TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 16 de enero de 2018
207º y 158º

El 14 de diciembre de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos, por el abogado Oscar Enrique Sierra Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 215.743, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, titular de la cédula de identidad N° V-18.169.711, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 14 de diciembre de 2017, correspondió el conocimiento del asunto a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el 18 de diciembre de 2017, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7540.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
I
DEL CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló, que “(…) En fecha 9 de noviembre de 2017 (sic), se dio inicio al presente procedimiento en la cual se ordenó la apertura de una averiguación disciplinaria signada con el N° CG-IG-AJ-CZ44: 207-16, en la que presuntamente se vio involucrado mi defendido (…), entre otros funcionarios y que se encuentra adscrito al destacamento N° 440, del comando de zona N° 44 (Miranda), sobre los hechos ocurridos en fecha 15 de septiembre de 2016, cuando mi poderdante se encontraba de guardia prestando servicios de seguridad física en las instalaciones de la estación de bombeo de la represa Panaquire Tuy IV, de Hidrocapital, ubicada en la parroquia Panaquire Municipio Acevedo del Estado Bolivariano de Miranda (…)”.
Precisó, que “(…) en fecha 11 de agosto de 2016, el sargento primero Badaraco Oscar, estando al mando de nueve efectivos de tropa profesional, observa que de una edificación cercana al puesto de guardia el cual es llamada como casa de mando, habían unas laminas de zinc suelta agitándose con el viento, (…) dicha estructura consta de un galpón y que al recibir la guardia él (sic) aludido sargento de primera, encontró que el mencionado galpón estaba en estado de abandono, deteriorado faltándole parte del techo que estaba construido por láminas de zinc, en vista de esta circunstancia y pensando en el deber de resguardar la integridad física del personal a su mando y la de él mismo, tuvo la imperiosa necesidad de tomar la decisión de ordenar a algunos de los subalternos a que bajaran tres (03) laminas de zinc, que a su sano juicio podían desprenderse y lesionar a algunos del personal que se encontraban de servicio a su mando y una vez que bajaran dichas láminas las colocaron en resguardo en la misma estructura, es decir dentro de ésta, así mismo procedieron a asegurar otras láminas fijándolas con ‘obstáculos’ para que no colgasen y se desprendan como había sucedido en anteriores oportunidades (…)”.
Manifestó, que ese grupo de Guardias Nacionales se encontraban de servicio para prestar seguridad y resguardar un material de construcción “Cabillas” solo que dicha labor se vio comprometida debido al inminente peligro que representaban las precitadas láminas.
Refirió, que “(…) a los graves acontecimientos que ocurrían en esa estación por parte de algunos guardia (sic) que se encontraban en complicidad de otros civiles tal es el caso de los sargento segundo, Valbuena Beltrán y Cubiro Sánchez quienes conjuntamente con unos sindicalistas negociaron la compra venta de una bomba entre otros artículos que había en las instalaciones, así mismo cuando el sargento primero Oscar Badaraco recibió el servicio y quedo como el más antiguo del puesto a quien relevó le comentó al sargento segundo, Merciet López Eliezer Rafael, sobre el mal estado de la estructura y que representaba un peligro para la integridad física del personal, por lo que realizaron una inspección ocular y le tomo fotografías al local con su teléfono móvil, igual mente (sic) le tomo foto a los guardias que intervinieron y consigno esas fotografías como evidencias del peligro que representaba las láminas que colgaban, esas fotografías se las envió a su comandante por medio del mismo teléfono, posteriormente el sargento segundo (…) le avisa que el Sargento Segundo, Valbuena conjuntamente con otro civil estaban sustrayendo láminas de zinc, picadas en un vehículo tipo encava el cual los mando a desalojar, luego se presentó en el sitio un ingeniero, quien le manifestó que quería unas cabillas y otras cosas que les pudiera servir ya que se encontraban vaciando una placa y necesitaba material, el sargento de 1ª llamo a su comandante y éste hablo con el ingeniero por el teléfono, y el logro escuchar la conversación en la cual el comandante y el ingeniero negociaban el precio de las cabillas pero no llegaron a ningún arreglo, pero el mencionado sargento le comunicó a su comandante que los guardias venden cosas y que él cumplía en notificarle”.
