SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2416 FECHA 22/02/2018 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 207º y 159° Asunto: AF45-U-2001-000038 Asunto Antiguo: 1797 “Vistos” con informes de las partes. En fecha 16 de noviembre de 2001, fue recibido por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Distribuidor), recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Emilio Roche, José Barnola y María Lomónaco, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº V-3.816.604, V-9.968.198 y V-12.958.037, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo los Nº 14.750, 55.889 y 88.084, en el mismo orden, actuando en este acto con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente “BRIGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A.”, siendo realizado su último registro en fecha 23 de octubre de 1956 ante el Registro de Comercio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Séptima Circunscripción Judicial de Valencia, bajo el número 1, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00014678-0, contra (i) la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el alfanumérico RCE/DSA/540/01/0000065, de fecha 27 de julio de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debidamente notificada en fecha 7 de agosto de 2001, la cual confirmó el contenido del Acta de Retenciones N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-17 de fecha 23/11/2000, determinando por concepto de impuestos la cantidad de Un Millón Ciento Treinta y Seis Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.136.495,00), multa por la cantidad de Un Millón Doscientos Cincuenta y Dos Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.252.986,00) e intereses moratorios por la cantidad de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.842.243,00), ascendiendo el reparo a un monto total de Cuatro Millones Doscientos Treinta y Un Mil Setecientos Veinticuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 4.231.724,00) en materia de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal de 1996; (ii) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con la nomenclatura RCE/DSA/540/01/0000066, de fecha 27 de julio de 2001, emanada de la prenombrada Gerencia y notificada en fecha 7 de agosto de 2001, la cual confirmó las Actas de Reparo GRTI-RCE-AR-10-3-1-16; GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-1 y GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2 todas de fecha 23/11/2000, determinando por concepto de impuestos la cantidad de Trescientos Quince Millones Quinientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Treinta y Cuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 315.566.934,00), Multa por la cantidad de Trescientos Cuarenta y Siete Millones Novecientos Doce Mil Quinientos Cuarenta y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 347.912.545,00), e intereses moratorios por la cantidad de Trescientos Noventa Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Cuatrocientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 390.299.407,00), ascendiendo el reparo a un monto total de Mil Cincuenta y Tres Millones Setecientos Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. 1053.778.886,00), en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales de 1997 y 1998. Por consiguiente el reparo del presente recurso contencioso tributario asciende al monto total de Mil Cincuenta y Ocho Millones Diez Mil Seiscientos Diez Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.058.010.610,00), Actualmente según el Decreto de Reconversión Monetaria No. 5.229 de fecha 06 de marzo de 2007, Un Millón Cincuenta y Ocho Mil Diez Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (1.058.010,61). Por los conceptos, materia y ejercicios fiscales supra indicados. Una vez recibidos los recaudos correspondientes, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al expediente bajo el Nº AF45-U-2001-000038 (AA 1797), en fecha 28 de noviembre de 2001, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República, al Gerente Jurídico Tributario, requiriendo de éste el expediente administrativo, y al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria. Así, fueron notificados el Gerente Jurídico Tributario, el Fiscal del Ministerio Público, el Contralor General de la República y el Procurador General de la República, en fechas 24/01/2002 4/02/2002, 14/02/2002 y 4/03/2002, respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 18/02/2002, 4/02/2002 18/02/2002 y 11/03/2002, en el mismo orden. A través de auto de fecha 25 de marzo de 2002, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso tributario, en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. En fecha 8 de mayo de 2002, la representación judicial de la recurrente, a través de diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2002 este Tribunal agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas consignados por la actora. Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2002 este Órgano Jurisdiccional admitió las pruebas promovidas por la recurrente. En fecha 23 de octubre de 2002 las partes que intervienen en la presente causa, consignaron sus respectivos escritos de informes. Asimismo, la representación judicial de la República, consignó el expediente administrativo. A través de auto de fecha 11 de noviembre de 2002, este Tribunal dijo “vistos” y se inició el lapso para dictar sentencia. En fecha 27 de enero de 2003, este Órgano Jurisdiccional emitió auto, mediante el cual, se prorrogó por treinta (30) días continuos el lapso para dictar sentencia. En fecha 11 de febrero de 2004 la Juez Suplente Abg. Bertha Ollarves, se abocó al conocimiento de la presente causa. Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2011, el apoderado judicial de la recurrente, indicó el nuevo domicilio procesal de su representada. La representación judicial de la empresa recurrente solicitó a este Tribunal que dictara sentencia en fechas 11/01/2007, 6/07/2010, 31/05/2011, 14/05/2012, 16/05/2013, 8/04/2014, 6/05/2015, 16/05/2016 y 3/05/2017; la representación judicial del Fisco Nacional hizo lo mismo en fechas 4/11/2011, 23/01/2013, 24/05/2013, 16/06/2014, 16/03/2016, 31/10/2016, 16/02/2017, 31/05/2017 y 18/09/2017. Por Auto de fecha 29 de enero de 2018, la Juez Abg. Ruth Isis Joubi Saghir se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa y se ordenó librar cartel de de notificación a las puertas del Tribunal, concediéndole a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de tres (03) días de despacho, para que ejercieran el derecho de recusación, sin que ello implicara la paralización o suspensión del mismo. II ANTECEDENTES A través de Providencia Administrativa identificada con el alfanumérico PA-10-3-1-1 de fecha 19/07/1999 y notificada a la recurrente en fecha 20/07/1999 los funcionarios Haydee Bañez, Belkis Villareal y Luís Guerra titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.060.244, V-9.315.661 y V-7.174.870, respectivamente, actuando como fiscales adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fueron autorizadas para fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la recurrente, en materia de Impuesto Sobre la Renta, para los ejercicios fiscales de los años 1996, 1997 y 1998, cuyo comienzo quedó plasmado en Acta de Requerimiento ARF-10-3-1-3 de fecha 19 de julio de 1999. De tal procedimiento se originó: (i) El Acta de Retención N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-17, en la cual se determinaron retenciones no efectuadas sobre pagos distintos a sueldos y salarios y demás remuneraciones por la cantidad de Un Millón Ciento Treinta y Seis Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 1.136.495,18), para el ejercicio fiscal de 1996; (ii) El Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-16, donde se determinó un impuesto omitido por pagar de Trescientos Quince Millones Quinientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 315.566.933,82) para el ejercicio fiscal finalizado al 31/12/1996; (iii) El Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-1 donde se determinó un impuesto por compensar por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Cuatro Millones Ciento Veinte Mil Ciento Noventa y Un Mil Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 354.120.191,41), para el ejercicio fiscal finalizado al 31/12/1997; (iv) El Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2, estableció un impuesto por compensar de Novecientos Veinticuatro Millones Setecientos Sesenta y Dos Mil Setenta Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 924.762.070,35) para el ejercicio fiscal finalizado al 31/12/1998, todas notificadas a la contribuyente en fecha 23 de noviembre de 2000. En fecha 18 de diciembre de 2000, la contribuyente presentó ante una oficina receptora de fondos nacionales, las declaraciones sustitutivas de rentas Nos (i) 0995289 etiqueta N° 2100000141777-0 para el ejercicio fiscal de 1997; y (ii) 0995300 etiqueta N° 2100000141778-9, correspondiente al ejercicio fiscal de 1998. Cabe destacar que en ambas, la recurrente aceptó parcialmente el contenido de las actas de reparo. Por auto identificado con el alfanumérico RCE-DSA-540-00-15 de fecha 26 de diciembre de 2000, y según lo dispuesto en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, la Administración Tributaria ordenó aperturar el Sumario Administrativo, con motivo de las actas de reparo GRTI-RCE-AR-10-3-1-16, GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-1 y GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2. De igual forma, la Administración Tributaria en fecha 2 de enero de 2001, emitió auto N° RCE-DSA-540-01-03 donde se dejó constancia del inicio del Sumario Administrativo, según lo dispuesto en la normativa supra indicada, por motivo del acta de reparo GRTI-RCE-AR-10-3-1-17. Visto que la empresa recurrente no presentó escrito de descargos, la Administración Tributaria ordenó dictar las correspondientes Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo identificadas anteriormente, las cuales son objeto del presente recurso contencioso tributario. Por disconformidad con los pronunciamientos anteriores, la recurrente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 16 de noviembre de 2001, el cual fue asignado a este Tribunal. III ALEGATOS DE LA RECURRENTE La representación judicial de la contribuyente, señaló en su escrito recursivo lo siguiente: Que “En la Resolución, la Administración rechazó la deducción de los gastos por concepto de intereses bancarios por Bs. 22.729.903,63 en el Ejercicio 1996 con base en lo establecido en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, vigente para el ejercicio fiscal 1996, y los artículos 9, numeral (2), literal (B) del Decreto de Retenciones.”