TSJ Regiones - Decisión

Sentencia Definitiva Nº 002/2018
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de marzo de 2018.
207º y 159º
Asunto: Nº AP41-U-2016-000176
“Visto con Informes de ambas partes”
En fecha 28 de noviembre de 2016, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la abogada LEANNYSBETH DE LOS ANGELES CANDELARIO BLANCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.692.695, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 236.961, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MERCA FACIL AUTOMERCADO, C.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha cinco (5) de diciembre de 2006, bajo el No. 37, Tomo 27-A- e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-29351400-2, contra la Resolución Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-003418, de fecha 15 de septiembre de 2015, emitida por el Gerente de la Aduana Principal La Guaira, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de anulación de las planillas de pago forma (99081) Nros. 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25 de febrero de 2015, por un monto de OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 843.389,22).
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de Despacho del día 1° de diciembre de 2016, dio entrada al precipitado Recurso Contencioso Tributario, ordenándose librar las respectivas boletas.
El 6 de diciembre de 2016, se recibió de la ciudadana Leannysbeth Candelario, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 236.961, en su carácter de apoderada judicial de la empresa recurrente, diligencia mediante la cual consignó copias simples del recurso y de sus anexos, a los fines de que se practicara la notificación del Procurador General de la República.
En fechas 12 y 13 de diciembre de 2016, fueron consignadas a la causa las boletas de notificación dirigidas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT) y al Fiscal 29 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria, debidamente cumplidas.
Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2016 y 17 de enero de 2017, se recibieron diligencias suscrita por la ciudadana Leannysbeth Candelario, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 236.961, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa recurrente, mediante la cual solicita a este Tribunal que se sirva practicar la notificación a la Procuraduría General de la República.
En fecha 19 de enero de 2017, quien suscribe la presente decisión, en su carácter de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Posteriormente, al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal en fecha 2 de marzo de 2017, admitió el Recurso interpuesto, a través de la Sentencia Interlocutoria Nº 017/2017.
El 11 de mayo de 2017, la abogada Leannysbeth Candelario, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 236.961, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 23 de mayo de 2017, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº 051/2017, mediante la cual admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte recurrente.
En fecha 11 de octubre de 2017, se recibió escrito de informes, suscrito por la abogada Mayerling Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 204.364 actuando en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General de la República.
Posteriormente, en fecha 16 de octubre de 2017, se recibió diligencia suscrita por la abogada Leannysbeth Candelario, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 236.961, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual consignó escrito de informes.
En fecha 18 de octubre de 2017, se recibió diligencia suscrita por la abogada Mayerling Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 204.364 actuando en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General de la República, mediante la cual consigna copia certificada del expediente administrativo, a los fines legales consiguientes.
Mediante auto de fecha 1° de noviembre de 2017, se dejó constancia que la causa entró en etapa de sentencia.
Siendo la oportunidad para dictar el fallo, esta Juzgadora observa

I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 18 de agosto de 2015, el auxiliar de la Administración Aduanera TRUPARCA ADUANAS & TRANSPORTES, C.A., en representación de la empresa DISTRIBUIDORA MERCAFACIL, C.A., presentó ante la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira, escrito registrado con el N° 36052, a través del cual solicitó la anulación de las Planillas de Alcance Nros. 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25 de febrero de 2015, por un monto de OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 843.389,22), correspondiente la primera a la sanción de acuerdo a lo establecido en el articulo 177 numeral 9 de la Ley Orgánica de Aduanas y la segunda derivada de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.171 de fecha 10/02/2015.
En fecha 15 de septiembre de 2015, el Gerente de Aduana Principal La Guaira, dictó Resolución Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-003418, declarando improcedente la solicitud de anulación de las planillas de Alcance anteriormente identificadas.
