TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente 07809.-
I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado en fecha 06 de julio de 2017, ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado en fecha 11 de julio de 2017, GERMÁN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad V- 22.742.937, debidamente asistido por los abogados Carlos Gerardo Colmenares Echarde y Luis Alexander Tovar Aranguren, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 164.587 y 171.488, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la COMANDANCIA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.).-

En fecha 13 de julio de 2017, este Juzgado admitió la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 132 del expediente judicial).-

En fecha 17 de julio de 2017, este Juzgado ordenó de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Procurador General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, igualmente se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del querellante. Asimismo, este Juzgado ordenó notificar al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.) y al Ministro del Poder Popular para la Defensa. (Ver folio 133 del expediente judicial).-

En fecha 30 de octubre de 2017, el alguacil de este Juzgado consignó oficios números 17-0534, 17-0535 y 17-0536, dirigidos al Procurador General de la República, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.) y al Ministro del Poder Popular para la Defensa, respectivamente. (Ver folio 137 del expediente judicial).-
Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 31 de enero de 2018, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.-

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 08 de febrero de dos mil dieciocho (2018), se dictó dispositivo del fallo en la presente querella funcionarial, declarando este Juzgado Superior PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por GERMÁN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad V- 22.742.937, contra la COMANDANCIA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.). (Ver folio 173 del expediente judicial).-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, debe ante todo quien decide, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación y análisis de los hechos, mencionar que la presente querella se ejerce contra la legalidad del acto administrativo Nº GN 100317 de fecha 12 de enero de 2017 y notificado en fecha 02 de marzo de 2017, cuyo contenido es el siguiente:

“Me dirijo a usted, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la oportunidad de notificarle que, fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, de acuerdo al Acto Administrativo que textualmente dice: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA-MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA-FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA- GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA-COMANDO DE PERSONAL. Caracas, 12 ENERO 2017 206º,157 y 17º NRO. GN 25488.ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Por disposición del Ciudadano Mayor General, Antonio José Benavides Torres, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.374, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, designado por este cargo mediante Resolución Ministerial Nº 014877 de fecha 07 de julio de 2016 y autorizado para este acto, conforme a delegación de firma otorgada mediante Resolución N 014079 de fecha 13 de julio de 2016, se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria, al S2, FLORES GONZÁLEZ GERMAN ALFREDO, Cedula de Identidad Nro. V-22.742.937, de conformidad con el artículo 141 en concordada relación con el artículo 155 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en virtud de los hechos ocurridos el día 02 de Mayo de 2016, donde se encuentra involucrado el S2. FLORES GONZÁLEZ GERMÁN ALFREDO, Cédula de identidad Nro. V-22.742.937, plaza del Comando de Zona Nº 42(Aragua) de la Guardia Nacional Bolivariana, quien fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Puerto Cabello del Estado Carabobo, quienes le incautaron un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Walther, modelo PPKS, color negro, calibre 7,65, serial 802690,con su respectivo cargador y dos (2) cartuchos del mismo calibre, ante tal hecho, el día 06MAY2016, el ciudadano General de Brigada Oswaldo José Mercado Sierra, Comandante del Comando de Zona Nº 42 (Aragua), de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó el inicio de Investigación Administrativa Nro CG-IG-AJ-CZ42: 015-16, de fecha 06MAY2016, para aclarar los hechos por los cuales se encuentra involucrado el S2. FLORES GONZÁLEZ GERMÁN ALFREDO, Cédula de identidad Nro. V-22.742.937, designando como instructor al ciudadano Tcnel, Rojas Mendez Ramón Alfredo, plaza del Comando de Zona 42(Aragua), de la Guardia Nacional Bolivariana.
…omissis…
El día 01OCT2016, por disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, se autorizó la celebración del Consejo Disciplinario en contra del S2. FLORES GONZÁLEZ GERMÁN ALFREDO, Cédula de Identidad Nro. V-22.742.937,mediante Orden Administrativa Nro. GN: 24296 de fecha 01OCT2016, realizándose el acto de Consejo Disciplinario en la sede del Comando de Zona Nº 42(Aragua),de la Guardia Nacional Bolivariana , en fecha 16NOV2016, siendo presidido el acto por el General de Brigada Oswaldo José Mercado Sierra, Comandante del Comando de Zona Nº 42 (Aragua), de la Guardia Nacional Bolivariana, estando presente el S2. FLORES GONZÁLEZ GERMÁN ALFREDO, Cédula de Identidad Nro. V-22.742.937, no pudiendo demostrar con su declaración un argumento que justificara las faltas graves cometidas; seguidamente los integrantes del referido Consejo entraron en etapa de deliberación, tomando la decisión de recomendar la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria al S2 FLORES GONZÁLEZ GERMÁN ALFREDO, Cédula de Identidad Nro. V-22.742.937, por infringir el artículo 117 apartes 21 y 22 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, dejando constancia del hecho mediante las firmas de los presentes en el acto. En tal sentido ejecútese la presente Orden Administrativa para los efectos legales correspondientes. CÚMPLASE: ANTONIO JOSÉ BENAVIDES TORRES, MAYOR GENERAL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIANACIONAL BOLIVARIANA