. Que “La Administración y FIRESTONE están de acuerdo con los siguientes hechos, los cuales no deben ser objeto de pruebas: Durante el ejercicio 1996, FIRESTONE pagó a diversas instituciones financieras domiciliadas en Venezuela intereses y comisiones por un total de Bs. 133.402.894,00. Estos intereses y comisiones corresponden a préstamos recibidos por FIRESTONE. La Administración no ha discutido el concepto de los pagos ni la veracidad de dichos pagos. Ahora bien, la Administración ha incurrido en un error al cuestionar la deducción de pagos por Bs. 22.729.903,63 cuando en realidad FIRESTONE pagó por dichos conceptos la cantidad de Bs. 133.402.894,00.”. (Resaltado propio de la cita). Que “Nuestra representada considera que los intereses y comisiones pagados a instituciones financieras en el ejercicio fiscal 1996 no estaban sujetos a retención. Como consecuencia de lo anterior, el rechazo de la deducción de los gastos por concepto de intereses y comisiones bancarias por Bs. 22.729.903,63 monto que por demás es erróneo, resulta totalmente improcedente.”. Que “…, los pagos que efectuó FIRESTONE por concepto de intereses bancarios o comisiones bancarias corresponden a operaciones Activas de las instituciones financieras beneficiarias de los pagos, esto es, corresponden a préstamos recibidos por FIRESTONE. Por lo tanto, dichos pagos estaban excluidos del deber de retención…”. (Resaltado propio de la cita). Que “En la Resolución la Administración establece que nuestra representada no efectuó la retención del impuesto sobre los pagos efectuados a instituciones financieras por concepto de intereses y comisiones mercantiles, de conformidad con lo establecido en el Decreto de Retenciones. Ahora bien, es importante resaltar que debido a la manera en que tales pagos se realizan, es materialmente imposible para FIRESTONE efectuar la retención a la cual está obligada. En este sentido, son las propias instituciones financieras quienes debitan de las cuentas de sus clientes lo adeudado por concepto de intereses y comisiones mercantiles, sin que en ningún caso, el cliente pueda tener conocimiento de cuándo el banco procede a realizar tal debitación (sic) de su cuenta. Sólo al final de mes, cuando llega el estado de cuenta, es que el cliente puede tener conocimiento cierto de cuándo el banco debitó su cuenta. Sin embargo, para el momento que tal pago se efectúa, le es imposible a FIRESTONE realizar la retención, puesto que desconoce el momento en que se procedió al pago o abono en cuenta de los intereses o la comisión mercantil.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, debido a la forma en que los bancos obtienen de sus clientes los pagos por concepto de intereses y comisiones mercantiles, es materialmente imposible para nuestra representada cumplir con la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre tales pagos. Esta imposibilidad se debe a que no es posible determinar (i) en qué momento se ha efectuado el pago, y (ii) de qué monto ha sido el pago para el momento en que se efectuó.”. Que “…, es importante tomar en consideración que la Ley de ISLR exige que por cada retención que se efectúe, el agente de retención debe emitir un comprobante al receptor del pago. Está claro que en virtud de que FIRESTONE ignora el momento del pago, al estar imposibilitada de efectuar la retención, no podrá tampoco emitir el comprobante señalado en la Ley.”. (Resaltado propio de la cita). Que “Está claro que la retención del impuesto en los casos de ganancias por intereses y comisiones mercantiles, fue pensada para aquellas actividades de intermediación financiera en los cuales el proceso de pago lo realiza el cliente directamente al banco, no existiendo así imposibilidad alguna para realizar la retención, ya que el pagador conoce con certeza el momento del pago. Ahora bien, en aquellos casos donde el pago se efectúa a través de la figura de debitación electrónica realizada por el propio banco en la cuenta de sus clientes se configura la imposibilidad aquí mencionada. Como a FIRESTONE le es imposible realizar la retención al momento del pago, el reparo contenido es nulo.”. (Resaltado propio de la cita). Que “Por cuanto el reparo es absolutamente improcedente, debido a la imposibilidad material en que se encuentra nuestra representada de efectuar la retención, tal y como se expuso en el argumento anterior, la multa por contravención y los intereses de mora también resultan improcedentes.”. Que “La Administración considera que FIRESTONE, de acuerdo con el artículo 28 del COT, es solidariamente responsable con el contribuyente receptor de los pagos efectuados por los impuestos dejados de retener por la cantidad de Bs. 22.729.903,63.”. (Resaltado propio de la cita). Que “La Administración, sin embargo, omitió demostrar en el procedimiento administrativo de formación de la Resolución de Retención, o en cualquier otro procedimiento, la existencia de las obligaciones cuya responsabilidad solidaria exige a FIRESTONE. Por lo tanto, la Administración no tiene el derecho de reclamar la responsabilidad solidaria de FIRESTONE como agente de retención. En efecto, la Administración debe determinar que la obligación tributaria del contribuyente, cuya responsabilidad solidaria exige en el agente de retención (i.e., FIRESTONE), no ha sido pagada. (…) La Administración no puede pretender la responsabilidad solidaria del agente de retención en abstracto, por el hecho de que éste no haya efectuado la retención.”. (Resaltado propio de la cita). Que “La Resolución de ISLR se encuentra viciada de nulidad absoluta toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho. En efecto, tal y como se expuso en el Capítulo I del presente escrito, el 18 de diciembre de 2000 FIRESTONE aceptó parcialmente el contenido de las Actas de Reparo, específicamente Bs. 222.569.733,19 y Bs. 380.975.696,08 correspondiente los Ejercicio (sic) 1997 y 1998, respectivamente, por concepto de reajuste por inflación improcedente y, en consecuencia, presentó ante una oficina receptora de fondos nacionales las Declaraciones Sustitutivas correspondientes.”. (Resaltado propio de la cita). Que “La Resolución de ISLR, sin embargo, no tomó en cuenta el hecho de que FIRESTONE presentó las mencionadas declaraciones, y que en ellas se allanó a parte de los reparos que, en su criterio, eran procedentes y, en consecuencia, disminuyó el monto de las pérdidas reportadas en las declaraciones originales. En tal virtud, la mencionada Resolución de ISLR incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El falso supuesto hace que la Resolución de ISLR esté viciada de nulidad absoluta…”. (Resaltado propio de la cita). Que “La Administración considera que las deducciones por Bs. 133.402.894,00 resultan improcedentes, por cuanto nuestra representada no retuvo ni enteró los montos correspondientes al efectuar los pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses pagados a instituciones financieras. En opinión de nuestra representada dicha posición es incorrecta, pues los pagos o abonos en cuenta por Bs. 133.402.894,00 no estaban sujetos a retención tal como se explicó en el punto 2. Anterior. Sin embargo, en el supuesto negado que este Tribunal declare sin lugar el argumento 2. anterior, de todas maneras nuestra representada considera que la norma contenida en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de ISLR no puede aplicarse por ser inconstitucional.”. Que “La norma en que se basa la Administración para rechazar los costos y deducciones es violatoria de principios fundamentales del derecho tributario, como lo son los principios de justicia tributaria y de no Confiscatoriedad, consagrados en los artículos 223 y 102 de la Constitución de 1961, vigente para los ejercicios reparados, y equivalente a las normas de los artículos 316 y 116 de la actual Constitución. En efecto, el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de ISLR dispone que solo (sic) serán admitidas las deducciones cuando se haya efectuado la retención del impuesto y se haya enterado la cantidad correspondiente en una oficina receptora de fondos públicos nacionales, dentro de los plazos que establezca la Ley o su Reglamento.”. Que “Resulta poco lógico que un dispositivo legal proponga el rechazo de una deducción por el solo hecho de la falta de retención, cuando la deducción en sí misma ha cumplido los requisitos básicos establecidos en el artículo 27 de la Ley de ISLR en cuanto a que dichos gastos son efectivamente causados, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el incremento patrimonial gravable a los efectos de este impuesto, y, además, cuando dicho dispositivo legal desfigura la real capacidad contributiva de los contribuyentes, entendida ésta como capacidad económica.”. Que “En las Actas de Reparo y la Resolución de ISLR, la Administración rechaza la deducción de gastos por Bs. 888.914.616,00 y Bs. 9.301.737.861,00 para el ejercicio 1997 y Bs. 941.417.039,00 y Bs. 10.803.739.958,00 para el ejercicio 1998, con base en lo establecido en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de ISLR de 1994. Nuestra representada rechaza la posición de la Administración por cuanto la deducción de un gasto es admisible, aun en el caso de que la retención pertinente se haya practicado parcialmente…”. Que “De acuerdo con la Administración, en el Patrimonio Inicial de FIRESTONE para el ejercicio 1995 se incluyó la partida Revalorización de Patrimonio signada con el Código Contable N° 2-610-001-020-3 por Bs. 285.712.451,06, de acuerdo con el asiento de comprobante de diario al 31 de marzo de 1993 por Bs. 285.712.451,06 según acta de reparo GRTI-RCEAR-10-3-1-14-11 del 20 de marzo de 2000. Según la Administración, ese asiento carece de todo fundamento contable, choca con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados y viola el artículo 82 de la Ley de ISLR.”