En fecha 28 de noviembre de 2016, la recurrente inconforme con esa decisión administrativa, interpuso Recurso Contencioso Tributario.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.- De la recurrente:
Sostiene la representación judicial de la recurrente, que la resolución impugnada adolece de los siguientes vicios:
Alude la representante judicial de la contribuyente, que el acto emanado de la Gerencia de Aduanas Principal La Guaira, adolece del Vicio de Falso Supuesto de Derecho, por cuanto le ha dado al Convenio Cambiario N° 33, que invoca como aplicado un sentido que no tiene, toda vez que de conformidad con dicho texto la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduaneras se efectuará al tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada.
Señala que es evidente que el acto impugnado también viola el Principio de Exhaustividad o Globalidad del acto administrativo, por cuanto no cumplió con la obligación de tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas.
Argumenta que cada uno de estos vicios acarrea la nulidad absoluta del acto impugnado, tal como se desarrolla a continuación:
1.1. DEL VICIO DE ILEGAL EJECUCION DEL ACTO:
Aduce que de acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Tributario y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (LOPA), los actos de la Administración serán absolutamente nulos cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, numeral 3; que sobre esta causal la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que existe imposibilidad jurídica de cumplir el acto cuando el mismo es de ilegal ejecución y que esta puede darse por un vicio de “ilegalidad en abstracto; por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la ley inexpropiable, o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico “ (Sentencia N° 00732 del 30 de junio de 2006, caso: Luis Antonio Nahim Pachá)
Luego señala que se aprecia que de conformidad con la Sala, un acto administrativo está viciado de nulidad absoluta por ilegal ejecución cuando su contenido no sea realizable jurídicamente por ilegalidad en abstracto; que la ilegitimidad del objeto no se configura únicamente cuando el objeto supone la realización de una conducta prohibida por Ley; que comprende todos los casos en que el objeto es jurídicamente imposible; que cuando el ordenamiento jurídico dispone una determinada conducta ante una determinada situación de hecho y el acto administrativo dicta un objeto distinto a la prevista en el ordenamiento jurídico este estará viciado de nulidad absoluta.
Expresa que en este caso en concreto el artículo 26 del Convenio Cambiario número 33 dispone que al realizar la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias aduaneras la misma se debe efectuar al tipo de cambio de adquisición de las divisas usadas en la operación aduanera; que el referido Convenio está estableciendo que, en el hecho en cuestión, la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de los tributos aduaneros, se usará como tipo de cambio referencial el de adquisición de las divisas usadas en la operación aduanera.
Señala que MERCA FACIL AUTOMERCADOS, C.A. realizó correctamente la conversión correspondiente, cuando lo hizo en base a SICAD II, que fue el tipo de cambio de adquisición de las divisas con que realizó la operación y que la administración Aduanera incurrió en un error al realizar la operación con el tipo de cambio SIMADI, lo que originó la emisión de las planillas de liquidación complementarias que hoy solicita su nulidad.
Prosigue señalando que del acto administrativo impugnado se observa que su objeto es el pago de obligaciones tributarias ocasionadas por la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33; que el objeto contraviene lo previsto en el artículo 26 del Convenio Cambiario por ordenar el pago de unas obligaciones tributarias calculadas con un cambio distinto al de adquisición de las divisas; que se evidencia que la Administración en el acto impugnado, en vez de declarar la nulidad de las planillas impugnadas en virtud del contenido establecido en el artículo 26 del Convenio, del cual se desprende concretamente lo que la administración debía hacer, ha dictado un objeto distinto y no autorizado por el convenio cambiario.
Destaca que así, el acto recurrido es de ilegal ejecución porque su objeto real que es el pago de las obligaciones tributarias ocasionadas por la entrada en vigencia del Convenio Cambiario número 33 impone un objeto distinto y no autorizado por el ordenamiento jurídico, lo cual constituye un vicio que determina su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
1.2. - DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO:
Argumenta que de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de enero de 2015, cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma a la cual le ha dado un sentido que no tiene, se produce el Falso Supuesto de Derecho, lo cual afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad; que para que se configure tal vicio es necesario que el acto administrativo impugnado se fundamente en una normativa jurídica a la que se le ha atribuido un sentido que no tiene.