Se le informa que, en caso de considerar que el presente acto lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, puede recurrir por vía administrativa y ejercer el Recurso de Reconsideración contra el mismo, por ante el Ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, conforme al articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Agotada dicha etapa podrá recurrir por ante el ciudadano Ministro de la Defensa dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión del recurso mencionado, según lo establece el artículo 95 eiusdem o en forma optativa, podrá acudir a la vía contenciosa administrativa, sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, numeral 10 del DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, (Decreto 6.217 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario de fecha, 31 de Julio del 2008), dentro del término de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, según lo establece el artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 (Gaceta Nº 39.451 aviso oficial mediante el cual se reimprime por error material).“

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente querella funcionarial, este Tribunal observa que la parte querellada incumplió su obligación legal de remitir las copias certificadas de los expedientes administrativos personal y disciplinario. Tal situación repercute negativamente a los intereses de la República como parte querellada, porque la no consignación del expediente opera contra la Administración, tal como lo señala la decisión número 692, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en fecha 21 de mayo de 2002, recaída en el expediente número 0929, caso: Aserca Airlines, C.A. en el que señaló lo siguiente:

(…)
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (…)

Así pues, también esa misma Sala del Alto Tribunal de la República, en referencia al criterio supra citado, en la decisión número 428 del 22 de febrero de 2006, recaída en el expediente número 2000-0907, caso Mauro Herrera Quintana estableció lo siguiente:

(…)
Aplicando el criterio jurisprudencial arriba transcrito al caso de autos, se observa que las actuaciones administrativas acaecidas con anterioridad al acto de destitución, resultan indispensables para poder comprobar el alegato de indefensión y violación al debido proceso presentado por la parte actora; siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra. (…)

Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se observa que el apoderado del querellante consignó, como anexo al libelo de la demanda, copia simple del expediente disciplinario; el cual será valorado para revisar las denuncias respecto al acto definitivo impugnado. Así se establece.-

Así las cosas, este juzgado antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, considera prudente resolver como punto previo lo atinente al alegato explanado por la parte querellada sobre la caducidad de la acción. En este sentido, se observa que la parte querellada alega la inadmisibilidad de la acción, con ocasión al agotamiento del lapso para la interposición del recurso en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé un periodo de tres (3) meses contados a partir desde el momento en que se considere lesionado el derecho del afectado, y que desde la fecha de notificación del acto impugnado hasta la fecha en que se introdujo la querella funcionarial habían transcurrido un total de cuatro(4) meses y cuatro(4) días. No obstante, de la revisión del acto administrativo que dio lugar a la destitución, se evidencia que la administración pública concedió un lapso 180 días continuos contados a partir de la notificación de la decisión dictada, conforme al artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa.(Ver folio26 del expediente judicial)

En relación a lo anterior es necesario traer a colación lo expresado en los artículos 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”
“Artículo 32: Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.”

En razón de lo anterior, este sentenciador observa la existencia de un error material en la notificación puesto que establece un lapso de 180 días continuos para acudir a la vía judicial conforme a la Ley Orgánica de la .Jurisdicción Contencioso .Administrativa, siendo evidente que el lapso que correspondía al caso concreto es el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, 3 meses, sin embargo, por no ser éste error material convalidado por la administración, mal podría alegar la parte querellada a su favor su propio error. En consecuencia, este Juzgado considera que la querella funcionarial se introdujo dentro del lapso correspondiente, el cual fue concedido expresamente por la parte querellada en el acto administrativo que destituyó a GERMÁN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad V- 22.742.937, por tanto, en el caso concreto no opera la caducidad de la acción. Así declara.-

Ahora bien, este juzgado pasa pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, que se fundamenta en el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho mencionado por el querellante. En tal sentido, es oportuno acotar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, se pronunció en relación al vicio de falso supuesto en sentencia nº 01117, de fecha 18 de septiembre de 2002, expediente nº 16312, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Ministerio de Interior y Justicia señalando:

“(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (…)”
Según se ha citado, se puede señalar que el falso supuesto tiene dos modalidades; que a continuación se exponen para mejor ilustración:

En primer lugar, se destaca que el falso supuesto de hecho se configura cuando la decisión de la Administración se cimienta en elementos fácticos que no se corresponden con la realidad contenida en el expediente administrativo, ya sea por inexistentes o porque haya una falsa valoración, o una errónea calificación de los hechos.-

En segundo lugar, el falso supuesto de derecho que se materializa al aplicar de manera equívoca o errónea una norma jurídica. Debe entenderse que esto suele suceder cuando se aplica una norma inexistente o que no esté vigente, o bien porque la norma no corresponde a la materia, así como cuando se aplica una consecuencia jurídica distinta a la que corresponde al supuesto de hecho analizado, y finalmente cuando se subsume un hecho concreto a una norma jurídica errada debiendo aplicar otra norma de mayor jerarquía.-

En tal sentido, se observa que el acto administrativo que destituyó a la parte antes identificada, se fundamenta en el artículo 117 numerales 21 y 22 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, el cual establece:

Artículo 117: Se consideran faltas graves en un militar:
21. Portar armas el individuo de tropa sin estar de servicio o autorizado por escrito por el superior competente;
…omissis…
22. Llevar armas no reglamentarias;