. Que “Como se puede observar de la Resolución de ISLR, la Administración considera que la Revalorización de Patrimonio efectuada por FIRESTONE el 31 de marzo de 1993 por Bs. 285.712.451,06 es improcedente y que, como consecuencia del efecto acumulativo de los ajustes regulares por inflación, dicha revalorización afecta el ajuste por inflación del ejercicio 1995. La Administración incurre en un error ya que para poder llegar a esa conclusión ha debido efectuar un reparo a la declaración de rentas de FIRESTONE correspondiente al ejercicio 1993, que es el ejercicio en el cual se efectuó la revalorización de patrimonio cuestionada. No obstante lo anterior, para el momento en que la Administración notificó el Acta de Reparo el 20 de marzo de 2000 ya había transcurrido con creces el lapso de prescripción de cuatro (4) años del ejercicio fiscal 1993. Por lo tanto, la Administración no puede rechazar el Patrimonio Inicial reflejado en la declaración de rentas de FIRESTONE correspondiente al ejercicio fiscal 1995, que es igual al Patrimonio Final reflejado en la declaración de rentas de FIRESTONE correspondiente al ejercicio fiscal 1994.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, es importante reiterar que las obligaciones tributarias y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. Este término de prescripción se cuenta a partir del 1 de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible, siempre y cuando no exista dentro de dicho término algún acto que sea capaz de interrumpir la prescripción. En el caso de que se interrumpa la prescripción, el período de cuatro (4) años se contará a partir del día siguiente a aquél en que se haya producido la interrupción…”. Que “En el caso de nuestra representada, el término de prescripción fue interrumpido cuando FIRESTONE presentó su declaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 1993 (COT, artículo 51, numeral [1]). Nuestra representada presentó su declaración definitiva correspondiente a dicho ejercicio el 31 de marzo de 1993. Desde esa fecha hasta la fecha de notificación del Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-14-11, el 20 de marzo de 2000, correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1995, donde la Administración objetó por primera vez el reajuste regular por inflación efectuado por FIRESTONE desde 1992, transcurrieron seis (6) años, once meses (11) y veinte (20) días. Durante este período no se produjo ningún acto que fuese capaz de interrumpir la prescripción de las obligaciones tributarias de nuestra representada correspondientes al ejercicio fiscal 1993. El Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-14-11 notificada a nuestra representada el 20 de marzo de 2000 no interrumpió la prescripción, ya que, debe considerarse inexistente por estar viciada de nulidad absoluta por una disposición expresa prevista en la ley (artículo 151 del COT). Aun en el supuesto negado que este Tribunal considere que el Acta de Reparo no es inexistente, de todas maneras operó la prescripción respecto del ejercicio fiscal 1993 por cuanto transcurrieron más de cuatro (4) años antes que la Administración notificara el Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-14-11. Es de hacer notar que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCE-DSA-540-01-000029 del 29 de marzo de 2001, dictada por la Administración en materia de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 1995, fue impugnada mediante un recurso contencioso tributario, el cual fue asignado al conocimiento del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, y cursa actualmente bajo el expediente N° 1624. La notificación de las Actas de Reparo GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-1 y GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2 el 23 de noviembre de 2000, correspondientes a los Ejercicios 1997 y 1998, se hizo en una fecha muy posterior a los cuatro (4) años de prescripción descritos.”. Que “En consecuencia, mi representada solicita que se declare la prescripción del ejercicio 1993 y, en consecuencia, que el reparo por concepto de rechazo de revalorización de patrimonio por Bs. 285.712.451,06 sea declarado improcedente. Así como el rechazo y modificación y ajuste efectuado por la Administración a los montos Bs. 8.320.211.453,00; Bs. 13.415.694.164,00 y Bs. 10.604.805.170,00 también debe ser declarado improcedente.”. Que “En la Resolución de ISLR, la Administración señala que los activos adquiridos por nuestra representada no cumplen en su totalidad con la condición que contiene el artículo 58 de la Ley de ISLR cuando se refiere a que los activos deben estar destinados a la producción de la renta, ya que los mismos no le son indispensables para la elaboración de los bienes que produce.”. Que “…, resulta contrario a la intención del legislador pretender ignorar la directa participación de los activos fijos adquiridos por mi representada en la producción de su renta. Por las razones expuestas, solicitamos que sea declarada procedente las solicitudes de rebaja por inversión realizadas por FIRESTONE.”. (Resaltado propio de la cita). Que “En el Acta de Reparo del Ejercicio 1998 la Administración verificó que FIRESTONE solicitó en la Declaración Definitiva de Rentas del Ejercicio 1998 dentro del rubro rebajas, el pago efectuado por concepto de Declaración Estimada por la cantidad de Bs. 1.129.660.388,00. Dicho monto proviene de la Declaración Estimada de Rentas N° 048178 correspondiente al Ejercicio 1997 y la misma fue compensada parcialmente en la cantidad de Bs. 125.074.600,41, pero en razón de las objeciones realizadas en dicho ejercicio según consta en Acta de Reparo Nº GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2 de 23 de noviembre del 2000, la administración determinó que se origina un impuesto por compensar o trasladar para el ejercicio 1998 de Bs. 1.004.585.787,59. Sin embargo, los reparos correspondientes al Ejercicio 1997 son improcedentes, por los argumentos antes expuestos. Como consecuencia de lo anterior, el ajuste a la declaración estimada resulta improcedente.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, la Administración incurre en una grave discrepancia en cuanto al monto de este rubro del reparo. En efecto, en la página 3 del Acta de Reparo del ejercicio 1998 y en la página 3 de la Resolución de ISLR, la Administración indicó el monto del reparo por ajuste de declaración estimada era de Bs. 114.974.806,41. Sin embargo, en la página19 del Acta de Reparo del Ejercicio 1998, la Administración indicó el monto del reparo por ajuste de declaración estimada era de Bs. 125.074.600,41. Esta discrepancia coloca a nuestra representada en un estado de indefensión y por lo tanto vicia de nulidad la Resolución de ISLR, ya que no puede saber cuál es el verdadero monto objetado por la Administración.”. Que “Por cuanto los reparos son absolutamente improcedentes, tal y como se expuso en los parágrafos anteriores, la multa por contravención y los intereses compensatorios liquidados en la Resolución también resultan improcedentes.”. Que “Tal y como se expuso en el Capítulo I del presente recurso, FIRESTONE aceptó parcialmente los reparos formulados con posterioridad a la notificación de las Actas de Reparo. Como consecuencia de la aceptación parcial de los reparos, FIRESTONE presentó ante una oficina receptora, el 18 de diciembre de 2000, las Declaraciones Sustitutivas.”. (Resaltado propio de la cita). Que “De acuerdo con el artículo 145 del COT, el contribuyente puede aceptar, total o parcialmente, el contenidos (sic) de las Actas Fiscales. En tal caso, la multa por contravención es aplicable solamente en su límite mínimo del 10%. En consecuencia, la porción de la multa correspondiente a los rubros aceptados debe reducirse al 10%.”. Que “En el supuesto negado que este Tribunal desestimara los argumentos anteriores, FIRESTONE no incurrió en culpa, o en todo caso, la culpa en que incurrió fue una culpa levísima, ya que en criterio de nuestra representada los pagos de intereses bancarios correspondientes a operaciones activas no están sujetas a retención, tal como fue explicado en el punto 11. de este escrito. Resulta también claro que es levísima la culpa en la que pudiera haber incurrido nuestra representada, al considerar que la inversión en activos fijos estaba efectivamente incorporada a la producción de la renta, y que en consecuencia podía disfrutar del beneficio fiscal establecido en el artículo 58 de la Ley de ISLR, tal como fue expuesto en el punto 16. del presente escrito,…”. (Resaltado propio de la cita). Que “En el supuesto negado que este Tribunal confirme los reparos indicados, FIRESTONE considera que las multas son improcedentes por cuanto dichos reparos fueron formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por FIRESTONE en sus declaraciones de ISLR correspondientes a los Ejercicios Reparados. Según se desprende de las Actas de Reparo y de la Resolución de ISLR, para la determinación y ajustes realizados a los créditos fiscales, la Administración tomó en consideración únicamente los datos reportados por FIRESTONE en las declaraciones correspondientes, con prescindencia de cualquier otro elemento que de manera directa o indirecta hubiese influido en tal determinación. Es necesario, por lo tanto, concluir que el reparo efectuado por la Administración no se originó en hallazgos provenientes de fuentes distintas de las declaraciones de ISLR presentadas por FIRESTONE y que, por lo tanto, la fiscalización en definitiva lo que repara son cifras anotadas en dichas declaraciones, luego de haber sido verificadas aritméticamente, teniendo como fuente exclusiva la información en ellas suministrada.