TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

207º y 158º

El 20 de diciembre de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano MANUEL ANTONIO MEDINA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.501.855, actuando en su nombre u representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 9 de enero de 2018, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7543.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte actora fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748, de fecha 27 de septiembre de 2017, emanado de la Dirección de Recursos Humanos por delegación del Fiscal General de la República, mediante el cual fue removido y retirado el querellante, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
Indicó, que se dio “(…) por notificado del acto del cual solicito su nulidad el 03 de octubre de 2017, por lo que para la presente fecha no ha transcurrido el lapso de los tres (3) meses que dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que opere la caducidad (…)”. (Negrillas del texto original).
Señaló, que ingresó “(…) al Ministerio Público el 02 de julio de 2012, como FISCAL AUXILIAR INTERINO DE LA FISCALIA VIGESIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en Barcelona (…)”. (Mayúsculas sostenidas del texto original).
Refirió, que encontrándose “(…) en el cumplimiento de mis funciones y de forma sorpresiva, el ciudadano Fiscal General de la República, mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748, del 27 de septiembre de 2017, suscrito por delegación del Fiscal General de la República, por la Directora de Recursos Humanos (E) ciudadana Eribelth M. Murillo, decidió removerme y retirarme del cargo mencionado por considerar que el cargo por mi ejercido, es de los señalados de libre nombramiento y remoción, por lo que para el desempeño de dicho cargo, debí haber concursado; aunado a ello, fui removido y retirado del cargo encontrándome bajo la protección especial que prevé la inamobilidad laboral por dos (2) años después del nacimiento del niño o niña, toda vez, que mi menor hija nació el 10 de mayo de 2016, tal como se evidencia del acta de nacimiento Nº 1060, día 8 mes 06 de 2016 (…)”. (Negrillas del texto original).
Arguyó, “(…) que durante mis años de servicio en el Ministerio Público, cumplí a cabalidad con las funciones inherentes a ellos, fui sometido a las distintas evaluaciones de desempeño anuales, las cuales fueron calificadas de excepcionales (…)”.
Asimismo mencionó, que “(…) El no haber sido llamado a participar al concurso correspondiente para cumplir las condiciones mínimas exigidas para optar a la titularidad del cargo desempeñado, se generó un acto discriminatorio sin duda alguna. Es menester indicar que el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, prevé la designación de Fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos, hasta que se realice el respectivo concurso de oposición (…)”.
Sostuvo, que “(…) mal puede el Fiscal General de la República, pretender hacer valer el carácter transitorio o provisional con el cual fui nombrado en el cargo (…) pretendiendo desconocer la estabilidad temporal que me otorgan los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hasta que convocara y celebrara el concurso de oposición correspondiente y por ser cargo de libre nombramiento y remoción, así también, por la protección del fuero paternal (…)”.
Así pues, solicitó fuese declarado mandamiento de amparo cautelar a su favor “(…) con base en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales (…), ante la evidente materialización del fumus bonis iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados; y el periculum in damni manifiesto en la imposibilidad de realizar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, a la protección especial dado por el fuero paternal al dejar de percibir mis beneficios socio económicos al cual tengo derecho como Fiscal Auxiliar Interno (…) y como consecuencia de ello, se SUSPENDAN los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 748, del 27 de septiembre de 2017 (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Finalmente, en razón de lo antes expuesto, solicita “(…) se declare PROCEDENTE el amparo cautelar, CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 748, del 27 de septiembre de 2017”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto el 20 de diciembre de 2017, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano MANUEL ANTONIO MEDINA GUERRERO, identificado al inicio, actuando en su nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748, de fecha 27 de septiembre de 2017, emanado de la Dirección de Recursos Humanos por delegación del Fiscal General de la República, mediante el cual fue removido y retirado el querellante, siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.