En relación a lo anterior, se considera atinado esgrimir sobre el alegato de la parte querellante la cual fundamenta que en fecha 20 de marzo de 2016 fue notificado del inicio de la Averiguación Administrativa signado con la nomenclatura Nº CG-IG-AJ-CZ42:015-16 de fecha 06MAY2016 el cual consta en las actas del expediente judicial, fundamentado en la falta grave establecida en el artículo 117 numeral 46, del Reglamento de Castigo Nº 6 el cual expresa: “Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos” y una vez que tuvo acceso a las actas debidamente certificadas por la Unidad Instructora, se percató de serias, graves, constantes y reiteradas irregularidades de forma y fondo, de los documentos administrativos insertos en la averiguación administrativa, es decir, en los folios 13 y 14, evidenciando una manipulación indebida de las actas, alegando que fue modificado posterior a la entrega in situs de la Notificación de Inicio de la Averiguación Administrativa Disciplinaria, estableciendo en el folio Nº 13 que la apertura del procedimiento disciplinario se sustento acorde a las faltas graves establecidas en el artículo 117 numerales 21, 22 y 46 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 descritos anteriormente, colocando al querellante en un total y absoluto estado de indefensión, transgrediendo flagrantemente la norma Constitucional número 49.
En relación con lo anterior; es de destacar que nuestra Sala Constitucional, señaló sobre los actos de mero trámite y su impugnación, en sentencia Nº 29, de fecha 27 de enero de 2003, caso: Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. Indicó:

(…) este tipo de actos son preparatorios del acto final y por ende no constituyen la decisión definitiva, así como puede en caso de existir algún vicio en el procedimiento ser subsanado o convalidado con la impugnación del acto final, dados los principios de concentración procesal y de autotutela de la Administración.
La doctrina administrativista ha entendido a la impugnación autónoma de actos de trámite como una excepción a la regla de la impugnación concentrada de los vicios procedimentales a la hora de recurrir el acto final.
En efecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reconoce la posibilidad de impugnar los actos de trámite autónomamente, es decir, sin esperar la producción del acto final cuando dispone:
Artículo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.
En definitiva la importancia para determinar cuándo la negativa de admitir la impugnación autónoma de un acto de trámite afecta el derecho a la defensa, radica que en la posterior y eventual impugnación del acto final no podría satisfacerse la pretensión del administrado.
Tal como lo indica la decisión citada ut supra, en general, los actos administrativos susceptibles de control judicial son los catalogados por la doctrina y la jurisprudencia como definitivos, que causan estado, es decir, aquellos que son dictados una vez que se han sustanciado en su totalidad las fases que componen el procedimiento administrativo constitutivo, general o especial del cual se trate; sin embargo, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 85, reconoce la posibilidad de impugnar los actos de trámite autónomamente, es decir, sin esperar la producción del acto final, siempre que “imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.

Siendo los actos de mero trámite preparatorios del acto final y destacando por ende que no constituyen la decisión definitiva, en caso de existir algún vicio en el procedimiento, puede ser subsanado o convalidado con la decisión del acto final, dados los principios de concentración procesal y de autotutela de la Administración, expresando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en el caso de lesionar derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos tiene lugar la impugnación de los actos de trámite autónomamente cuando imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo.
Determinado como ha sido lo anterior, se observa que el acto definitivo que trajo por efecto la destitución se produjo en base a los numerales 21 y 22 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 y que la Orden de Inicio de Averiguación Administrativa Disciplinaria fue subsanada y convalidada dados los principios de concentración procesal y autotutela de la administración, siendo notificada la parte querellante que dicha averiguación administrativa disciplinaria tuvo su origen por las faltas graves establecidas en el artículo 117 numerales 21,22 y 46, siendo convalidada con la impugnación del acto final y por ende no se constituye en este acto una manipulación indebida de las actas por parte de la administración, siendo actos que por su carácter preparatorio del acto final no constituyen decisión definitiva; por tanto, en principio no podrían impugnarse por vía administrativa o contencioso administrativa, entendido que en caso de existir algún vicio en ellos, podría ser subsanado o convalidado en el acto final, lo cual se configuro en el caso en autos.

Sin embargo, de la doctrina citada ut supra, podemos advertir que la impugnación autónoma de los actos de trámite es posible, siempre que los mismos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de las partes. Ello así, procede este Juzgado a revisar, si en el presente asunto, el acto de trámite impugnado es recurrible o no autónomamente por alguno de los supuestos enmarcados en el citado artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, si dicho acto imposibilita la continuación del procedimiento, causa indefensión o prejuzga como definitivo.

