TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 4 de diciembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO: AH11-X-2018-000036

INTIMANTE: Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.621.
INTIMADO: Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLODER PADRE & HIJOS, C. A., empresa domiciliada en Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el Nº 50, Tomo A-NRO.22, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-303756603, cuya sede social queda en la Avenida Paseo Caroní, Edificio Centro Comercial Gran Sabana, Piso 2, Oficina 72 y 73, Urbanización El Guano, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE INTIMADA: No constituyó en autos.
MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES.
I
NARRATIVA

Por cuanto en fecha 28 de noviembre de 2018, el Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.621, requirió ante este Juzgado apertura del cuaderno de medidas cautelares, correspondiente al juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, que sigue en contra de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLODER PADRE & HIJOS, C. A., previamente identificados, el cual se sustancia ante este mismo Tribunal bajo el Alfanumérico AH11-X-2018-000035, este Juzgado mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2018, ordenó la apertura del respectivo cuaderno de medidas, acompañado de copias certificadas de la estimación e intimación de honorarios profesionales, así como los instrumentos pertinentes.
Seguidamente mediante diligencia de fecha 03 de diciembre de 2018, la parte intimante solicitó sea actualizada el decreto de embargo en base a la nueva tasa de DICOM, actualizada por el Banco Central de Venezuela en fecha 01 de diciembre de 2018.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.

En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar previamente que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en
“…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano
“la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala:
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

En el sub examine se observa que el Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, -hoy intimante- ejerció en calidad de representante legal de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., -hoy intimada- un juicio por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NOBERTO ODEBRECHT S.A., sociedad mercantil debidamente constituida según las Leyes de la República Federativa de Brasil, con Sede en la Ciudad de Río de Janeiro, en Praia de Botafogo, Nº 300, Piso 11, inscrita en el CNPJ, bajo el Nº 15.102.288/0001-82, con su estatuto social consolidado en fecha 28 de octubre de 2033, debidamente registrado en JUCERJA –Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, Bajo el Nº 00001362893, a través de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.
Ahora bien, en razón a lo anterior la parte intimante solicitó el decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., por el doble de la suma que se demanda más las costas prudencialmente calculadas, fundamentando su protección cautelar en el carácter que le fue atribuido por la intimada, y de las actuaciones cumplidas en el expediente judicial en el que actuó como representante judicial de la referida sociedad mercantil, tal y como se evidencia de los instrumentos que se acompañan al escrito de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, marcado con letra “A” el poder que le confirió la intimada, y la descripción de las actuaciones realizadas las cuales cursan en el escrito de estimación y que las mismas obran en el expediente judicial.
Dichas documentales, sin que pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido, constituyen la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito, esto es el periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) la parte intimante, explicó la situación patrimonial actual de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., la cual ha estado paralizada, sin ejecutar obras durante los dos últimos años y la incertidumbre de hacer efectivos los créditos que tiene contra la empresa CONTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y el CONSORCIO OIV, integrado por la empresa ODEBRECHT, IMPREGILLO y VINCLER, quien aseveró adeudan desde hace más de cuatro años créditos por un monto superior a USD 50 millones, sin que esta tenga posibilidad cierta de hacerlos efectivos, ni en el mediano plazo, por cuanto se conoce al ser un hecho publico, notorio y comunicacional que a dichas empresas el Gobierno Nacional ha suspendido los pagos de las obras que ejecutaban en el país y ha decretado medida de embargo contra los bienes de CONTRUCTORA NORBERTP ODEBRECHT S.A, acompañando a los efectos copias simples de notas de prensa marcadas con letra “C”, que evidencian la grave situación económica que enfrenta la empresa CONTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., principal deudora de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A.,
Igualmente acompañó con letra “D” copias simples de justificativos de testigos evacuados en la ciudad de Puerto Ordaz, el día 23 de noviembre de 2018, por el Juzgado Cuarto del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carona del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, los cuales intentan demostrar las dificultades económicas que confronta actualmente PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., lo que permite, a su parecer, presumir que existe el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo en la acción por estimación e intimación de honorarios profesionales que se intente contra dicha empresa.
Seguidamente y a los fines de demostrar la situación económica que atraviesa la intimada, presentó los siguientes instrumentos; marcado con letra “E” copia de la sentencia Nº 625 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 28 de septiembre de 2017, la cual ratifica la medida cautelar de aseguramiento del patrimonio nacional decretado contra la empresa CONTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., marcado con letra “F” copia del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., de fecha 22 de junio de 2018, cuyo objeto es la aprobación de los Estados Financieros de la empresa correspondiente a los ejercicios económicos 2015, 2016 y 2017, visto el informe del Comisario; marcado con letra “G” informe denominado estudio técnico-contable de la situación financiera de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., para el pago de una eventual condenatoria en el procedimiento de estimación de honorarios de abogados que cursa ante este Juzgado, bajo el número de expediente AP11-V-2016-000776 de fecha 27 de noviembre de 2018.
Ahora bien este Juzgador observa que sobre las documentales descritas se encuentra sustentada los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considerando el Tribunal que el intimante cumplió con las exigencias de la referida norma para la procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada, el cual se ejercerá por el doble de la suma demandada (USD 1.261.043,80) llevados a la nueva tasa DICOM de Bs. 151,64/dólar a la fecha del 01 de diciembre de 2018, representa la suma de Bs. 191.224.681,83, los cuales multiplicados al doble, hacen la suma de Bs. 382.449.363,66, más las costas calculadas al 25% del valor de la demanda (Bs. 47.806.170,45), resultan que el embargo preventivo sea decretado por la suma de CUATROCIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 430.255.534,11), y así finalmente se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la tutelar cautelar solicitada, en consecuencia, SE DECRETA medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte intimada la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C. A., hasta cubrir la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 430.255.534,11), cantidad que comprende el doble de la cantidad demandada la cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 382.449.363,66), más la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.806.170,45) por concepto de costas procesales calculadas prudencialmente por este Tribunal en un veinticinco por ciento (25%) de la suma demandada.
SEGUNDO: En caso de que la medida aquí decretada recayera sobre cantidades liquidas y exigibles, la suma a embargar ascenderá a la cantidad de de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (191.224.681,83), más la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.806.170,45), por concepto de costas procesales calculadas prudencialmente por este Tribunal en un veinticinco por ciento (25 %), todo lo cual asciende a la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TREINTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 239.030.852,28).
TERCERO: Comisiónese a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, una vez que la parte intimante consigne copia fotostáticas del escrito libelar y auto de admisión para ser acompañadas al despacho de comisión previa su certificación por secretaría.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Provisorio

Nelson José Carrero Hera
El Secretario Acc

Ángel Castro
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario Acc

Ángel Castro