De la Admisión Provisional
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional su admisibilidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó de los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante pidió suspender los efectos del acto lesivo mientras se decide el recurso principal, ordenando al Ministerio Público la reincorporación inmediata al cargo de Fiscal Auxiliar Interino que el accionante venía desempeñando, con el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir.
Ello así, resulta imperativo para este Juzgado hacer referencia a la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
De modo pues, que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, por lo que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, siendo ello así, el hoy querellante consignó como sustento de su amparo cautelar Certificado de Registro de Nacimiento del Acta Nº. 1060 del 8 de junio de 2016, expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, estado Anzoátegui, municipio Sotillo, Parroquia Pozuelo. En tal sentido, alega que con base en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó respetuosamente a este digno tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, la reincorporación inmediata al cargo de Fiscal Auxiliar Interino que el accionante venía desempeñando, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto.
En relación a la inamovidad laboral por el fuero paternal se observa que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:

“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.

Asimismo, el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:

“Artículo 420: numeral 2, “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece, el fuero paternal, en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…)”.

En refuerzo de lo anterior, cabe señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado al respecto “(…) que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el período de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible”. (Vid. Sentencia Nº 2014-0826 del 22 de mayo de 2015, caso: Pedro Javier Hurtado Vázquez contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.).
Así las cosas, visto que el querellante fue removido y retirado del cargo, encontrándose investido de fuero paternal, tal como se desprende del certificado de Registro de nacimiento que riela en copia certificada al folio 10 del presente expediente, donde se puede constatar que en efecto el 10 de mayo de 2016, en el Centro Traumaquirúrgico Nazaret, ubicado en el estado Anzoátegui, Municipio Sotillo, Parroquia Pozuelo, nació una niña, cuyos datos del padre son MANUEL ANTONIO MEDINA GUERRERO, con cédula de identidad Nº V-17.501.855, ello así, en esta etapa cautelar se puede observar del instrumento referido supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de notificación del acto impugnado, esto es el 3 de octubre de 2017, el actor gozaba de fuero paternal, por cuanto su menor hija nació el día 10 de mayo de 2016, razón por la cual concluye este Juzgado, que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se DECLARA la suspensión temporal de la decisión administrativa Nº 748, de fecha 27 de septiembre de 2017, notificada el 3 de octubre de 2017, mediante oficio Nº DSG.- 53.917, por tal motivo se ORDENA la reincorporación nominal de manera provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina por efectos de la remoción y retiro hasta que la niña cumpla los dos (2) años de edad, esto es, el 10 de mayo de 2018. Así se decide.
Declarada como ha sido la procedencia del amparo cautelar solicitado, de acuerdo con el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos, en consecuencia, admitida como ha sido en cuanto ha lugar a derecho la presente acción, cítese al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su citación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Asimismo notifíquese al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines de que tenga conocimiento de la presente causa. De igual modo, notifíquese al ciudadano MANUEL ANTONIO MEDINA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.501.855, para que tenga conocimiento de la presente decisión, y dada la declaratoria de procedencia del amparo cautelar se ordena abrir cuaderno separado, para la tramitación del mismo, para lo cual se insta a la parte actora a consignar los fotostatos necesarios para su apertura. Así se decide.

III
DISPOSITIVO

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el ciudadano MANUEL ANTONIO MEDINA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.501.855, actuando en su nombre u representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO;
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial en conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
3. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia se “(…)la suspensión temporal de la decisión administrativa Nº 748, de fecha 27 de septiembre de 2017, notificada el 3 de octubre de 2017, mediante oficio Nº DSG.- 53.917, por tal motivo se ORDENA la reincorporación nominal de manera provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina por efectos de la remoción y retiro hasta que la niña cumpla los dos (2) años de edad, esto es, el 10 de mayo de 2018.”;
4. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA;
5. NOTIFÍQUESE al ciudadano MANUEL ANTONIO MEDINA GUERRERO, y al FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines de que tengan conocimiento de la presente decisión;
6. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de amparo cautelar solicitada, para lo cual se instó al accionante proveer los fotostatos necesarios; y,
7. Se le ordena al ente querellado remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en letra y número, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese, regístrese y notifíques. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018).

LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS

EL SECRETARIO ACC.,

Abg. MARCO T. URIBE G.

En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.,

Abg. MARCO T. URIBE G.

YVR/MTU/sgp
Exp: 7543