Conforme a lo dispuesto ut supra, este Juzgado observa que la notificación Nº GNB-CZPOI42-D421-SP:378 de fecha 20 de mayo de 2016 referente al Inicio de la Averiguación Disciplinaria en la cual se agregan como faltas graves las establecidas en los numerales 21, 22 y 46 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, tuvo como objetivo corregir y subsanar las omisiones en las que incurrió la administración en la notificación de la misma fecha, y que en todo caso no contiene la calificación definitiva de las faltas cometidas, por tanto, no prejuzga como definitivo, elemento necesario para la recurribilidad del mismo de manera autónoma, tal como lo dispone el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo se estableció en forma clara y precisa los motivos por los cuales tuvo lugar la apertura de la averiguación administrativa, dejando a la parte querellada en pleno conocimiento de las razones por las cuales se suscitó la respectiva averiguación, garantizando en efecto lo contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al debido proceso y en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente a la exposición de las pruebas.
De lo anteriormente expresado, emerge con meridiana claridad que la referida notificación al ser modificada posterior a la entrega in situs de Inicio de Averiguación Administrativa Disciplinaria no evidencia una manipulación indebida de las actas, siendo que dicho acto posterior es un acto de trámite o preparatorio, teniendo la administración potestad discrecional para realizarlo, siempre y cuando dicho acto no lesione los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, lo cual en efecto no se configuró, puesto que el hoy querellante tuvo conocimiento de la notificación subsanada en la misma fecha en que se cometió el error, en el cual se expresan los motivos por los cuales se inició el respectivo procedimiento administrativo disciplinario y se convalidaron tales motivos en el acto definitivo, lo cual no imposibilitó la continuación del procedimiento administrativo disciplinario, ni causó indefensión o lo prejuzgó como definitivo, en consecuencia por ser un acto de mero trámite y por tanto irrecurrible por vía judicial debido a su naturaleza, se desecha tal argumento por encontrarse dicho acto ajustado a derecho y así se declara.

En este sentido, la parte querellante alega la violación del derecho a la defensa en cuando al presunto total y absoluto estado de indefensión ocasionado por la notificación que subsanó el error cometido por la administración atinente al Inicio de la Averiguación Administrativa y la trasgresión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es pues, como en vista de lo esgrimido este Tribunal considera imprescindible exaltar lo consagrado en su contenido el cual expresa lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

El artículo citado consagra tanto el derecho a la defensa como al debido proceso. Según la jurisprudencia y la doctrina más calificada, ambos derechos se interrelacionan, coexisten, están consubstanciados. De tal manera que cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación del derecho al debido proceso, y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.-

Resulta oportuno traer a colación lo indicado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 00550, del 11 de mayo de 2017, recaída en el expediente número 2014-0563, caso Banesco Banco Universal, C.A., señaló en el mismo sentido lo siguiente:

(…)
Con relación a la violación del derecho a la defensa esta Sala ha señalado reiteradamente que en el marco de un procedimiento administrativo su violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares, cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados, en el procedimiento a través del cual la Administración dicta su acto, o se le cercena el ejercicio de una adecuada defensa (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 770 del 1° de julio de 2015).
(…)

En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00983, de fecha 06 de octubre de 2016, recaída en el expediente número 2013-0244, caso Andreína Savelli Castillo sostiene que:

“(…) Respecto a este particular, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el debido proceso y el derecho a la defensa deben ser derechos reconocidos y aplicados tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas en todo estado y grado del proceso o procedimiento -según sea el caso-, por lo que toda persona “(…) tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.
El pleno ejercicio del derecho constitucional a la defensa exige, fundamentalmente en los procedimientos sancionatorios, que el particular interesado sea notificado de las conductas e ilícitos imputados, que se le garantice la oportunidad de ser oído, de formular alegatos, tener acceso y control de las pruebas, así como de promover las propias, y de acceder al expediente administrativo en cualquier etapa del procedimiento, requisitos mínimos de defensa del administrado.
De modo que, el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de incurrir en alguna conducta contraria a derecho, no puede ser declarada culpable sino en virtud de una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, y en virtud del cual se hubieren obtenido las pruebas necesarias para adecuar la conducta concreta que se cuestiona, en el supuesto normativo.
(…)”

De los criterios jurisprudenciales citados, se concluye claramente que la violación al derecho a la defensa se configura cuando el justiciable no tiene conocimiento alguno del proceso judicial, o bien del procedimiento administrativo, que pudiere afectar sus intereses, o bien cuando no se le permite su participación o el ejercicio de los derechos que les son inherentes, o si no se le ha puesto al tanto de los recursos de que dispone y de los lapsos correspondientes, o cuando se le ha negado la realización de las actuaciones probatorias; teniendo en cuenta que todos estos supuestos exponen a las partes a un estado de indefensión.-

Algunos autores de la doctrina nacional e internacional señalan que este en el ámbito procesal también comprende el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías, y en otras latitudes también abarca, por ejemplo, el jurado y el habeas corpus. También se señala que es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho.-

En conclusión, debe resaltarse que, para la existencia de una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe necesariamente verificarse un evento de indefensión, es decir que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juicio en el cual se puedan ver afectados sus intereses.-

Por último, resulta necesario citar el contenido del artículo 25 constitucional, que dispone:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

De modo que al verificarse en un acto administrativo, la violación, menoscabo o vulneración del derecho a la defensa, entendido como uno de los pilares del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, este será absolutamente nulo, de conformidad con la norma antes citada.-

