, GREGORIO ELVIO FERNANDES FERREIRA, SAVERIO LAPADULA MAZZEO Y MARCO ANTONIO DELPINO GONZALEZ, quienes no comparecieron al acto de evacuación fijado previamente por el Tribunal y, como quiera que la promovente no persistió en su práctica, se tiene como desistida la prueba en cuestión, a tenor de lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- PRUEBA POR ESCRITO:

a. Corren insertos en los cuadernos de recaudos números 1, 2, 3 y 4 del expediente, recibos de pago de fechas y montos distintos, emanados de INVERSIONES DACAPI 2005, C.A. y GRUPO LOS 3C 2008, C.A., a nombre del ciudadano JUAN CARLOS ALVES FERNANDEZ, no impugnados por la parte actora, calificados como documentos privados, de cuyo contenido se aprecia información relacionada con pagos de conceptos salariales de los años 2009 a 2014, con los que se determina remuneración básica, descanso semanal, día adicional, bono nocturno, día feriado y horas extraordinarias, así como deducciones por inasistencias, S.S.O, Paro Forzoso y L.P.H, a los que se les otorga valor probatorio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

b. Original y copia de planilla intitulada “Liquidación Final de Contrato de Trabajo”, emanada de La Barca Restaurant y Algo Mas C.A. y, “Pago de Liquidación de Personal Novillos Grill C.A.”, cursantes en los folios dos (02) y diecisiete (17) del Cuaderno de Recaudos N° 4, calificadas como documentos privados, no impugnados por la demandante y, de cuyo contenido se aprecia información relacionada con el cargo desempeñado por el ciudadano ALVES FERNANDEZ JOAO CARLOS como Encargado, así como pago de distintos conceptos y montos por Bs. 2.986,108,01 y Bs. 52.452,32. Igualmente se observan pagos de prestaciones sociales, correspondientes a los años 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2010-2011, 2011-2013, por Bs. 1.603.621,85, Bs. 1.470.849,96, Bs. 3.696.066,10 y Bs. 38.044,69 respectivamente, a los que el Tribunal les otorga valor probatorio, conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

c. Corren inserto a los folios 08, 09, 67 y 69 del Cuaderno de Recaudos N° 4, solicitud y pago de Anticipo de Prestaciones Sociales, a nombre del ciudadano JOAO CARLOS ALVES, emanados de la entidad de trabajo Inversiones Dacapi 2005 C.A. y Braseros Grill, correspondientes a los años 2006, 2008 y 2011, vacaciones, días de vacaciones, constancia de bono post-vacacional, constancia de disfrute anual de vacaciones, todos con distintas fechas y, utilidades correspondientes al año 2007, suscritos por el trabajador, apreciados y valorados por esta Alzada de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Sin embargo, no sucede igual en cuanto al apreciado en los folios 04 y 05 del Cuaderno de Recaudos N° 4, referido a pago de prestaciones sociales, sin especificar el año al cual correspondía, no suscrito por la parte a quien se le opone, por tanto contrario al Principio de Alteridad de la Prueba, contemplado en el artículo 1.368 del Código Civil, en consecuencia desechado y fuera del debate probatorio.

d. Copia simple de diligencia suscrita por el abogado KLEIVER PRADO, en su condición de apoderado judicial de la empresa CORPORACION 7130, C.A., referente a oferta real de pago a nombre del ciudadano JOAO CARLOS ALVES, desechada por este Juzgador, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10, 69 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emana de un sujeto que no es parte en el proceso ni causante del mismo, aunado al hecho que nada aporta a la resolución de la controversia.

e. Acta de fecha 24 de noviembre de 2009, calificada como documento público administrativo, cuyo contenido reporta que los trabajadores del Sindicato Nacional Bolivariano de Trabajadores de la Industria Gastronomica Similares Afines y Conexos (SINABOLIG) y la empresa INVERSIONES DACAPI 2005, comparecieron ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas a los fines de depositar Convención Colectiva de Trabajo y recaudos, sanamente apreciada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo no homologada por el mencionado ente administrativo, en consecuencia desechada y fuera del debate probatorio.