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, la Administración impuso la multa prevista en el artículo 97 del COT en su término medio incrementado en un 5%, en virtud de que apreció circunstancias agravantes de las previstas en el artículo 85 del COT. Sin embargo, del análisis de la disposición citada se infiere que en el caso de FIRESTONE existen circunstancias atenuantes que, a nuestro juicio, debieron ser consideradas por la Administración.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, FIRESTONE no tenía la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad (COT, artículo 85, numeral 2). Aun cuando este Tribunal pudiese considerar que los elementos del caso no conducen a una prueba de la falta de intención dolosa por parte de FIRESTONE, la presunción de buena fe es, en sí misma una presunción de rango constitucional que no ha sido desvirtuada por el la (sic) Administración en el presente caso y que, por lo tanto no puede ser desconocida.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, dada la ausencia de claridad legislativa y reglamentaria que existe con relación a la retención que debe ser efectuada a los pagos de intereses bancarios producto de operaciones activas, es obvio que FIRESTONE no ha pretendido causar daño alguno al Fisco Nacional, lo cual constituye la circunstancia atenuante prevista en el ordinal 2 del artículo 86 citado.”. (Resaltado propio de la cita). Que “Otro hecho relevante en este caso es que FIRESTONE ha prestado toda su colaboración a la Administración para que pudiese efectuar la fiscalización con todos los elementos de base necesarios. También es un hecho que FIRESTONE ha cumplido con todos sus deberes formales tributarios necesarios a los fines de control fiscal. Esto hace presumir la buena fe del contribuyente, circunstancia que debió haber sido tomada en cuenta por la Administración.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, no existe reincidencia porque FIRESTONE no ha sido condenada mediante sentencia o resolución firmes por la comisión de infracción tributaria, ni existe reiteración.”. (Resaltado propio de la cita). Que “La Administración, con base en el artículo 59 del COT, al confirmar los reparos fiscales formulados a FIRESTONE, exigió intereses de mora por Bs. 390.299.407,00, calculados por el promedio de la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales. En todos los casos el cálculo se hizo desde el momento que FIRESTONE tenía que haber presentado la declaración y pagado el impuesto correspondiente.”. (Resaltado propio de la cita). Que “Nuestra representada rechaza totalmente la pretensión de la Administración, pues considera que el impuesto determinado en la Resolución, dictada con posterioridad a la fecha en las que sostiene que dicho impuesto se hizo exigible, no se hace exigible hasta tanto se produzca un reparo y éste quede firme, ya sea porque venzan los lapsos legales para intentar los recursos contra la resolución que acuerda el pago del impuesto o porque se produzca la decisión definitivamente firme que confirme dichas resolución (sic). En otras palabras, el pago de los intereses de mora no procede sino cuando se haga exigible el impuesto sobre el cual aplican.”. Que “La interposición oportuna del presente recurso contra la Resolución de ISLR, la Planilla de Liquidación, las Planillas para Pagar y las Actas de Reparo, produce la suspensión de los efectos de estos actos administrativos, según lo dispuesto en el artículo 189 del COT. Estando suspendidos los efectos de dichos actos, los montos en cuestión no son exigibles y, en consecuencia, mal pueden correr en contra de FIRESTONE intereses por el monto pretendido en la Resolución…”. (Resaltado propio de la cita). Que “… para que se generen los intereses de mora es necesario que las cantidades sean líquidas y exigibles, lo cual no ocurrirá hasta que la decisión de la Administración contenida en la Resolución quede firme por instancias superiores, si fuese el caso. Sería a partir de ese momento cuando comenzarían a correr los intereses de mora…”. IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL Que “… el deber u obligación de los agentes de retención de efectuar la respectiva retención como un requisito para gozar de la deducibilidad del gasto, es asimilable a cualquier otro requisito básico o presupuesto establecido en el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, para gozar de tal derecho.”. Que “… siendo que está plenamente demostrado con el contenido de las Actas Fiscales que sirvieron de fundamento a la Resolución impugnada, que la contribuyente incumplió con su obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta por los pagos hechos en concepto de Intereses y comisiones mercantiles a instituciones financieras, dentro del plazo reglamentario, esta Representación Fiscal, estima que son procedentes los reparos formulados por la actuación fiscal, toda vez que la precitada contribuyente no presentó prueba alguna que permitiera enervar su contenido, todo con fundamento a la presunción de veracidad y legalidad de que están revestidas las actas fiscales conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, artículo 144, por lo que hace plena fe mientras no se pruebe lo contrario…”. Que “En cuanto concierne a la caracterización de los pagos que pretendió deducir la contribuyente, y sobre el cual estima que en su caso específico no procedía la retención, es necesario precisar que la Administración Tributaria, a los fines de la aplicación de sus leyes especiales, tiene entre sus funciones definir sus propias categorías para regular las relaciones entre ésta y los particulares,…”. Que “Así, vemos, como técnicamente el artículo 78 citado, constituye el eje fundamental del sistema de retenciones previstas en la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente a los períodos señalados, en la cual se establecen las distintas actividades, formas y condiciones en la cual se harán las retenciones respectivas, igualmente es importante destacar, que el mencionado artículo establece el momento del nacimiento de la obligación de retener, vale decir, el instante en que ocurra el pago o abono en cuenta de un importe propiedad del contribuyente acreedor o proveedor del servicio; al respecto hay que señalar que ni el texto legal, ni los decretos en materia de retenciones definen lo que se entiende por pago y por abono en cuenta, no obstante, esta deficiencia es suplida por la lógica mercantil y contable, así como por la doctrina y la jurisprudencia respectiva, de manera tal que en materia de pago y atendiendo a una concepción muy general, para los fines fiscales, este tiene lugar cuando se hace la entrega de una cantidad de dinero adeudada. En lo atinente al abono en cuenta, vemos como en materia contable ha sido definido como un aporte, asiento o anotación, que se realiza en una cuenta por las sumas o partidas a favor del titular de los mismos.”. Que “En el caso de autos, cuando la recurrente cancela a los terceros los intereses por operaciones activas provenientes de intereses y comisiones, nace el deber de retener y enterar el impuesto sobre la renta que fuese procedente, con cargo a sus propias cuentas de costos, gastos o activos, independientemente de las reglas internas que rigen para el manejo centralizado de los fondos de la empresa.”. Que “… el reparo efectuado por la fiscalización se fundamentó en el hecho de que, la recurrente no efectuó la retención a los intereses pagados a Instituciones Financieras…”. Que “…, es forzoso rechazar el argumento del recurrente conforme al cual su representada no estaba obligada a efectuar la correspondiente retención, y llegar a la conclusión de que los intereses pagados que generaron las operaciones realizadas, sí estaban sujetos a retención de conformidad con lo previsto en el literal c) del numeral 3° del artículo 9 del citado Decreto 507, toda vez que su naturaleza se identifica como un préstamo mercantil y los créditos tomados en préstamos estaban sujetos a retención.”. Que “… dado que las actas fiscales gozan de plena fe hasta tanto se demuestre lo contrario de conformidad con el artículo 144 del Código Orgánico Tributario, esta Representación Fiscal solicita al ciudadano Juez, rechace por improcedente el alegato de que la recurrente no estaba sujeta a la obligación de retener por los pagos hechos en concepto de intereses correspondiente al ejercicio 1996 a que estaba obligada de conformidad con lo previsto en el literal c), numeral 3, del artículo 9 del Decreto Reglamentario de Retenciones N° 507, de fecha 28-12-94.”. Que “En lo referente a que la retención del impuesto sobre la renta sobre los pagos efectuados a instituciones financieras por concepto de intereses y comisiones mercantiles es una obligación de imposible cumplimiento para su representada, es de observar que tal y como quedó demostrado en el punto anterior, la empresa BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, era deudora de las cantidades de dinero tomados en préstamos y por lo tanto pagadora de intereses por tales conceptos a las instituciones financieras por lo que de conformidad con lo previsto en el literal ‘B’, del numeral 2 y literal ‘C’ del numeral 3, conjuntamente con el Parágrafo segundo del artículo 9 del Decreto Reglamentario No. 507 del 28-12-94, debió retener y enterar los impuestos correspondientes por tales conceptos, es decir es agente de retención sobre dichas cantidades, por lo que debió informar a la entidad financiera que tales cantidades resultaban gravadas en el territorio nacional y en consecuencia eran objeto de retención,…”. Que “En cuanto a la multa impuesta de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario, en su condición de Agente de Retención, por no retener los impuestos a que estaba obligada, el cual prevé una pena que va desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo dejado de retener o percibir, solicito al Tribunal que la misma sea confirmada por cuanto la recurrente no logró enervar en este proceso la actuación fiscal…”. Que “En lo que atañe a las cantidades liquidadas por la Administración Tributaria por concepto de intereses moratorios, con base en los reparos formulados a la contribuyente y demostrada como ha sido la procedencia de dichos reparos, esta Representación Fiscal sostiene el mismo criterio en cuanto a los intereses, y a tal efecto estima acorde con los términos que fue redactado el artículo 1277 del Código Civil Venezolano.”