Conforme a lo anteriormente expresado, visto que en fecha 23 de mayo de 2016 la parte querellada fue notificada del Inicio de la Apertura de la Averiguación Administrativa fundamentada en el artículo 117 numerales 21,22 y 46 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, mediante el cual tuvo conocimiento de las faltas graves por las cuales se inicio la averiguación administrativa, compareciendo al acto del Consejo Disciplinario a rendir entrevista como encausado en fecha 01 de octubre de 2016, pudiendo éste exponer sus pruebas y alegar sus razones, se evidencia la materialización de tal derecho. Además la parte querellante recurrió el acto administrativo definitivo ante la vía administrativa a través del recurso de reconsideración el cual ejerció, y ante la vía contenciosa administrativa en fecha 06 de julio de 2017, para lo cual tuvo acceso al expediente disciplinario. En consecuencia, en concordancia con lo anteriormente explanado, no se impidió la participación del querellante, habiendo sido notificado de los cargos por los cuales se le investigó de forma clara y precisa, pudiendo éste exponer las pruebas que consideró pertinentes para la defensa de sus intereses disponiendo éste del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, donde se evidencia que la parte querellante no promovió testigo alguno, alegando en su defensa que la administración debió proceder de oficio a citar a los testigos para el esclarecimiento de los hechos y no tomando solamente en cuenta para su decisión lo declarado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), por lo que éste Juzgado considera fundamental aclarar que conforme al artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo potestad discrecional de la administración, tomando en cuenta que la parte querellante pudiendo promover testigos no hizo uso de dicho medio de prueba en la oportunidad correspondiente, ni alegó declaraciones distintas a las establecidas ni probó que fueran de contenido distinto,
mal podría imputársele a la administración, la omisión realizada por la parte querellante para la defensa de sus intereses. Ahora bien, como consecuencia de ello la parte querellante no pudo manifestar con su declaración un argumento que demostrara la no realización de las faltas graves por las cuales se inicio dicho procedimiento, por lo que los integrantes del Consejo tomaron la decisión de recomendar la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Por lo precedentemente expuesto mal podría alegar la parte querellante la violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia este Tribunal desecha tal argumento y así se establece.

Por otra parte, la parte querellante alega la existencia de un vicio en el objeto, recordando que la ilegitimidad del objeto puede resultar no sólo de la violación de la ley o la constitución, sino también de la violación de un reglamento o de una circular, resaltando que la disposición transitoria segunda de la Ley de Disciplina Militar vigente, establece que la autoridad con facultad disciplinaria que tuviere procesos disciplinarios en curso debía resolverlos antes de la entrada en vigencia de dicha ley, la cual entró en vigencia el 21 de enero de 2017,afirmando la parte querellante que el acto definitivo de la administración pública mediante el cual se destituyó a la parte querellante anteriormente descrita fue dictado después de la vigencia de la ley antes citada, incumpliendo con lo establecido en la disposición transitoria y denunciando un vicio en el objeto como defecto de fondo. En razón de lo anteriormente expresado este Juzgado observa que el acto definitivo fue dictado en fecha 12 de enero de 2017 y notificado en fecha 02 de marzo de 2017 al regresar la parte querellante de sus vacaciones. Como corolario de lo precedido, siendo el acto definitivo dictado en fecha 12 de enero de 2017 y habiendo entrado en vigencia la Ley de Disciplina Militar en fecha 21 de enero de 2017, se evidencia que dicho acto definitivo cumple a cabalidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley de Disciplina Militar, puesto que fue dictado antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, y en efecto se desecha tal argumento dirigido a establecer que dicho acto definitivo fue dictado posterior a la entrada en vigencia de la Ley de Disciplina Militar, incumpliendo con su disposición transitoria segunda. En consecuencia, visto que no existen elementos que hagan presumir un vicio en el objeto, quedando evidente que se dictó conforme a lo establecido en el cuerpo normativo ut supra mencionado, resulta infructuoso para este Juzgado pronunciarse con respecto al alegato expresado por la parte querellante y así se establece.-

Asimismo la parte querellante alega que la administración se extralimitó en los lapsos establecidos por la norma, conforme al artículo 60 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , computándose un lapso de instrucción y culminación de 9 meses y 5 días, lapso que presume no era necesario. En razón de lo alegado, este Juzgado considera importante traer a colación lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé:

Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prorroga que se acuerde. La prorroga o prorrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

De dicho artículo se desprende que, el legislador solo indicó el lapso que posee la Administración para decidir los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, lo cual se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; bajo esta premisa, cabe destacar que no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos (Vid. sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).-

No obstante, en este punto, es menester hacer referencia a la pacífica y reiterada jurisprudencia respecto a los lapsos establecidos, según las cuales el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.-

Conforme a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, expresó lo siguiente:

“(…) Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ‘Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.’
Sin embargo, es necesario destacar que: a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos (…)”. (Negrilla de este Juzgado).

Igualmente, en cuanto a la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció (ver, entre otras, sentencia N° 054 del 21 de enero de 2009) que:

“(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.
El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.
Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)”. (Negrillas de este Juzgado).

De los criterios anteriormente transcritos, se desprende que, la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad.-

Así, el retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración.-

En tal sentido, este Juzgador concluye que al dictar las decisiones administrativas de manera extemporánea no encuadra en ninguna de las causas de nulidad de los actos administrativos, razón por la cual, resulta forzoso para quien decide desechar el presente alegato y así se decide.-
Por otra parte, la parte querellante arguye que tuvo lugar la falsificación de firmas y por ende una presunta suplantación de impresiones dactilares en los folios Nº 13 y 14, estando en presencia del delito de falsedad de actos y documentos, y forjamiento de documentos, afirmando que de las impresiones dactiloscópicas sin llegar a ser expertos en grafotécnia se puede evidenciar claramente que los trazos o partes esenciales y rasgos o partes secundarias de la misma difieren en ambas firmas autógrafas lo cual se observa a simple vista, esto es, que la firmas y dichas impresiones dactilares son totalmente diferentes. En razón de lo anterior este Juzgado trae a colación lo señalado en el artículo 105 del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil el cual expresa:

Artículo 105: Las partes, dentro de los cinco días de despacho siguientes a la audiencia preliminar, sólo si alguna de las mismas solicita en esa oportunidad la apertura del lapso probatorio, deberán acompañar las que no requieran evacuación y promover aquéllas que la requieran.