Aseveró que la conducta desplegada por su representado siempre fue de honestidad, disciplina y honor militar. Tanto es así que antes de irse de permiso les hizo firmar el libro a todos los guardias que se encontraban diciéndole a modo de consejo, que si iban a robar quedaba a conciencia de ellos y que se fueran de baja y que no lo hicieran allí.
Agregó, que las fotos que su mandante le había tomado a la estructura en el que se evidenciaba el mal estado y peligro para el personal a su mando fueron usadas en su contra desnaturalizando a su decir los hechos acaecidos.
Que, el procedimiento administrativo concluyó con el Acta del Consejo Disciplinario de fecha 24 de febrero de 2017, signado con el N° 161, en la que se acordó separar a su representado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, siendo notificado en fecha 17 de mayo de 2017, mediante Oficio N° 102207.
Indicó, referente a los vicios que producen la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación que el ciudadano “(…) Teniente coronel, RODRIGUEZ ADAMES RAFAEL IGNACIO obtuvo las fotografías de forma lícita sin embargo al utilizarla de forma deshonesta, tergiversando su contenido y falseando la verdad (…) violentó el debido proceso por cuanto no fue objetivo en la elaboración de su informe de investigación y plena prueba, impidiéndole a mi defendido una defensa eficaz (…)”. (Mayúsculas sostenida del texto original).
Concluyendo en parte que fueron violentados y vulnerados diversas disposiciones de orden constitucional y legal, irrespetándose de esta manera según sus dichos las garantías del debido proceso, derecho a la defensa, principio de inocencia, derecho al trabajo, derecho a la obtención de salario digno y a la estabilidad en el cargo que ejercía su representado.
Igualmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares N° GBN26688, de fecha 17 de mayo de 2017, dictado por el Mayor General Antonio José Benavides Torres, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, a través del cual se destituyó a su mandante del cargo y jerarquía que desempeñaba como Sargento Primero adscrito al destacamento N° 440, del comando de zona N° 44 estado Miranda, por considerar que se encuentra inmerso en los vicios en la causa o motivo, falsos supuestos, vicios en la finalidad, así como la ausencia de base legal.
Finalmente, solicitó amparo cautelar “de medida cautelar innominada” y suspensión de efectos del acto recurrido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo cautelar “de medida cautelar innominada” y suspensión de efectos del acto recurrido, en tal sentido se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue incoado por el abogado Oscar Enrique Sierra Rodríguez, identificado al inicio, apoderado judicial del ciudadano Sargento Primero OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, antes identificado, contra el acto administrativo de efectos particulares N° GBN26688, de fecha 17 de mayo de 2017, dictado por el Mayor General Antonio José Benavides Torres, Comandante General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se acordó separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, siendo así, este Tribunal advierte que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal atendiendo a un criterio material y en aras de garantizar los derechos constitucionales de acceso a la justicia y al juez natural, estableció que el conocimiento de las acciones interpuestas con ocasión de una relación de empleo público por parte de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, el personal aeronáutico perteneciente al Cuerpo de Navegación Aérea y los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, hoy denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid., entre otras, decisiones Nros. 01871, 01910, 00031 y 0031 de fechas 26 de julio de 2006, 27 de julio de 2006, 21 de enero de 2009 y 5 de febrero de 2015, respectivamente). Así pues, se considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.