f. Solicitud de sellado de horario de trabajo, de fecha 01 de abril de 2011, ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, a nombre de la entidad de trabajo Grupo Los Tres C 2008, C.A. y El Novillo Grill, sanamente apreciado por este juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

g. Original de menú o carta de consumo, a nombre de Novillos Grill y factura emitida por esa misma empresa, no oponibles a la contraparte por cuanto no se encuentran suscritos por esta, en consecuencia contrarios al Principio de Alteridad de la Prueba, contemplado en el artículo 1.368 del Código Civil, por tanto desechados y fuera del debate probatorio.

2.- PRUEBA DE INFORMES: De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado se observa que, cursa de los folios 285 y 286, cursa comunicación de fecha 30 de diciembre de 2016, emanada de INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, reportando que la fecha de primera afiliación fue el 18 de octubre de 1972, con status cesante, contingencia desconocida y el salario que percibía el ciudadano demandante, lo que poco sirve para esclarecer los hechos controvertidos.

-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

En cuanto a la advertencia que hace el demandante acerca de que en fecha 15 de noviembre de 2016 se realizo la audiencia oral ante el Juzgado de Juicio, quedando pendiente la evacuación de una prueba y que, posteriormente no se pudo realizar la prolongación, siendo jubilada la Jueza, y cuando la nueva tomó el cargo, fijó y celebró una nueva sin avisar que sería desde el inicio, a este respecto el Tribunal observa que, según las actuaciones insertas al folio 8 de la segunda pieza y, conforme al Principio de Inmediación, establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se vulneró el derecho a la defensa ni el debido proceso de las partes, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta que en el supuesto planteado, cuando opera cambio de Juez, siempre que no se haya producido decisión sobre el asunto, por ejemplo el dispositivo del fallo, aquel debe celebrar nueva audiencia a fin de conocer directamente de los hechos ocurridos en el proceso. En consecuencia no ha lugar la denuncia en este sentido formulada por la actora recurrente.

SOBRE EL MERITO DEL ASUNTO PLANTEADO

En cuanto a los reclamos planteados por el accionante recurrente, en primer lugar referidos a la existencia de incongruencia por falta de aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues a su decir, la sentencia solo mencionó que no cumplieron los requisitos respecto a la admisión de la prueba, en tal sentido el Tribunal observa que, de acuerdo al folio 144 de la primera pieza, la actora promovente solicitó la exhibición del libro de registro de las vacaciones y horas extraordinarias, sin señalar con precisión las fechas en las que a su decir no fueron pagadas, lo que la califica como una solicitud vaga y genérica, sin cumplir con los términos como lo establece el citado artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, motivo por el que quien suscribe considera que la recurrida resolvió a derecho, no prosperando por ende la denuncia pretendida.

Como segundo punto denuncio que, en cuanto al salario y la propina la parte demandada presentó un acuerdo colectivo no homologado por la Inspectoría, sin embargo la recurrida utiliza la Convención Colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), a la que la demandada no pertenece y fijando una propina irrisoria, debiendo calcularla del modo tradicional, a lo que este Tribunal observa que, de acuerdo a la parte in fine de los recibos de pago insertos en los Cuadernos de Recaudos números 1 y 2, se aprecia que en distintos años las partes, fijaron el valor del derecho a cobrar la propina en cantidad de Bs. 6.50 diarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 LOT. Dicha norma contempla en su segundo aparte que “si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas, el cual se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes.” En este sentido, mal podría ahora el Tribunal realizar nuevo cálculo de propina, cuando se evidencia que dicho valor fue estipulado por convenio entre las partes, en consecuencia improcedente la denuncia.