Artículo 451: La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

Visto lo anterior, se evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que no se solicitó la apertura del lapso probatorio establecido en el artículo 105 del Estatuto de la Función Pública, debiendo haber promovido y evacuado en todo caso la experticia correspondiente para corroborar que efectivamente hubo falsificación de firmas y suplantación de impresiones dactilares, mal podría este Juzgado basarse en presunciones realizadas por la parte querellante para asentir tal alegato. En efecto, conforme a lo anteriormente resaltado resulta forzoso para este Tribunal desechar el argumento de presunción de falsificación de firmas y suplantación de impresiones dactilares y así se declara.

Aunado a ello, la parte querellante alega que la Unidad Instructora o sustanciadora no cumplió con la directiva de sustanciación de los procedimientos administrativos disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Nº MPPD-INGEFANB-DINV.001-13, vigente para la fecha en que se instruía la averiguación administrativa disciplinaria en relación a las formalidades de los procedimientos administrativos disciplinarios, a la enumeración de la foliatura y a la designación del sustanciador y del secretario la cual fue agregada sin el respectivo “AUTO”, puesto que fue agregada sin el respectivo auto para que corriera inserto como folio útil en la Investigación Administrativa, y que no respalda un procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes, como lo dispone el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo alega que se violó el principio de legalidad de la prueba siendo que la unidad sustanciadora solicitó copia simple de la decisión acordada por el Juez Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Puerto Cabello, Estado Carabobo y copia certificada de las actuaciones policiales relacionadas con la aprehensión del efectivo y no corren insertos en las actas ninguna comunicación recibida, constituyendose en una violación a las formalidades de los procedimientos administrativos disciplinarios, lo cual acarrea la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto.

A los fines de pronunciarse sobre la denuncia bajo examen, este Juzgado considera
pertinente destacar que la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1257 de fecha 12 de julio de 2007, señala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento, constituyendo un deber de los órganos administrativos al sustanciar los expedientes, observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás normativas aplicables, que disponen la unidad, orden y secuencia conforme a las cuales se deben llevar los mismos. En la causa sub examine, se observa que la parte querellante acompañó con el escrito libelar copias del expediente administrativo, denotándose que la foliatura es consecutiva y que los argumentos donde se fundamenta su decisión se basa en lo reflejado en el mismo y en consecuencia no se evidencia una indebida foliatura y así se establece.-

Como corolario de lo anterior, no se evidencia que la parte querellante haya aportado elemento alguno de convicción que permitiera concluir que la ausencia de copia simple de la decisión acordada por el Juez Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Puerto Cabello, Estado Carabobo y copia certificada de las actuaciones policiales relacionadas con la aprehensión del efectivo en el expediente administrativo obró en contra de sus derechos e intereses, o que le causara indefensión o que haya entorpecido el procedimiento, a lo que se añade que sobre la recurrente recaía la carga procesal de probar sus respectivas argumentaciones de hecho y de refutar la presunción de legalidad y veracidad que posee el acto administrativo recurrido, lo cual no se observa que haya sucedido en el caso de autos, razón por la que se desestima la denuncia bajo análisis, relativa a la violación del principio de legalidad de la prueba. Aunado a ello, con respecto a que no se agrego en la averiguación administrativa la designación del sustanciador y del secretario con el respectivo “AUTO” para que corriera inserto como folio útil, la parte querellante no expresa cual fue el perjuicio causado, y por ende no se configura la violación del procedimiento administrativo y se desestima la petición de nulidad absoluta del acto
Asimismo, la parte querellante aduce a su vez que, la Orden de investigación Administrativa Disciplinaria y la Notificación de Inicio de Averiguación administrativa carecen del texto íntegro del acto, por lo cual no llenan los extremos legales que establecen los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no fue debidamente motivado, como lo exige la norma ut supra citada en su artículo 18 numeral 5, por lo que se consideran defectuosas y no producen ningún efecto. En este sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contemplan:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debiendo contener la notificación del texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

La notificación de los actos administrativos debe cumplir con ciertos requisitos de forma, en este sentido resulta pertinente referirse al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00059, de fecha 21 de enero de 2003 (caso: Inversiones Villalba), que establece la notificación defectuosa:

“(…) [ese] Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados”. (Negrillas del Juzgado)

De conformidad con el criterio anteriormente explanado, se destaca que si bien los actos administrativos deben cumplir con ciertas formalidades, su incumplimiento no necesariamente conlleva la anulabilidad de los actos administrativos, debido a que estos se convalidan cuando la notificación cumple su finalidad.

