TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Caracas, 12 de julio de 2018
EXPEDIENTE: 17-4088
RECURRENTE: JOSÉ EMIRO VELA LEÓN, titular de la cédula de identidad Nro. 15.792.717, representado judicialmente por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 174.894.
RECURRIDO: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), representado judicialmente por los abogados Adriana Cristina Linares Castillo, Alexander Isaias Alvarez Mila, Andrea Nathaly Rojas Rivas, Indira Rosalba Garrido Pérez, Leonardo Enrique Correa Hernández, Nelly Adriana Ordoñez Veliz, Nelson Rafael García, Orlando José Antillano Aular, Santry Alejandra Santos Barrios, Susan Celeste Pérez Tovar, Tatiana Patricia Bonilla Ruiz y Yeletzi Carolina Manrique Parra inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 86.396, 136.673, 247.050, 52.636, 280.628, 246.749, 130.057, 264.861, 204.813, 221.835, 280.672, 280.627 respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Subsidiariamente con Amparo Cautelar.
TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.

I
ANTECEDENTES
En fecha 27 de noviembre de 2017 fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución y recepción en fecha 28 de noviembre de 2017.
En fecha 30 de noviembre de 2017 mediante sentencia interlocutoria, este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y declaró PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
El 22 de marzo de 2018, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación.
En fecha 14 de mayo de 2018, se fijó audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, siendo celebrada el 22 de mayo de 2018, compareciendo a la misma la representación judicial de la querellante, así como la representación judicial de la parte querellada, quienes solicitaron apertura del lapso probatorio.
El 12 de junio de 2018, este Tribunal se pronuncio sobre la admisibilidad de las pruebas.
En fecha 13 de junio de los corrientes, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 27 de junio de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas quienes ratificaron lo contenido en su escrito libelar y contestación, respectivamente.
Finalmente, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previo a las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE
Alegó la representación judicial de la parte querellante que “(…) inició su relación laboral como empleado público en el SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por medio de un contrato en fecha 01 de septiembre de 2004, con el cargo de Técnico Administrativo Grado 6, (…), posterior a un concurso externo que aprueba y superando el periodo de prueba, ingresa al cargo de carrera denominado Técnico Administrativo Grado 6, de igual forma es ascendido de cargo profesional Administrativo Grado 12, en reconocimiento a sus méritos (…). Ante esta situación es importante destacar que [su] representado al momento de su remoción y retiro no desempañaba un cargo de confianza, sino el cargo “Profesional Aduanero y Tributario” Grado 12, adscrito a la División de Control Anterior de la Aduanera Principal Marítima de la Guaira en calidad de titular (…)” (Agregado de este Tribunal) (Negritas del escrito).
Asegura que “(…) El acto administrativo cuya nulidad solicit[a] está contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2017-E-004210, de fecha 25 de agosto de 2017, notificado en fecha 28 de agosto de 2017, acto que violenta el derecho constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna ante la inexistencia de un proceso administrativo previo de destitución que garantizara su condición de funcionario de carrera. No existen elementos de fondo, que sustenten la remoción y retiro de [su] mandante (…), razón por la cual el acto administrativo impugnado es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Agregado de este Tribunal) (Negritas del escrito).
Indicó que su representado“(…) jamás fue notificado del procedimiento administrativo previo; nunca estuvo sujeto a una averiguación administrativa que comprometiese su responsabilidad como funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, evidenciándose en el caso que nos ocupa la violación del debido proceso Administrativos (…)” (Agregado de este Tribunal)
Arguyó que “(…) El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, transgredió el derecho a la defensa del ciudadano: JOSÉ EMIRO VELA LEÓN, incurriendo en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el mismo no ejercía cargo de confianza para el momento de efectuarse su remoción y retiro (…)” (Mayúscula y Negrillas del original).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluto del acto administrativo dictado por el Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria y se ordene la reincorporación del cargo que ocupaba para el momento de su remoción y retiro y se cancelen los sueldos dejados de percibir.
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte recurrida negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial incoada.
Indicó que de acuerdo al expediente personal del querellante, se desprende la relación funcionarial sostenida con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira.
Aseveró que el ciudadano querellante desempeñaba funciones de confianza al momento de su remoción y retiro, de acuerdo a lo establecido en los artículos 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), concatenado con lo establecido en el Sistema de Objetivos de Desempeño Individual (ODI), tales funciones eran de recaudación, control y liquidación de tributos aduaneros propias de empleados de confianza.
En relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y del vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo, formulada por el querellante, indicó que en todo momento se le respetó y garantizó al cumplirse con el procedimiento adecuado a los cargos de naturaleza de libre nombramiento y remoción, al ser dictado el acto administrativo recurrido por el funcionario competente, estar fundamentado en las disposiciones legales correspondientes, y cumplir con el requisito de motivación, sin ser necesaria la apertura de un procedimiento administrativo.
Finalmente, solicitó se desestime la querella funcionarial incoada y en consecuencia sea declarada sin lugar la presente querella.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto de la presente controversia se circunscribe en la solicitud de nulidad del acto administrativo signado bajo el Nro. SNAT/DDS/ORH-2017-E-004210. de fecha 25 de agosto de 2017, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual resolvió la remoción y retiro del ciudadano José Emiro Vela León, antes identificado, al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira.
En tal sentido, este Juzgador pasa a analizar los alegatos y pruebas promovidas por las partes, así como los criterios jurisprudenciales aplicables al presente causa.
Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Sostuvo la representación judicial del querellante que la Administración no tomó en consideración que ingresó a un cargo de carrera aduanera “Técnico Administrativo. Grado 6”, adquiriendo una condición protegida según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con el artículo 58 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la cual a su decir se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Por su parte, el ente querellado arguyó que “las funciones (…) que desempeñaba el querellante eran de confianza dentro de SENIAT (…) [que] requerían un alto grado de confidencialidad y responsabilidad”. (Agregado de este Tribunal).
Con relación al alegado vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 00776, de fecha 01 de julio de 2015, (caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez Martínez contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ha señalado, lo siguiente:

“Respecto al mencionado vicio, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008)”.

De lo antes señalado, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Determinado lo anterior y visto que se encuentra debatida y objetada la condición de funcionario de carrera de la querellante, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Destacado de este Tribunal).

La norma constitucional ut supra citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma debe ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En tal sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

La norma transcrita establece dos formas de ingreso a la Administración Pública, en primer término y como regla general, la de aquéllos funcionarios que han aprobado el concurso público y superado posteriormente el periodo de prueba; en segundo término -y excepcionalmente- la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma, esto es, que no ingresan por el concurso público, los cuales a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza.
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 660 de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: Julián Isaías Rodríguez), estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:
“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.

De la sentencia transcrita parcialmente, se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el referido artículo 146 de la Carta Magna.
Bajo esta línea interpretativa, debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública y gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en el caso concreto vale precisar que el hoy recurrente desempeñaba funciones en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y dicha relación funcionarial se encuentra regulada tanto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo tanto, resulta necesario analizar la condición funcionarial de la actora a la luz de lo contenido en dichos cuerpos normativos.
Los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establecen lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el periodo de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos”.
“Artículo 22. Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dure tal designación”. (Subrayado de este Tribunal)

El primero de los artículos transcritos prevé dos categorías de funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que constituyen la de aquellos que ostentan la condición de “carrera aduanera y tributaria”, así como la de aquellos que han sido libremente designados al momento de su ingreso y por tanto pueden ser removidos libremente.
El segundo de los artículos citados establece las condiciones para que un funcionario adquiera la condición de funcionario de “carrera aduanera y tributaria” dentro del referido organismo, alcanzando una estabilidad tal, que de acuerdo al tercero de los artículos transcritos, su egreso del ente sólo procede a través de la sanción de destitución, de manera que si un funcionario de “carrera aduanera y tributaria” designado y es posteriormente removido en un cargo de libre nombramiento y remoción lo que le correspondería sería su reubicación al último cargo de carrera ejercido dentro del órgano.
Precisado lo anterior, este Sentenciador estima necesario traer a colación extracto del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio signado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH-2017-E-004210 de fecha 25 de agosto de 2010, dirigido al ciudadano José Emiro Vela León, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado en fecha 28 de agosto de 2017, que riela en el folio once (11) del expediente judicial, cuyo texto es del tenor siguiente:
“(…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005 [sic], publicada en la Gaceta Oficial No. 38.292 del 13/10/2005 (…)”. (Sic). (Negritas del Original).