En cuanto a la denuncia sobre 120 días de utilidades a las que el A-quo aplicó en base a 15 y 30 días para la estimación de las prestaciones sociales y que lo mismo ocurre con las vacaciones de los periodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2011, 2012 y 2013, ya que la recurrida declaró que como existe un soporte de pago los mismos ya se consideran saldados, obviando las incidencias que no se aplicaban con los respectivos pagos, debiendo hacer este al ultimo salario devengado, sucediendo lo mismo con el bono vacacional. En tal sentido el Tribunal observa que, según lo dispuesto en el literal c del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadores, “cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, se calcularan las prestaciones sociales por base a treinta (30) días por cada año de servicio o fracción superior a los (06) seis meses calculada al ultimo salario”, en consecuencia se colige que la recurrida determinó de forma correcta el referido cálculo y por tanto, se desestima la referida delación.

En cuanto a la disposición de la recurrida que las vacaciones no disfrutadas debían ser probadas por la parte actora y que para ello promovió la exhibición de dicho libro sin ser traído por la demandada a la audiencia y que, con respecto a los días de descanso se aplica la técnica de lo que prescribe la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al salario variable, por cuanto el trabajador devengaba propina, eliminando los días de descanso, con incidencia en los cálculos de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y demás conceptos demandados. En tal sentido el Tribunal observa que, los recibos de pago cursantes en autos, evidencian que el trabajador percibió días de descanso semanal, como parte de salario fijo, no variable per se, sin apreciar diferencia alguna por este concepto, por lo que tampoco prospera en derecho lo denunciado por la actora apelante.

Por último, en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia contenida en Sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que la inscripción pago al Seguro Social, es una obligación que tiene la empresa con el IVSS, por lo que el trabajador como beneficiario del sistema de seguridad social puede solicitar al juez que se pronuncie respecto a las cotizaciones que nunca se realizaron y que, sin embargo el A-quo ordenó a la demandada a enterar en la cuenta individual del actor las cotizaciones correspondientes de acuerdo a lo descontado en los recibos de pagos cursantes en autos, cuando lo correcto debió ser por todo el periodo laborado por el trabajador. El Tribunal observa que, según las resultas de la prueba de informe cursante al folio 186 de la primera pieza del expediente, se logra apreciar que el status del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es cesante y al momento que se encontraba activo no lo estaba por la entidad de trabajo, en consecuencia esta Alzada da a lugar con la denuncia formulada y por tanto se ordena a la demandada para que entere a la cuenta individual del actor las cotizaciones deducidas y que correspondan desde la de fecha de inicio de la relación laboral hasta su culminación.

En relación a la apelación ejercida por la parte demandada, quien denunció que en el escrito de promoción de pruebas consignó la copia de la solicitud de sellado del horario de trabajo en el año 2012, a los fines de demostrar las horas extraordinarias reclamadas, el Tribunal observa que dicho medio probatorio no es suficiente para determinar con precisión el horario asignado al trabajador, el que a pesar de no haber sido impugnado por el adversario, no obstante no demuestra con claridad firma y sello húmedo de recibido por la Inspectoría del Trabajo, para al menos considerarlo “APROBADO”, según los dichos de la demandada, por tanto no prospera en derecho lo denunciado.

En cuanto a la validez del texto de la Convención Colectiva invocada y promovida por la demandada, de acuerdo al anterior capítulo, no se aprecia que esta haya sido homologada por la Inspectoría del Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que no genera efecto alguno en la forma como pretende la recurrente, quedando incólume lo que a tal fin decide la recurrida.

En relación a la orden de pago de las prestaciones de forma completa sin tomar en cuenta los adelantos de prestaciones sociales y la imprecisión sobre la orden de la experticia complementaria del fallo, no observa esta Alzada que el Tribunal no hay determinado separadamente los años a cancelados según la ley derogada y la vigente aplicables según los períodos en los que correspondan cada una, por lo que el experto contable deberá seguir los parámetros impartidos en la recurrida sentencia de primera instancia, tomando en cuenta los adelantos de prestaciones sociales ya pagados por el patrono al trabajador y que constan en autos. En cuanto a que sobre el bono nocturno el A-quo sentencio que el horario del trabajador era nocturno sin ser valorados los recibos de pagos consignados y que evidencian que se canceló, sin embargo coincide este Juzgador con la apelante, en cuanto a que la sentencia no ordenó el descuento evidenciado en los recibos insertos en el cuaderno de recaudos numero 3, por lo que en este sentido coincide esta Alzada con la denuncia propuesta, que deberá ser considerada por el experto para la realización de la complementaria del fallo.