. Que “…, circunscribiéndonos al punto específico que nos ocupa, podríamos afirmar que en el caso sub-judice la contribuyente incurrió en mora al no pagar oportunamente su obligación tributaria, la cual había surgido al producirse el hecho generador, luego, existía una fecha cierta a partir de la cual comenzaron a computarse los intereses moratorios efectivamente causados, que es desde el último día del lapso que tiene la contribuyente para presentar su declaración definitiva de rentas correspondientes a los ejercicios fiscales reparados. De allí pues, que al no haber satisfecho en su oportunidad el impuesto resultante del ajuste efectuado por la Administración para la autoliquidación de la contribuyente, que dio lugar a los reparos fiscales, surge la obligación de pagar intereses moratorios como un resarcimiento al Fisco por la demora en el pago.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, insistimos en que habiendo nacido la obligación de pagar desde el momento mismo en que se produjo el hecho generador, y no habiéndose efectuado el pago dentro del término establecido, el cual se cuenta desde el día en que se hace exigible el pago, es decir, a partir del vencimiento del lapso para la presentación de la declaración, es forzado asumir la conclusión que se encuentra estrechamente vinculada con el concepto acogido ampliamente por la doctrina y la legislación de que la obligación tributaria nace cuando se produce el hecho generador del tributo, que en el caso del impuesto sobre la renta ocurre al cierre del ejercicio fiscal correspondiente. Por tanto, los intereses moratorios se causan desde que se vence el plazo para el pago, pues la determinación del tributo, mediante la respectiva declaración o por la formulación de un reparo, no es un acto constitutivo de la obligación tributaria, sino meramente declarativo de la misma, motivo por el cual esta Representación Fiscal considera que los intereses moratorios aquí recurridos están ajustados a derecho…”. (Resaltado propio de la cita). Que “…el agente de retención no está obligado por una deuda que le sea propia, sino por una deuda ajena, y por lo tanto debe cumplir con los cometidos de todo agente de retención, tal y como lo indicamos supra, quedando establecido de manera clara que el agente de retención no es el contribuyente de la obligación tributaria.”. Que “En el caso que nos ocupa, el contribuyente realizó gastos que fueron registrados en su contabilidad para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, a los cuales no se les practicó la retención de Impuesto Sobre la Renta, no obstante de que los gastos por dichas actividades u operaciones a tenor de lo dispuesto en los Decretos Reglamentarios en materia de retenciones constituyen supuestos de hecho para practicar la retención en referencia, tal y como lo estatuye por ejemplo el artículo 9 del Decreto Reglamentario número 507 del 28-12-94.”. Que “Por todo lo expuesto, carecen de todo sustento los alegatos de hecho y de derecho que los representantes de la contribuyente atribuyen al rechazo de los costos y deducciones solicitados en sus declaraciones de rentas definitivas para los ejercicios investigados, pues no están llenos de extremos exigidos por la Ley, para efectuar la (sic) deducciones de los gastos por los conceptos mencionados, por lo que solicito a este Tribunal desestime los alegatos de la recurrente y confirme el reparo formulado por la Administración Tributaria.”. Que “…, es al agente de retención quien debe demostrar que no existe deuda alguna y caso contrario, una vez efectuado el pago, le asiste el derecho de reclamar de los contribuyentes solidarios el reintegro de la cantidad pagada, conforme a lo establecido en el artículo 29 del Còdigo Orgánico Tributario; en cambio si estos ya lo hubieren pagado, entonces podrá solicitar de la Administración de Hacienda, la restitución de lo pagado indebidamente, todo según lo dispuesto en el artículo 177 del referido Código.”. Que “…, no existe en cabeza de la Administración Tributaria la obligación de realizar la verificación que pretende el recurrente, pues de la sola constatación de la omisión del pagador de efectuar la retención correspondiente, automáticamente procede en favor de la autoridad de Hacienda la posibilidad de perseguir el pago a que tiene derecho, en cualquiera de los sujetos obligados conforme a su responsabilidad solidaria.”. Que “…, esta Representación Fiscal observa que los hechos fueron apreciados y subsumidos en los presupuestos previstos en las normas que autorizan el rechazo de tal deducción, tomando como norte la fiscalización, lo dispuesto en el segundo aparte de (sic) artículo 33 de la Ley de Impuesto al Consumo suntuario y a las Ventas al Mayor, ya que para el momento en que fue formulado el reparo, la contribuyente no suministró los comprobantes respectivos, esto es, las facturas o documentos equivalentes y libros de compras solicitados por los fiscales actuantes, constituyendo éstos las pruebas que permiten constatar que efectivamente existen los créditos fiscales soportados y deducidos, generados por las operaciones de compra y recepción de servicios.”. Que “De modo que, tal actuación no incurrió en errónea calificación de los hechos, o bien en errónea apreciación de la norma aplicable.”. Que “…, esta Representación Fiscal concluye, que el vicio de falso supuesto se configura cuando el acto se fundamenta en hechos que nunca ocurrieron, fueron mal apreciados o no se adecuaron a los supuestos previstos en la norma invocada, y en el presente caso, tanto los hechos como la normativa aplicada fueron apreciados debidamente, por lo que no se configura ningún vicio de falso supuesto,…”. Que “… el alegato de la supuesta infracción de la garantía de la capacidad contributiva por el rechazo de la deducción por no cumplir la recurrente con las condiciones de admisibilidad para su procedencia resulta fuera de contexto, y ello es así por cuanto la determinación de la obligación tributaria sustancial la Administración Tributaria tomó efectivamente en cuenta la capacidad económica de la contribuyente, al proceder conforme lo establecido en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis, a no admitir la deducción efectuada por no haber observado la contribuyente los supuestos fácticos estatuidos en dicho dispositivo, hecho este que no hace más que ajustar el valor real de la renta obtenida y exterioriza la verdadera capacidad contributiva del sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, por lo que en modo alguno en el caso de marras se gravó una porción de renta inexistente, por el contrario, la Administración actuó ajustada a derecho respetando el referido principio constitucional, cuando en acatamiento a lo expresado en el tantas veces citado parágrafo sexto de (sic) artículo 78, procedió a rechazar la deducibilidad del gasto.”. Que “…, surge indefectiblemente concluir que el interés que preside la Tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de Recursos Financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas. Ello nos hace deducir, que el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyente, como el referido a la retención del impuesto en los casos en que corresponda. Desconocer tal deber, invocando temerariamente una supuesta violación a los principios de capacidad contributiva y de no confiscación, que de hecho en el presente caso quedó desvirtuada, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…esta Representación Fiscal respetuosamente observa al Tribunal: En primer lugar destaco el hecho de que la contribuyente cita erradamente los datos de identificación de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo a que se refiere este punto, al decir que es la N° RCE-DSA-540-01-000066 del 27 de julio de 2001, relativa al Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-114-11 del 20 de marzo de 2000, ya que su número correcto es RCE-DSA-540-01-0000029 del 29 de marzo de 2001, notificada el 08 de mayo de 2001. Considero que esta observación es importante porque de acuerdo con los razonamientos que se hacen a continuación, se concluye que esta Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, citada en último término, fue notificada por la Administración válidamente y que no se consumó la prescripción alegada por la recurrente del ejercicio 1993, en el rubro correspondiente a ‘pérdida por concepto de ajuste por inflación’ que fue objeto del reparo llamado ‘rechazo de la revalorización de patrimonio’, con efectos posteriores sobre los ejercicios 1996, 1997 y 1998.”. Que “ …no existe prescripción de la obligación tributaria, por cuanto el lapso de un (1) año para dictar la Resolución Culminatoria del Sumario, conforme a lo previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, comenzó a partir del día 19 de mayo de 2000, venciendo dicho lapso, el 19 de mayo de 2001, que por ser día sábado fue un día inhábil, motivo por el cual dicho lapso se extendió hasta el primer día hábil siguiente, vale decir, hasta el día lunes 21 de mayo de 2001.”. Que “… en el presente caso, la Resolución Culminatoria del Sumario fue dictada el 29 de marzo de 2001, treinta y cinco (35) días hábiles, antes del 21 de mayo de 2001. Si a esta fecha, agregamos los diez (10) días a que hace referencia el artículo 134 del Código Orgánico Tributario, entonces tendríamos como fecha tope para la notificación de la Resolución recurrida, hasta el lunes 04 de junio de 2001, y no el día 21 de mayo de 2001, como aseguran los apoderados judiciales de la contribuyente.”