Ahora bien, en cuanto a la supuesta notificación defectuosa, se observa que riela en el folio número 49 del expediente judicial Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria y en el folio número 61 del expediente judicial oficio de notificación número GNB-CZPOI42-D421-SP: 378, de fecha 20 de mayo de 2016, y notificado en fecha 23 de mayo de 2016, emanado del Comando de Personal de la Comandancia de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.) las cuales efectivamente no cumplen con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-
Sin embargo, advierte este Órgano Jurisdiccional que, el querellante ejerció recurso de reconsideración por ante el Director de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana y recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, en fecha 06 de julio de 2017, es decir, que ejerció el recurso procedente, ante el órgano competente y dentro del lapso establecido. En consecuencia, de conformidad con lo establecido, este juzgado declara convalidado los posibles defectos de formas en que pudo incurrir la Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria y el oficio de notificación número GNB-CZPOI42-D421-SP: 378, de fecha 20 de mayo de 2016, y notificado en fecha 23 de mayo de 2016 emanado del comando de personal de la Guardia Nacional Bolivariana, por cuanto no impidió que el hoy querellante hiciera valer su derecho a la defensa y el debido proceso en esta sede judicial, cumpliendo así la notificación con el fin al cual estaba destinada, y así se decide.-

Como corolario de ello, quien decide desecha el alegato orientado a denunciar la inexistencia de los extremos legales que establece la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos no produciendo ningún efecto, por ende la Administración querellada no ha incurrido en la ejecución de actos de material ejecución contrarios a Derecho, así como tampoco ha obviado algún procedimiento impuesto por ley a los fines de dictar el proveimiento administrativo de destitución, y así se decide.-

De acuerdo con las consideraciones jurisprudenciales efectuadas anteriormente sobre el vicio de falso supuesto, este Juzgado Superior observa que el acto administrativo recurrido, no contiene una aplicación errónea al encuadrar los hechos ya mencionados dentro de las causales de faltas graves que originaron la destitución, establecido en el artículo 117, apartes 21 y 22 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 y así se declara.-

Finalmente, el Tribunal observa que el querellante no solicitó de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales en caso de ser rechazada su pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado por vía principal. Así pues, traído a los autos el tema de las prestaciones sociales, el Tribunal observa que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece claramente lo siguiente:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
De la norma citada, se observa que las prestaciones sociales constituyen un derecho fundamental inalienable. De ello se infiere que fue intención del Constituyente reconocer el derecho que tiene todo trabajador de recibir un pago al momento de la extinción por cualquier causa de la relación de empleo. Ello así, puede afirmarse que, las prestaciones sociales constituyen un mecanismo de ahorro forzado para el trabajador, el cual compensa los efectos económicos que pudiere generar la cesantía.-

Igualmente, se desprende del texto citado que ese derecho se genera con el término de la relación laboral, sin importar cuál sea la causa por la que esta ha culminado. Por lo tanto, el derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales representa un crédito de exigibilidad inmediata a favor del trabajador, y un débito de impostergable para el patrono. Lo anterior cobra fuerza cuando se observa que se castiga el retraso del pago mediante el pago intereses moratorios correspondientes.-

Debe dejarse claro que tal obligación de pago para la Administración nace de manera inmediata con la finalización de la relación de empleo público, sin necesidad de solicitud ante el propio Órgano o Ente, o demanda contencioso administrativa ante los Órganos que integran el Sistema Contencioso Administrativo Venezolano, competentes para conocer las querellas funcionariales, todo ello por parte del Trabajador.-

De tal manera que en el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia en que se constituye la República no es válida la excusa de no procedencia de dicho pago por no haberlo solicitado el interesado ante la propia unidad administrativa, por cuanto los bloques de constitucionalidad y legalidad son manifiestamente claros en el establecimiento del inicio de la obligación para el órgano o ente de pagar las prestaciones sociales.-

Menos aún es aceptable no dar curso a los trámites de pago por no constar en el expediente personal del funcionario una sentencia definitivamente firme que ordene a la Administración a dicho pago, toda vez que el proceso judicial no puede ser convertirse en un trámite administrativo ordinario; toda vez que el control contencioso administrativo en ese supuesto particular constituye una excepción en el ámbito de buena Administración, en la que sus funcionarios, en especial los encargados del pago y estudio de dichos montos, actúan con total prontitud, responsabilidad y diligencia en el ejercicio de sus cargos.-

Con referencia a lo anterior, el artículo 141 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras contempla:

Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

En este orden de ideas, resulta claro entonces que las prestaciones sociales son un crédito de exigibilidad inmediata en el cual no solo se comprende la prestación de antigüedad regulada en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), y también recogida en los artículos 666 y 668 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo (1997), sino también un conjunto de beneficios sociales que se consagraron y se consagra aún más en dicho texto normativo, o cuya regulación se contiene en contrataciones colectivas.-

Entre ese conjunto de beneficios sociales a que se refiere el párrafo anterior, se encuentren de las vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, bonificaciones especiales, entre otros que como derechos se hubieren reconocido al trabajador o funcionario para su disfrute. De allí que, sea evidente que ese conjunto de conceptos considerados en su globalidad por El Constituyente representen un derecho crédito de exigibilidad inmediata para el trabajador o funcionario, y a la vez una obligación de débito para el patrono o empleador cuyo cumplimiento debe efectuar inmediatamente, sin que pueda alegar entonces la falta de disponibilidad presupuestaria que impida efectuar el pago.-