Del precitado acto se colige que en efecto el recurrente fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando -Profesional Aduanero y Tributario Grado 12- adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira.
Asimismo, se evidencia del acto impugnado que el fundamento del mismo lo constituyó el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En efecto, este Tribunal observa del contenido del señalado numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:
“Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:

(…Omissis…)
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.

Asimismo, de la revisión del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se evidencia que establece en sus artículos 4 y 6, lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 4. Son funcionario de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza”.
“Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas (…)”. [Negrillas de este Tribunal].

Determinado lo anterior, este Tribunal pasa a verificar, en primer lugar, si en el presente caso, el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas, y en segundo lugar, si este tenía la condición de funcionario de carrera.

De la condición de libre nombramiento y remoción del querellante

En este sentido procede este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones sobre la condición funcionarial del recurrente dentro de la administración, y bajo tal premisa es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la norma transcrita se establece que un cargo es: i) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: i) los funcionarios de confianza ii) de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras que los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:

“(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.

Siendo ello así, se puede apreciar que también en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso, es necesario hacer acotación la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico, indicando que los mismos constituyen una excepción, por cuanto el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
En ese orden de ideas, se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.

Adicionalmente a lo expresado la referida ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En el caso bajo examen, el hoy querellante fue removido y retirado debido a que -a juicio de la Administración- no ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual constituye el punto central de la controversia.
Ello así advierte este Tribunal que dada la naturaleza del expediente administrativo como prueba natural, en los juicios Contencioso Administrativos Funcionariales, donde la controversia sea la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, este resulta de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, sobre todo, de la actuación de la administración pública, de allí, que resulta imperioso traer a colación la siguiente documental la cual riela en el expediente administrativo:
• Riela al folio 5 del expediente administrativo, formato de la evaluación de desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), efectuada al querellante, en fecha 11 de octubre de 2015, correspondiente al período 2016-1, en la cual se señala que el ciudadano JOSÉ EMIRO VELA LEÓN ocupaba el cargo funcional de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12” y la relación de funciones desempeñadas por éste, clasificadas dentro de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I); de cuya lectura se evidencia lo siguiente:
“(…) OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL ASIGNADOS:
• Efectuar las acciones de registro, control y contingencias relacionadas con el funcionamiento de circuito de inspección no instructiva y otros equipos asignados a la dependencia, de manera oportuna, sin errores ni omisiones.
• Efectuar los registros y estadísticas correspondientes a su área de adscripción, de acuerdo a los requerimientos de las instancias respectivas, de manera oportuna, sin errores ni omisiones.
• Verificar que la recepción y despacho de vehículos de carga se tramiten conforme al procedimiento previsto en la ley orgánica de aduanas y sus reglamentos, sin errores ni omisiones.