. (Resaltado propio de la cita). Que “…, la notificación fue válidamente practicada, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 133 del Código Orgánico Tributario, antes del vencimiento del lapso de un (1) año que tenía la Administración para dictar la Resolución Culminatoria del Sumario, sólo que sus efectos quedaron diferidos por un lapso de diez (10) días, al no haberse practicado personalmente, por lo tanto, los actos en la Resolución contenidos, son perfectamente válidos, ya que el artículo 151, ejusdem, solo (sic) exige que la notificación de la Resolución se practique válidamente.”. Que “En relación al rechazo de la rebaja de impuestos por nuevas inversiones consta en las Actas de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-16, GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-1 y GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2 todas del 23-11-00, que la contribuyente en sus declaraciones definitivas de rentas, correspondientes a los ejercicios 01-01-96 al 31-12-96; 01-01-97 al 31-12-97 y 01-01-98 al 31-12-98, respectivamente, reflejó en el rubro ‘Rebajas por inversiones’ las cantidades de Bs. 132.013.387,92; Bs.131.550.397,00 y Bs.151.142.873,67, también respectivamente. Con respecto al ejercicio 1998, además del monto señalado en último término, la fiscalización además rechazó el ‘Excedente de rebajas de impuesto por inversión’ por monto de Bs.178.891.167,00, señalado por la contribuyente en su declaración, fundamentándose para ello en el razonamiento contenido en las páginas 17 y 18 del Acta N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-16-2,…”. Que “…, resulta evidente que los mismos no constituyen factor determinante en el aumento de la capacidad productiva de la empresa, por cuento no se encuentran incorporados efectiva y directamente a la producción del enriquecimiento, condición sine qua non que deben cumplir para gozar del beneficio fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Por otra parte la depreciación que tales activos causaron desde su incorporación al proceso productivo hasta la fecha de cierre, no fue considerada por la contribuyente a los efectos de determinar el valor neto de la inversión objeto del beneficio fiscal, razón por la cual se ve incrementado erróneamente con la aplicación de esta política de capitalización, solicitando así un monto por concepto de rebaja por inversión mayor al que le corresponde, según lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo, razón en que se fundamenta el rechazo de la misma por la fiscalización, motivo por el cual esta Representación Fiscal considera este reparo en un todo ajustado a derecho…”. Que “Con respecto al reparo efectuado a la Rebaja de Impuesto por Declaración Estimada asentada en la Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio 1998, esta Representación Fiscal ratifica lo expuesto por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RCE/DSA/540/01/0000066 del 27-07-01,…”. Que “…: como ha quedado demostrado en este escrito de informes los reparos efectuados a la contribuyente en el Acta de Reparo N° GRTI-RCE-AR-10-3-1-16 de fecha 23-11-2000, en el ejercicio 96, están ajustados a derecho y allí se evidenció que causó una disminución ilegítima de ingresos tributarios, lo cual la hace acreedora de la multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, que contempla una sanción que va desde un décimo (1/10) hasta dos (2) veces el monto del tributo omitido, así mismo, ha quedado demostrada la procedencia de los intereses moratorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por las razones expuestas en la Resolución citada…”. Que “En el caso de autos, la recurrente no demostró de qué manera supuestamente se evidenciaba el error de hecho y de derecho excusable en que había incurrido, por lo que no se puede aceptar la eximente alegada…”. Que “Respecto a la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2, del artículo 86 del Código Orgánico Tributario, relativa a no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad, se observa que dicha atenuante alude al concepto de preterintencionalidad de la acción, que se verifica, tal como lo expresa el autor Hernando Grisanti Avelado, <>.13”. Que “…, en el caso bajo examen, no se observa que en los actos administrativos recurridos, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produjo como consecuencia de la investigación fiscal practicada, pues, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, a los efectos de sancionar la disminución ilegítima de ingresos tributarios aplicó la consecuencia desfavorable para esa infracción, es decir, la sanción específica prevista para estos casos, contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1.994; en consecuencia, no es posible aplicar la atenuante de responsabilidad establecida en el ordinal 2, segundo aparte del artículo 85 del Código Orgánico Tributario…”. Que “En cuanto a la atenuante referida al hecho de no haber cometido ninguna violación de normas tributarias, esta Representación Fiscal advierte que la contribuyente cometió infracciones tributarias en materia de Impuesto sobre la Renta, en los ejercicios fiscales de los años 1996, 1997 y 1998 por lo que no tiene de ningún modo cabida la sustentación del presente alegato,…”. Que “En cuanto a la solicitud de la recurrente a que se le reconozca la eximente de la sanción prevista en el numeral 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso, en conjunción con el artículo 79 literal e), del Código Orgánico Tributario, esta Representación Fiscal disiente del criterio expresado por la contribuyente,…”. Que “…, lo que corresponde examinar en el presente caso, es si es o no aplicable el supuesto de hecho de la norma eximente, el cual, a juicio de esta Representación Fiscal, no se cumple. Por el contrario, el reparo se fundamenta en Actas levantadas por la Administración, con base en incumplimientos de la contribuyente. En todo caso, lo que interesa a los fines de establecer si se cumple o no con el presupuesto de la eximente, no es el hecho de que los reparos se fundamenten en los datos suministrados por la contribuyente, sino que sea exclusivamente en ellos, lo cual no ha sucedido en el presente caso.”. Que “En efecto, fue necesario el traslado de funcionarios fiscales al domicilio de la empresa para efectuar la ‘verificación y revisión de los libros, las declaraciones, registros, comprobantes y demás documentos’ correspondientes a los ejercicios fiscales investigados, lo cual desvirtúa plenamente el supuesto invocado por la recurrente.”. Que “Resulta evidente que lo fundamental no es el desplazamiento del Fiscal al domicilio del contribuyente, sin embargo, el contribuyente debe necesariamente probar que dicho funcionario realizó en la sede de la contribuyente una simple verificación (fundamento exclusivo en la declaración), de lo contrario debe necesariamente presumirse que la actuación fiscal se concreta en la actividad de determinar, es decir, confrontar lo declarado por el contribuyente en su declaración definitiva con sus libros, facturas y otros documentos que conciernan a tal actividad.”. Que “En virtud de lo anterior, consideramos evidente que el reparo formulado por la fiscalización no se fundamentó exclusivamente en los datos suministrados por la contribuyente, sino que hubo que recurrir a fuentes distintas a las declaraciones de rentas.”. Que “… en el presente caso, la contribuyente no demostró en forma alguna la supuesta inutilidad del traslado de la fiscalización a su domicilio, tampoco que no se realizó un examen exhaustivo de los libros, comprobantes y demás instrumentos. Por el contrario, las Actas Fiscales levantadas por la Administración Tributaria demuestran que fue necesario desplegar toda esa actividad en salvaguarda de los intereses del Fisco Nacional. Por lo tanto, los reparos no se fundamentaron exclusivamente en los datos aportados por la recurrente sino que hubo la necesidad de recurrir a distintas fuentes durante la investigación realizada.”. Que “…, esta Representación Fiscal diciente del criterio expresado por la contribuyente, toda vez que la eximente contenida en el ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, no opera en el caso de autos,…”. Que “En el caso sub-júdice la contribuyente incurrió en mora al no pagar oportunamente su obligación tributaria la cual surgió al producirse el hecho generador, luego, existía una fechas cierta a partir de la cual comenzaron a correr los intereses moratorios efectivamente causados que es desde el último día del lapso que tiene el sujeto pasivo de la obligación jurídico tributaria, en su carácter de agente de retención, para enterar al Fisco Nacional, por medio de las oficinas Receptoras de Fondos Nacionales, las cantidades retenidas y enteradas extemporáneamente correspondientes a los ejercicios fiscales comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre del años (sic) 1996. Al no haberse satisfecho en esas oportunidades los impuestos que dieron lugar al reparo fiscal, surge la obligación de pagar intereses moratorios como resarcimiento al Fisco Nacional por la demora del pago.”