Así pues, conforme al artículo 142 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras contempla la forma de pago de las prestaciones sociales. Sobre la base de tales normas, y en atención al artículo 259 constitucional, en el cual están constitucionalizados los controles, tanto objetivo como subjetivo, que el juez contencioso administrativo debe efectuar sobre las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, centralizadas o descentralizadas; en virtud de los cuales debe velar tanto por el estricto control de la legalidad de las actuaciones de los órganos y entes a que se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del respeto por parte de estos a los derechos y garantías consagrados en el Texto Fundamental, así como en el bloque de legalidad, este Administrador de Justicia debe precisar lo siguiente:
Al respecto, el Juzgado Superior observa que al haber rechazado la pretensión de nulidad del acto administrativo que resolvió la destitución del querellante, como consecuencia de ello ha culminado la relación de empleo público entre Germán Alfredo Flores González y la Comandancia de la Guardia Nacional Bolivariana. Por lo tanto, el querellante deviene en acreedor de dicho Órgano, por cuanto la finalización de la relación de trabajo entre ambos, conforme a lo antes expuesto, ha hecho efectivo el derecho de cobrar de inmediato las prestaciones de antigüedad.-

En tal virtud, el Tribunal reconoce que para ese órgano ha nacido la obligación de pagar, a Germán Alfredo Flores González, el monto correspondiente a su prestación de antigüedad, conforme a las disposiciones establecidas constitucionalmente y las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el derecho que tiene este ciudadano a recibir dicho pago, más aun si se toma en consideración que no consta en el expediente el pago de dicho concepto ni el inicio de los trámites administrativos tendientes a tal fin. Así se declara.-

Ahora bien, si bien puede verse que el querellante no demandó una cantidad específica, este solicita el reconocimiento de un derecho, el cual se observa que es procedente en sede judicial, toda vez que la relación de trabajo culminó y no consta en autos el cumplimiento de la obligación de pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Administración, no escapa a la vista de este sentenciador que las cantidades y montos exactos de dicho pago necesariamente deben ser determinados por un experto.-

Por tal motivo, en ejercicio de las potestades constitucionalmente atribuidas en el artículo 259 del Texto Fundamental, no puede dejarse de reconocer dicho derecho por esa omisión señalada, y más aún ante su evidente procedencia, si se observa el asunto con los parámetros contemplados en los artículos 26 y 257 constitucionales. Así pues, con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de que no consta en el expediente que la Comandancia de la Guardia Nacional Bolivariana haya hasta ahora cumplido su obligación de pagar al querellante el monto correspondiente a sus prestaciones sociales, este Administrador de Justicia le ordena de oficio a dicho Órgano pagar el monto correspondiente a las prestaciones sociales que generó el querellante durante su prestación de servicio en esta comandancia, y a fin de determinar el monto exacto correspondiente, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo cálculo también habrá de incluirse los relativos al paso del tiempo sin haber percibido dicho pago así como la corrección de la cantidad por pérdida de valor del signo monetario. Así se establece.-
En virtud de las consideraciones antes expuestas, el Tribunal estima forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por Carlos Gerardo Colmenares Echarde y Luís Alexander Tovar Aranguren, actuando en su carácter de apoderado judicial de GERMÁN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Es todo y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por Carlos Gerardo Colmenares Echarde y Luis Alexander Tovar Aranguren, actuando en su carácter de apoderado judicial de GERMAN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, contra el acto administrativo contenido en la decisión disciplinaria Nº 100317-, de fecha 12 de enero de 2017, dictado por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana.

En consecuencia pasa este Administrador de Justicia a precisar el contenido del dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO: Se DECLARA IMPROCEDENTE la oposición previa al fondo basada en la caducidad de la acción, formulada por el representante judicial de la República, conforme a los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.-

SEGUNDO: Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.-

TERCERO: Se DECLARA FIRME el acto administrativo contenido en la decisión disciplinaria Nº 100317 , de fecha 12 de enero de 2017, dictado por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana, conforme a los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.-

CUARTO: Se RATIFICA la sanción de destitución impuesta a GERMÁN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, conforme a los argumentos desarrollados en la motiva del fallo.-

QUINTO: Se NIEGAN los conceptos relacionados con la reincorporación al cargo que desempeñaba, el pago de salarios dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos por ser manifiestamente improcedentes, toda vez que son peticiones accesorias de una reclamación principal la cual no prosperó en esta instancia judicial, de conformidad con la parte motiva del presente fallo

SÉXTO: Se RECONOCE el derecho del querellante a cobrar el monto correspondiente a las prestaciones sociales por el tiempo que duró su relación de empleo público con la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Guardia Nacional Bolivariana.-

SÈPTIMO: Se ORDENA de oficio a dicho Órgano pagar el monto correspondiente a las prestaciones sociales que generó el querellante durante su prestación de servicio en esa Comandancia, así como todos los demás conceptos indicados en la motiva del fallo.-

OCTAVO: Se ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para la determinación de los montos exactos en virtud de la presente decisión.-

NOVENO: Se EXHORTA a la Comandancia de la Guardia Nacional Bolivariana remitir la totalidad de las copias certificadas de los expedientes administrativos personal y disciplinario (y nunca de manera parcial, toda vez que no es justificable en ninguna circunstancia tal omisión) de este proceso judicial ante la Alzada, así como ante este Juzgado de todos aquellos antecedentes de todos los demás procesos, en que sea parte dicha Comandancia en este Tribunal.-

DÉCIMO : Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-

EMERSON LUÍS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

Expediente Nº 07809
E.L.M.P./G.JRP/M.ecr.-