De la Admisión Provisional
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional su admisibilidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar de las restantes causales de admisibilidad que se realizó, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Cautelar solicitado
Determinada la admisión provisional, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Del escrito libelar se desprende, que el querellante solicitó “se decrete medida cautelar innominada de Amparo Cautelar y Medida de Suspensión de Efectos del acto Administrativo de Efecto Particula dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Dirección de Personal, de fecha 17 de mayo de 2017, Nº GNB 26688 Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le notificó a mi representado, con el oficio Nº 102207 de la misma fecha, que por disposición del ciudadano Mayor General, Antonio José Benavides Torres, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, y a partir de la referida fecha quedaba separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y a partir de la referida fecha quedaba separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria”.
Fundamentó su pretensión de amparo cautelar de conformidad con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esgrimiendo que le habían sido lesionados su derecho al trabajo, derecho a la obtención de salario digno, violación y menoscabo al derecho a la defensa aduciendo en cuanto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que se materializa con el “(…) menoscabo al derecho a la defensa con la asistencia ilegítima de la defensora pública militar, siendo este un derecho inviolable que es fundamento del debido proceso, artículo 49. 1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ‘…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…’”; invocó en cuanto al periculum in mora, “(…) previendo que el pronunciamiento del Tribunal no caiga inmerso en trámites burocráticos que atrase la ejecución de la sentencia y por consiguiente el cumplimiento de la misma impidiendo que mi poderdante se reincorpore de manera inmediata a sus funciones con su rango y todos los beneficios de ley (…)”. De igual modo, señaló en cuanto al periculum in damni, que “(…) éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra (…)”.
En ese sentido agregó, que “(…) mi poderdante se puede encontrar en una situación de atropello o retaliación por parte de sus superiores al conocerse la sentencia pudiéndole causar lesiones de índole moral y patrimonial moral porque de la retaliación, abusos o atropellos surgen humillaciones, vejaciones que menoscaban la psiquis de la persona subyugándola al deterioro mental y espiritual deprimiéndola al punto del colapso. Patrimonial porque al retaradr inetncionalmente el cumplimiento de la sentencia y en consecuencia la reincorporación de mi poderdante a sus funciones dentro de las Fuerzas Armada Nacional le causaría un deterioro económico ya es conocidoel alto índice de inflación que enfrenta la economía del país, para los que tienen trabajo y en pero situcaión se encuentra aquellos que no tienen un ingreso salarial. Por todas esas razones, es que solicito se dicte medida innominada anteriormente mencionada de manera de garantizar el cabal cumplimiento”.
Ello así, es preciso señalar que respecto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, precisó que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Ello así, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de elementos probatorios de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante erigió su pretensión de amparo cautelar en la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al ser separado del cargo y jerarquía que desempeñaba como Guardia Nacional Sargento Primero adscrito al destacamento N° 440 del comando de zona N° 44 (Miranda), debido a “la asistencia ilegítima de la defensora pública militar”, que “(…) mi poderdante se puede encontrar en una situación de atropello o retaliación por parte de sus superiores al conocerse la sentencia pudiéndole causar lesiones de índole moral y patrimonial porque de la retaliación, abusos o atropellos surgen humillaciones, vejaciones que menoscaban la psiquis de la persona subyugándola al deterioro mental y espiritual deprimiéndola al punto del colapso. Patrimonial porque al retaradr inetncionalmente el cumplimiento de la sentencia y en consecuencia la reincorporación de mi poderdante a sus funciones dentro de las Fuerzas Armada Nacional le causaría un deterioro económico ya es conocidoel alto índice de inflación que enfrenta la economía del país, para los que tienen trabajo y en pero situcaión se encuentra aquellos que no tienen un ingreso salarial. Por todas esas razones, es que solicito se dicte medida innominada anteriormente mencionada de manera de garantizar el cabal cumplimiento”.
A tal efecto, acompañó a los autos los siguientes documentos:
• Copa simple del Expediente Administrativo N° CG-IG-AJ-CZ44: 207-16, de fecha 9 de noviembre de 2016. (Cursante a los folios 26 al 341 del expediente judicial).
• Escrito contentivo del Recurso de Reconsideración dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, del cual se desprende sello con fecha de recibido en fecha 6 de julio de 2017, en la Comandancia General (Folios 342 al 351 del expediente judicial).
• Escrito contentivo del Recurso Jerárquico remitido al Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela, con sello húmedo de haber sido recibido el 18 de agosto de 2017 (Folios 353 al 358 del expediente judicial).
• Copia simple del carnet de la patria, del ciudadano Oscar Badaraco Calzadilla, titular de la cédula de identidad N° 18.169.711. (Folio 359 del expediente judicial).
• Copia simple de la notificación dirigida al ciudadano Oscar Badaraco Calzadilla, mediante Oficio N° 102207, de fecha 17 de mayo de 2017. (Folios 360 361 del expediente judicial).
Así las cosas, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que en el caso de autos el querellante no acreditó en esta fase elemento de convicción que hagan presumir la convicción de vulneración de los derechos constitucionales denunciados como conculcados razón por la que en criterio de quien aquí decide resultan insuficientes su acreditación probatoria a los fines de que quede demostrado los elementos esenciales para el otorgamiento del amparo cautelar, relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, por tal razón este Tribunal declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, por cuanto se está examinando una pretensión cautelar constitucional; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus respectivos derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.