Tampoco prospera en derecho al denuncia formulada por la demandada en cuanto a que el Tribunal de Primera Instancia determinó que no fue probado por la demandada la cancelación de las utilidades, condenando al pago máximo legal de 120 días, sin embargo de las pruebas marcadas C, D, E, F, I y J, se desprende que la empleadora pagaba por este concepto en los periodos 2003 al 2013, de acuerdo a lo establecido en el articulo 131 de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, quedando incólume lo ordenado en la sentencia recurrida.

Finalmente en cuanto a la orden de pagar la indexación de forma completa sin tomar en cuenta la oferta real de pago consignada por la demandada, cabe acotar que en este sentido Sala de de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 908 de fecha 22 de octubre de 2013 determina “que la oferta real de pago es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley Adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades dadas que considera la adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al termino de la relación de trabajo, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene este el trabajador de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”.- Asimismo esta alzada comparte el criterio contenido en Sentencia N° 1841 de fecha 02 de octubre de 2008, en la que la misma Sala señala el periodo en el cual no corre la indexación y de la misma se aprecia que “deberán excluirse del lapso sobre el cual se acuerda la indexación en los casos del régimen procesal transitorio, los periodos en los cuales se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como el tiempo que tomo la implementación de la LOPT”. Como quera que no se aprecia la oferta real de pago a que hace referencia la recurrente y, siguiendo los criterios precedentes, tampoco prospera en derecho lo planteado por la demandada.

Se condena la corrección monetaria sobre el concepto de prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante la misma experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es el 17 de febrero de 2017, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Tal y como ordena la recurrida, la determinación de los montos por los conceptos condenados se deberá realizar por experticia complementaria, a expensas de la demandada, no obstante si el Tribunal de la ejecución para el momento en que reciba el expediente, con base a la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, puede efectuar dicho calculo, deberá realizarlo siguiendo los lineamientos establecidos en la misma y bajo los parámetros establecidos, es decir, con base al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.616 del 09 de marzo de 2015, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

En cuanto a los intereses moratorios, de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 790 del 11 de abril de 2002 y, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también según Sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, prosperan los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el momento en que debieron ser pagados, por lo que se ordena su pago sobre los conceptos condenados y, cuyo cómputo debe hacerse desde la fecha en que cada concepto era exigible, hasta la fecha del pago efectivo, siendo que para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses.
-V-
DISPOSITIVO

Por las razones tanto de hecho como de derechos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda cobro diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano JOAO CARLOS ALVES FERNANDES, contra la entidad de trabajo GRUPO LOS 3C 2008 C.A., INVERSIONES DACAPI 2005 C.A., LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS C.A. y solidariamente a los ciudadanos MARIA CELESTE DE ABREU DE DOS SANTOS, NELLY CABRALES DE DA SILVA, MARIA GRACIELA CABRAL ABREU DE PITA, ANTONIO PITA RODRIGUEZ, JOSE LUIS CABRAL DE ABREU y MANUEL PURIFICADO DAL SILVA, todos plenamente identificados a los autos y, a quienes se condena al pago de los conceptos señalados en el anterior capítulo, a ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los términos especificados. ASI SE DECIDE.

TERCERO: De acuerdo a lo estipulado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber recíproco vencimiento, no hay condena en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

JOSE GREGORIO RENGIFO
LA SECRETARIA,

MARLY BEATRIZ HERNANDEZ

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, jueves cinco (05) de abril del año dos mil dieciocho (2018), siendo las tres de la tarde (03:00pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Asunto Nº: AP21-R-2018-000069
(Segunda (2ª) Pieza)
JGR/MBH/SM