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura de los Actos Administrativos impugnados y de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la contribuyente y del Fisco Nacional, que la presente controversia, se centra en dilucidar si procede o no la nulidad de las mismas por: I. Incurrir la Administración Tributaria en error al rechazar la deducción de Bs. 22.729.903,63 para el ejercicio de 1996. II. Ser improcedente la retención del Impuesto sobre la Renta sobre los pagos efectuados a instituciones financieras por concepto de comisiones mercantiles, por ser ésta de imposible cumplimiento para la recurrente. III. Improcedencia de la multa y los intereses de mora. IV. Improcedencia de la exigibilidad del pago del Impuesto sobre la Renta determinado en la Resolución de retención, en virtud de la responsabilidad solidaria del agente de retención, por no haber verificado previamente si los receptores de los pagos declararon y pagaron dicho impuesto. V. Falso supuesto de hecho. VI. Improcedencia del rechazo de los costos y deducciones por Bs. 22.729.903,63 para el ejercicio de 1996, dado que la Administración Tributaria, se basó en una norma inconstitucional. VII. Improcedencia del rechazo de las deducciones por Bs. 888.914.616,00 y Bs. 9.301.737.861,00 para el ejercicio de 1997 y de Bs. 941.417.039,00 y Bs. 10.803.739958,00 para el ejercicio de 1998, alegando el enteramiento tardío de las retenciones, dado que el mismo se basa en una norma inconstitucional. VIII. Improcedencia del rechazo de la revalorización de patrimonio por Bs. 8.320.211.453,00; Bs.13.415.694.164,00 y Bs. 10.604.805.170 para los ejercicios 1996, 1997, y 1998, por cuando las obligaciones tributarias de la contribuyente correspondientes al ejercicio fiscal terminado al 31 de diciembre de 1993, prescribieron el 31 de marzo de 1998. IX. Incurrir la Administración Tributaria en error al rechazar la rebaja de impuesto solicitada por la recurrente, por Bs. 132.013.387,92; Bs. 131.550.397,00 y Bs. 151.142.873,67 en cada uno de los ejercicios reparados . X. Improcedencia del reparo por concepto de ajuste de declaración estimada correspondiente al ejercicio de 1998. XI. Improcedencia de la multa por contravención y los intereses compensatorios calculados en la Resolución de Impuesto sobre la Renta. XII. Reducción de la multa correspondiente a la parte del reparo aceptado por la contribuyente al límite mínimo del diez por ciento (10%). XIII. Improcedencia de la Multa interpuesta en la Resolución de Impuesto sobre la Renta, en virtud del error de derecho excusable que incurrió la contribuyente. XIV. Improcedencia de la multa interpuesta a la recurrente, visto que los mismos fueron formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por ésta en sus declaraciones de Impuesto sobre la Renta. XV. Aplicación de la multa por contravención en su límite mínimo, por cuanto existen circunstancias atenuantes que no fueron consideradas por la Administración Tributaria. XVI. Improcedencia de los intereses de mora puesto que la recurrente no adeuda el mismo. Planteada así la litis, pasa este Juzgado a conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, para lo cual considera necesario en su análisis, y para un mejor entendimiento del presente fallo, imponer un orden de conocimiento respecto a las delaciones efectuadas por la recurrente, atendiendo a los eventuales efectos procesales que pudiera generar cada denuncia. Ahora bien, no obstante el orden en que fueron presentados los argumentos de la recurrente en el escrito recursivo respectivo, este Tribunal se pronunciará, en primer lugar, sobre el falso supuesto de hecho, ya que de configurarse el prenombrado vicio, acarrearía la nulidad del Acto Administrativo impugnado. Con base a lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal a decidir y al respecto, observa: Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre este aspecto controvertido, vale decir, si resulta procedente o no, la nulidad de la Resolución RCE/DSA/540/01/0000066, por incurrir la Administración Tributaria un en falso supuesto de hecho, toda vez que alega la accionante que: “…Tal y como se expuso en el Capítulo I del presente recurso, FIRESTONE aceptó parcialmente los reparos formulados con posterioridad a la notificación de las Actas de Reparo. Como consecuencia de la aceptación parcial de los reparos, FIRESTONE presentó ante una oficina receptora, el 18 de diciembre de 2000, las Declaraciones Sustitutivas.”. (Resaltado propio de la cita). Al respecto, la representación judicial del Fisco Nacional con referencia al vicio alegado por parte de la recurrente, entre otras cosas, arguyó que: “…, esta Representación Fiscal observa que los hechos fueron apreciados y subsumidos en los presupuestos previstos en las normas que autorizan el rechazo de tal deducción, tomando como norte la fiscalización, lo dispuesto en el segundo aparte de (sic) artículo 33 de la Ley de Impuesto al Consumo suntuario y a las Ventas al Mayor, ya que para el momento en que fue formulado el reparo, la contribuyente no suministró los comprobantes respectivos, esto es, las facturas o documentos equivalentes y libros de compras solicitados por los fiscales actuantes, constituyendo éstos las pruebas que permiten constatar que efectivamente existen los créditos fiscales soportados y deducidos, generados por las operaciones de compra y recepción de servicios.”. Considerando lo anterior, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos NO TENDRÁN NINGÚN VALOR JURÍDICO, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. (Resaltado nuestro). b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). (Resaltado nuestro). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Resaltado nuestro). (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001). Al respecto, este Tribunal acoge el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00190, (caso: VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., Vs Superintendencia Nacional de Valores) de fecha 24 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas, en la cual se dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente: “(…) Es conveniente reiterar que el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que acarrea su nulidad (vid. Sentencia de esta Sala número 141 del 2 de febrero de 2011)…”. (Resaltado nuestro). Teniendo pues clara la definición del vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento en que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido. A continuación, pasa quien aquí decide, a evaluar los hechos que dieron origen al thema decidendum, por lo que es importante destacar, que efectivamente tal como lo manifiesta la recurrente en fecha 18 de diciembre de 2000, ésta presentó ante la Taquilla de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en Valencia Estado Carabobo, las declaraciones sustitutivas de rentas Nos. 0995289 y 0995300, identificadas con los números de declaración 2100000141777-0 y 2100000141778-9, respectivamente, las cuales se encuentran insertas en la pieza N° 1 del expediente judicial en los folios doscientos treinta y uno (231) y doscientos treinta y cuatro (234), en el mismo orden. Por consiguiente, visto lo anterior, resulta oportuno citar el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 145.En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.(Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro). Por lo tanto, se evidencia de las pruebas traídas al proceso por la recurrente y del expediente administrativo resultante del caso de autos, que la accionante una vez notificada de las Actas de Reparo (23/11/2000), presentó dentro del lapso legalmente establecido las declaraciones sustitutivas supra identificadas (18/12/2000). En relación con las implicaciones anteriores, mal puede alegar la Representación Fiscal en su escrito de informes que para el momento en que fue formulado el reparo, la contribuyente no había suministrado los comprobantes respectivos, ya que si previamente ésta tenía un expediente administrativo abierto con ocasión de la fiscalización efectuada, el deber de la Administración Tributaria al momento de que la actuante hace la modificación respectiva, debe anexar estas planillas o comprobantes de pago al prenombrado expediente, y aún más cuando la Resolución Culminatoria del Sumario fue dictada en fecha 27 de julio de 2001, es decir aproximadamente siete (7) meses después de que la recurrente se allanó y efectuó el pago ante la prenombrada Oficina Administrativa. Como consecuencia de lo anterior debe concluirse que efectivamente la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la accionante, y visto que se trata de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad absoluta. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal, inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente en lo que respecta a la prenombrada Resolución Culminatoria del Sumario. Así se declara. De acuerdo con la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con la nomenclatura RCE/DSA/540/01/0000065 de fecha 27 de julio de 2001, la representación judicial de la recurrente alega que los pagos por concepto de intereses pagados a instituciones financieras, no estaban sujetos a retención en el ejercicio fiscal correspondiente al año 1996, debido a que éstos correspondían a operaciones activas de las instituciones financieras beneficiarias de los pagos, incurriendo entonces la Administración Tributaria en error al rechazar la deducción de Bs. 22.729.903,63, por lo cual resulta improcedente. Visto desde la perspectiva anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00771 de fecha 1 de julio de 2015 (Caso: CONSORCIO UNIÓN, S.A.), donde con respecto a este punto, manifiestan que: “Señaló el fallo apelado que la base legal que sirve de fundamento para el rechazo de la deducción de los gastos cuando el contribuyente hubiere enterado tardíamente la retención o no haya efectuado la retención, fue derogada por la actual Ley de Impuesto Sobre La Renta, por lo que si los gastos son necesarios, normales, realizados en el ejercicio fiscal e imputable a la renta, ‘(…) hace que, (…) deban revocarse los reparos efectuados en el acto impugnado basados en falta de retención o enteramiento extemporáneo; por cuanto, el criterio de la Administración en cuanto a este particular, es absolutamente violatorio de la capacidad contributiva del sujeto pasivo y es irracional dentro del esquema constitucional tributario, por lo tanto se desaplica el Artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable ratione temporis. Así se declara’. Indicó la representante judicial del Fisco Nacional, que la recurrida incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 78, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1995, aplicable por razón del tiempo al caso de autos, ya que para la deducción de un gasto es necesario que se haya efectuado la retención del impuesto correspondiente. Asimismo, indicó que el Tribunal a quo se apartó del criterio que ha venido sosteniendo de manera pacífica y reiterada la Sala Político-Administrativa. Igualmente, señaló que dicha norma no es violatoria de la capacidad contributiva, sino que debe entenderse como un requisito de la deducibilidad del gasto. Por su parte, manifestó la representación judicial de la contribuyente en su escrito de contestación, que el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1995, al condicionar la deducción del gasto a la práctica de la retención ‘(…), el legislador tributario distorsiona la base imponible del Impuesto sobre la Renta, haciendo que el gravamen recaiga sobre una riqueza ficticia o inexistente, en violación de los principios de capacidad contributiva y de equidad y justicia en la imposición’. Al respecto, esta Sala observa que el aludido artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1995, aplicable ratione temporis, dispone lo siguiente: ‘Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia. A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III. (...) PARÁGRAFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación’. La disposición antes transcrita establece que en aquellos casos en que por disposición del legislador o del reglamentista exista la obligación de efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se cumpla con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos establecidos en el texto normativo (Ley o Reglamento), esto es dentro de los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta. De esta forma, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, este debe cumplir con el señalado deber para poder restar de la base imponible del tributo en comentario, el egreso o gasto correspondiente. Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos supuestos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. Asimismo, existen otras consecuencias que, si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente. Dentro de esta línea se encuentra la norma objeto de aplicación en la presente controversia, previstas en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, aplicable ratione temporis. En tal sentido, se desprende del contenido de la disposición anteriormente transcrita, que cuando un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar: 1. Que la retención sea efectuada íntegramente. 2. Que el monto retenido sea enterado al Tesoro Nacional. 3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “(...) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”. A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes. Así las cosas, en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (caso: Inversiones Branfema, S.A.), sostuvo este Alto Tribunal, que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por el sujeto pasivo para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto Sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. Por otra parte, no debe olvidarse que el referido derecho, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente. En virtud de lo anterior y en atención a los argumentos expuestos por la representación judicial del Fisco Nacional, se hace necesario determinar si la referida disposición contraviene el principio de la capacidad contributiva. Al efecto, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente de forma pacífica y reiterada fue esbozado por primera vez en la sentencia N° 00216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de abril de 1994 (caso: La Cocina, C.A.), posteriormente confirmada por los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), 00764 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: Textilana, S.A.), 00726 de fecha 16 de mayo de 2007, (caso: Controlca, S.A.), 00538 de fecha 29 de abril de 2009 (caso: Maraven S.A.), 00084 de fecha 27 de enero de 2010 (caso: Quintero y Ocando, C.A. (Quintoca) y 00767 de fecha 4 de julio de 2012 (caso: Consorcio Unión, C.A.), según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a gravamen. Así se observa, que la circunstancia de que la retención del impuesto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas de la deducción del gasto (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), ello no implica que no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación. Igualmente, se considera conveniente advertir que la norma objeto de estudio, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción, las obligaciones de retener y enterar dentro de los plazos legales y reglamentarios, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que éste es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del Impuesto Sobre la Renta. En efecto, al no admitirse la deducción de los costos, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido fuera de los plazos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva. Al respecto, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente. [Vid, sentencias números 00886, 00726 y 00687 de fechas 25 de junio de 2002, 16 de mayo de 2007 y 13 de julio de 2010, casos: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA), CONTROLCA, S.A. y Ferroatlántica de Venezuela, S.A., respectivamente]. Con fundamento en lo antes expuesto, y constatado por parte de la Administración Tributaria que la contribuyente enteró al Fisco Nacional en forma extemporánea las retenciones de impuesto correspondientes a los ‘sueldos salarios y otros’ y no efectuó las retenciones sobre los ‘intereses pagados o abonados en cuenta a instituciones financieras domiciliadas y no domiciliadas en el país’ para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1996, tal como se observa de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que riela a los folios 29 al 94 del expediente judicial, considera esta Sala que dicho rechazo realizado de conformidad con la norma prevista en el artículo 78, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, para el referido ejercicio, no vulnera el principio de capacidad contributiva, pues dichas exigencias se constituyen en requisitos de procedencia para la deducción de los gastos que lleven a cabo los contribuyentes. Atendiendo al anterior razonamiento y circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Alzada declara la procedencia del vicio de falso supuesto denunciado por el Fisco Nacional, por lo que se revoca el pronunciamiento del a quo, referente a la procedencia de la deducción de gastos por no efectuarse la retención y en los casos en que sí la realizó, fueron enteradas tardíamente por vulnerar el principio de capacidad contributiva. Así se declara. Resuelto lo anterior, esta Sala debe declarar ajustado a derecho el rechazo realizado por la Administración Tributaria, de las deducciones por los conceptos y cantidades siguientes: a) Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario por concepto de sueldos, salarios y otros, por la cantidad de dos millones ciento sesenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 2.160.000,00), reexpresada en dos mil ciento sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 2.160,00) y b) Gastos no deducibles por no retener el impuesto que los grava sobre los intereses pagados o abonados en cuenta a instituciones financieras domiciliadas y no domiciliadas en el país, por la suma de doscientos noventa y siete millones quinientos noventa y seis mil cuatrocientos cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 297.596.405,65), reexpresada en doscientos noventa y siete mil quinientos noventa y seis bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 297.596,41), correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1996. Así se declara. (Negrillas propias de la cita y resaltado nuestro). Las conclusiones derivadas de la jurisprudencia anteriormente transcrita, conllevan a que quien aquí decide, desechar el alegato esgrimido por la contribuyente, al aseverar ésta que: “Nuestra representada considera que los intereses y comisiones pagados a instituciones financieras en el ejercicio fiscal 1996 no estaban sujetos a retención. Como consecuencia de lo anterior, el rechazo de la deducción de los gastos por concepto de intereses y comisiones bancarias por Bs. 22.729.903,63 monto que por demás es erróneo, resulta totalmente improcedente.”, ya que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar, una vez más, que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los requisitos de admisibilidad que de manera concurrente ha establecido el mencionado Texto Normativo de 1994, aplicable en razón del tiempo, a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. Siendo así las cosas, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el argumento de la contribuyente conforme a que ésta no estaba en obligación de efectuar la mencionada retención. Así se declara. Dentro de este marco de argumentación legal y jurisprudencial, debe este Tribunal destacar que en el presente caso es procedente la responsabilidad solidaria ya que fue constatado por la Administración Tributaria el incumplimiento por parte de la contribuyente, de la obligación de retener, la cantidad supra indicada, para el ejercicio fiscal investigado, y en el supuesto de llegarse a verificar que el obligado principal efectuó el pago del impuesto correspondiente, tendrá derecho el responsable solidario a solicitar la repetición de lo pagado indebidamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal, inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente en lo que respecta a la prenombrada Resolución Culminatoria del Sumario. Así se declara. VI DECISIÓN Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “BRIGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A.”, contra los prenombrados Actos Administrativos, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: 1.-Se ANULA la Decisión Administrativa RCE/DSA/540/01/0000066 y se CONFIRMA la Decisión Administrativa RCE/DSA/540/01/0000065, ambas de fecha 27 de julio de 2001, por los términos precedentemente expuestos en el presente fallo. 2.-No se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la República, en virtud del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”. 3.- Se ORDENA dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZ, Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA, María José Herrera Machado En el día de despacho de hoy veintidós (22) del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am), se publicó la anterior sentencia. LA SECRETARIA, María José Herrera Machado Asunto: AF45-U-2001-000038 Asunto Antiguo: 1797 RIJS/MJHM/wrr.-