De lo anterior, se desprende que el ciudadano ut supra ejercía funciones tendientes a efectuar acciones de registro, control y contingencias, efectuar registros y estadísticas correspondientes a su área de adscripción, verificar la recepción y despacho de vehículos de carga de acuerdo al procedimiento contemplado en la ley orgánica de aduanas y sus reglamentos, las cuales al ser analizadas en conjunto, a criterio de este Juzgador pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza que requieran dichas funciones o actividades. (Resaltado de este Tribunal).
De cara a lo primero, es pertinente indicar que es criterio de las Cortes (Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño). (Subrayado de este tribunal).
En atención a lo antes descrito, observa este Tribunal que el recurrente se encontraba adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, ocupando el cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12” , ejerciendo funciones de registro y control de equipos asignados a la dependencia, registros y estadísticas de acuerdo a su área de adscripción, verificación, recepción y despacho de vehículos de carga, funciones éstas que efectivamente encuadran como funciones de recaudación, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende el recurrente al momento de su retiro se encontraba desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 del referido Estatuto, ante lo cual se aprecia que la Administración actuó apegada a derecho al resolver la remoción del querellante, en consecuencia resulta improcedente la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y derecho. Así se establece. (Negrillas de este Tribunal).
De la condición de funcionario de carrera del querellante.
Determinada la condición de libre nombramiento y remoción del querellante en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12”, adscrito a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, este Juzgador pasa a revisar si el querellante ingresó a la Administración Tributaria a un cargo de carrera y en ese sentido se tiene que:
Se evidencia que el querellante en su escrito aseguro que el cargo que ostentaba es de carrera, señalando que ingresó formalmente en el prenombrado Servicio en fecha 01 de septiembre de 2004, como “Técnico Administrativo Grado 06” y posteriormente en fecha 19 de septiembre de 2006, luego de haber superado el periodo de prueba, ingresó al cargo de “Profesional Administrativo Grado 10”, y posteriormente en fecha 25 de agosto fue removido como Profesional Aduanero y Tributario Grado 12”, lo cual a su decir le otorgaba estabilidad en sus funciones.
Es menester señalar que, la condición de libre remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámite, salvo en aquellos casos en que se evidencie de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias; en el plazo de un (1) mes otorgado por disposición legal a fin de procurar la reubicación al funcionario.
En ese sentido este Juzgador, pasa a revisar las actas cursantes en autos, a los fines de verificar si efectivamente el funcionario gozaba de las acciones reubicatorias, solicitadas.
• De la revisión exhaustiva del expediente administrativo del querellante se evidencia que cursa al folio 52 y 53, que el ciudadano José Emiro Vela León, suscribió contrato de trabajo con el organismo querellado, con fecha de vigencia a partir del 01 de septiembre de 2004, hasta 31 de diciembre de 2004; y posteriormente fue modificado la referida contratación, con vigencia desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año (cursante al folio 51).
• Riela al folio 47 y 48 del expediente administrativo contrato de trabajo con el organismo querellado, con fecha de vigencia a partir del 01 de enero de 2006, hasta 31 de diciembre de 2006.
• Riela al folio 33 del expediente administrativo oficio signado bajo el alfanumérico N° SNAT/GGA/GRH/2006-005244 de fecha 5 de mayo de 2006, y recibido en fecha 24 de mayo del mismo año, el cual informó al querellante su ingreso al cargo de carrera denominado resultado de la “TECNICO ADMINISTRATIVO Grado 6”, sujeto a periodo de prueba con una duración que no excederá los tres (3) meses.
• Riela al folio 23 del expediente administrativo oficio signado bajo el alfanumérico N° SNAT/GGA/GRH/2006-011590 de fecha 08 de septiembre de 2006, y recibido en fecha 19 de septiembre del mismo año, el cual informó al querellante su ingreso definitivo al cargo de carrera denominado resultado de la “TECNICO ADMINISTRATIVO Grado 6”, en los siguientes términos:

Ciudadano
JOSÉ EMIRO VELA LEÓN
C. I. N° V-15.792.717
“…cumplo en notificarle la decisión del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de nombrarlo en forma definitiva en el cargo de TECNICO ADMINISTRATIVO 6, en razón de que usted, de acuerdo al resultado de su evaluación, superó el período de prueba correspondiente al lapso comprendido entre el 05 de mayo al 05 de agosto de 2006…”
De allí quien decide debe señalar que en el presente asunto el órgano querellado le reconoció al querellante una estabilidad propia de los funcionarios que ingresan a la Administración por concurso público, y que superan satisfactoriamente el período de prueba (Vid folio 23 del expediente administrativo); tal como se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana, las leyes que rigen la materia y las sentencias de la Cortes de lo Contencioso Administrativo.
De acuerdo a las disertaciones precedentes, este Sentenciador observa que en el caso concreto debe otorgársele al ciudadano querellante el período de un (1) mes de disponibilidad contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia Nro. 2007-720, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Exp. N° AP42-R-2006-001077 caso: Robert Medina Vs. Alcaldía del Municipio Independencia)
Sin embargo, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo del querellante, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubieren sido efectuadas.
En tal sentido debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto el querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas.
De acuerdo a lo antes expuesto, se declara la nulidad parcial del acto administrativo de fecha 25 de agosto de 2017, signado bajo el alfanumérico SNAT/DDS/ORH-2017-E-004210, dictado por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo referente al retiro del querellante y en consecuencia se ordena la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por el ciudadano José Emiro Vela León.
Se advierte que transcurrido el referido plazo la Administración Tributaria podrá retirar sin limitación alguna al querellante de dicho Servicio. Así se decide.
Determinado lo anterior, en opinión de quien suscribe resultaría inoficiosa conocer del resto de los planteamientos explanados por la parte querellada, sin embargo, en aplicación del principio a la tutela judicial efectiva, procede a resolver el resto de los argumentos propuestos, en los siguientes términos.
De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En lo relativo a este punto se observa que la parte querellante formuló alegatos por la presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto que “[su] representado al momento de [la] remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza (…) lo cual le otorgaba garantía de estabilidad en sus funciones, motivado a que su ingreso a la Administración Públicas, fue por medio de concurso. (…)”.
Por su parte la querellada alegó, que “(…) se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria - SENIAT, en todo momento respeto el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido (…)”.
Con vista a lo alegado, este Tribunal debe indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la decisión de fecha 27 de enero del 2011, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), señaló lo siguiente:
“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”
Ahora bien, este Tribunal considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción-retiro, y en ese sentido se tiene que, éste cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel cargo que viniera desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentarlo; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.
En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a los funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, observa este Juzgador, que la estabilidad es un beneficio del cual son acreedores únicamente los funcionarios de carrera, que hayan ingresado mediante concurso público, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así las cosas, precisado como ha sido que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría el hoy recurrente, solicitarlo y menos aún adjudicarse un beneficio de estabilidad que ostentan solo los funcionarios de carrera en ejercicio de él.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgador considera que el acto mediante el cual la el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover al ciudadano José Emiro Vela León, del cargo que desempeñaba en la aludida Institución, esto es, de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, se encuentra ajustado a derecho. Razón por la cual, este Tribunal debe desechar la denuncia relativa a la violación del debido proceso. Y así se establece.
De la reclamación de conceptos laborales.
El querellante solicitó aunado a su reincorporación, los sueldos dejados de percibir, con sus variaciones y demás aumentos que se hayan generados.
Al efecto se observa que al haberse considerado válida la remoción del querellante, lo único procedente en este caso es el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad durante el cual se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, lo cual no lleva consigo el pago de ningún otro concepto.
Con base a lo anterior, se niega la solicitud de pago y demás bonificaciones solicitados por el apoderado judicial del querellante. Así se decide.
Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 174.894, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ EMIRO VELA LEÓN, titular de la cédula de identidad Nro. 15.792.717, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción del querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 25 de agosto de 2017, signado bajo el alfanumérico SNAT/DDS/ORH-2017-E-004210, en lo referente al retiro del querellante.
TERCERO: Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al cargo último cargo de carrera desempeñado por el querellante, esto es, “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12”.
CUARTO: Se NIEGA la solicitud de pago de demás bonificaciones por el querellante.
QUINTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos de la presente decisión a los fines de ser adjuntados al oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República. Asimismo se advierte a la parte querellante, que una vez conste en autos la notificación del Procurador, y transcurrido íntegramente el lapso de 08 días de despacho de prerrogativas otorgados a la República, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho establecidos en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el 298 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos que ejerza el recurso de apelación, si así lo estima pertinente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con Sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 2078 de la Independencia y 159° de la Federación.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA ACC,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA

MARIA VERONICA ORELLANA

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERÓNICA ORELLANA
EXP 17-4088/KM.-