De la Caducidad de la presente acción
Finalmente, siendo que en el caso de autos se declaró la improcedencia del amparo constitucional solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos y en tal sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares N° GBN26688, de fecha 17 de mayo de 2017, dictado por el Mayor General Antonio José Benavides Torres, Comandante General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, a través del cual se acordó separar al ciudadano Oscar Junior Badaraco Calzadilla del cargo y jerarquía que desempeñaba como Sargento Primero adscrito al destacamento N° 440, del comando de zona N° 44 (Miranda), tal y como se desprende del documento consignado con el escrito libelar identificado como anexo “D”. -Vid folio trescientos sesenta y uno (361) y su vuelto del expediente judicial.-
Ello así, debe destacar esta Juzgadora que ha sido criterio reiterado, que la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal y, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado, ello debido a su aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizado en nuestro sistema democrático y social de Derecho y de justicia, en aras de mantener vigente los valores de justicia, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica que ampara, entre otros, el nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental y, asimismo, en función de las expectativas plausibles o legítimas de la parte querellante, que atienden a la necesidad de mantener la paz social entre los usuarios de Justicia, tal y como lo ha establecido en su criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe este Tribunal, verificar el lapso de caducidad aplicable a la fecha de configurarse el hecho que dio motivo a la interposición de la presente querella.
Ahora bien, al circunscribirnos al caso de autos se observa de la revisión del referido oficio de notificación (véase los folios 361 y su vuelto), que se le indicó al querellante, que “(…) en caso de considerar que el presente acto lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, puede recurrir por vía administrativa y ejercer el Recurso de Reconsideración contra el mismo, por ante el Ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Agotada dicha etapa podrá recurrir por ante el ciudadano Ministro de la Defensa dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión del recurso antes mencionado, según lo establece el artículo 95 eiusdem o en forma optativa, podrá acudir a la vía contenciosa administrativa sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 numeral 10 del DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Decreto 6..217 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario de fecha, 31 de julio del 2008), dentro del término de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión (…)”.
Ello así, debe apuntarse que en párrafos precedentes, específicamente en el capítulo de la competencia, se precisó que el caso de autos se enmarcaba en una relación de empleo público; por lo que, se ha debido atender a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece, que los actos administrativos de carácter particular dictados por los funcionarios públicos en ejecución de dicha Ley agotarían la vía administrativa y en consecuencia “(…) sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
En este contexto, debe observarse que el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo denominado en doctrina como “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información errónea, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido.
De lo anterior, se desprende la circunstancia según la cual no puede aplicársele al administrado la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando sobre la base de la información proporcionada por la propia Administración, éste haya ejercido erróneamente un recurso o iniciado un procedimiento que resulta improcedente, siendo que en realidad el recurso apropiado frente al acto resultaba ser otro.
Aplicando lo anterior al presente caso, este Tribunal observa de la lectura de las actas, que constan en autos a los folios 360 y 361, copias simples de la notificación del acto objeto de impugnación de fecha 17 de mayo de 2017; folios 342 al 351, escrito contentivo del Recurso de Reconsideración dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, del cual se desprende sello con fecha de recibido en fecha 6 de julio de 2017, en la Comandancia General; folios 353 al 358 del expediente judicial, escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto por el querellante ante el Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela, con sello húmedo de haber sido recibido el 18 de agosto de 2017.
Así las cosas, este Tribunal considera que por cuanto desde el 17 de mayo de 2017 hasta el 14 de diciembre de 2017, fecha ésta en que fue incoada la presente acción contra el aludido acto no habían transcurrido en su totalidad los lapsos correspondientes a los recursos allí señalados, se tiene como tempestiva, no obstante que las causales de inadmisibilidad son revisables en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.
En consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, cítese al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Notifíquese al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, y al COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA a los fines de que tengan conocimiento de la presente causa. Se ordena abrir cuaderno separado, para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual se insta a la parte actora a consignar los fotostatos necesarios para su apertura, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativo. Así se decide.
III
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Oscar Enrique Sierra Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 215.743, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, titular de la cédula de identidad N° V-18.169.711, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, Órgano adscrito al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2. ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos expuestos.
3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4. ADMITE el recurso de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
5. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
6. NOTIFÍQUESE al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, al COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, y mediante boleta al ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, antes identificado, a los fines que tengan conocimiento de la presente decisión.
7. Se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 16 días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018).
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
EL SECRETARIO ACC.,

Abg. MARCO TULIO URIBE G.

En esta misma fecha, siendo las _________ p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC.,

Abg. MARCO TULIO URIBE G.

YVR/MTU/Gabrinis.-
Exp.- 7540