Expone que en concreto se observa que el acto impugnado considera que del Convenio Cambiario N° 33 se desprende que la conversión de la moneda extranjera a fin de determinar la base imponible ha de efectuarse en base al Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), solo por el hecho de encontrarse vigente para la fecha de la conversión dicho Convenio Cambiario N° 33, cuando en realidad el texto en referencia establece expresamente que en tales casos, la conversión “se efectuara al tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada” (artículo 26) .
Luego prosigue señalando que al ser el caso que el origen de las divisas con que su representada realizó las operaciones aduaneras, fue el Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), este tipo de cambio ha debido ser utilizado para la conversión de la moneda, y no el correspondiente al Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) como erróneamente lo ha interpretado el acto impugnado, incurriendo así en el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por atribuirle a la norma un sentido que no tiene.
1.3. DE LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD O GLOBALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Argumenta que de acuerdo a lo establecido en los artículos 62 y 89 de la Ley de Procedimientos Administrativos y criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00669, de fecha 7 de mayo de 2014, caso: Alfombras y Fieltros Iberia, C.A., se aprecia que la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas.
Alude que la Sala ha establecido que a pesar de la flexibilidad que caracteriza al procedimiento administrativo frente a la rigidez de los procesos judiciales, cuando los alegatos o defensas omitidos son determinantes en la decisión, la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas acarrea la nulidad del acto administrativo; que para que se configure el vicio es necesario que la Administración no analice ni se pronuncie sobre cuestiones planteadas por el administrado y que estos alegatos o defensas omitidos hubiesen sido determinantes en la decisión.
Destaca que en este caso en concreto este vicio es evidente, que en efecto en la solicitud de anulación de las planillas 1590080978 y 1590080963, se aprecia un conjunto de alegatos y defensas claramente expuestas; que en el punto 4 del mencionado escrito se alude al Aviso Oficial del 10 de febrero de 2015 y al artículo 26 del Convenio Cambiario N° 33, alegándose que si la operación involucrada se realizó con divisas cuyo origen es el SICAD II, como es el caso que nos ocupa, el tipo de cambio de referencia para la convención de la moneda será el SICAD II y no el del SIMADI, y que en el punto 5 se acredita como la recurrente realizó, las operaciones correspondientes, las cuales estiman correctas.
Continua señalando que los alegatos y defensas expuestos en el escrito fueron ignorados por la Administración al producir su acto; que no hubo análisis ni pronunciamiento sobre ninguno de ellos, que no hizo referencia al artículo 26 del Convenio Cambiario N° 33 ni el Aviso Oficial, de fecha 10 de febrero de 2015, dictado por el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y el Banco Central de Venezuela.
Por último, señala que si la Administración hubiese analizado y tomado en cuenta sus alegatos y defensas, sustentados en el artículo 26 ya mencionado y del Aviso Oficial, la decisión hubiese sido favorable a su representada; que en ellos se establece que la conversión de la moneda para determinar la base imponible se hará en base al tipo de cambio de adquisición de las divisas destinadas a la operación involucrada y que en consecuencia al omitir alegatos y defensas esgrimidos por ellos, que hubiesen sido determinantes en la decisión, el acto impugnado incurre en violación del Principio de Exhaustividad o Globalidad del Acto Administrativo.
Finalmente, solicita que se declare procedente la nulidad del acto administrativo recurrido, de fecha 15 de septiembre de 2015, emanado del Gerente de la Aduana Principal La Guaira, así como de las planillas Nos. 1590080963, 1590080978 y 16902806, las dos primera emitidas por la División de Recaudación de esta Aduana, en fecha 25 de febrero de 2015, por un diferencial en los impuestos pagados por su representada y la última el 26 de octubre de 2016, por intereses moratorios, diferencial de IVA y costas procesales. En relación a la última planilla mencionada este Tribunal considera pertinente aclarar que en realidad la parte recurrente se refiere a la planilla N° 1690280668, la cual consignó con su escrito recursivo.
2.-De la República:
Por su parte, la abogada Mayerling Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 204.364, actuando en su carácter de representante de la República, discrepa de los anteriores argumentos y sostiene en defensa de su mandante lo siguiente:
2.1 DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO:
La representación fiscal señaló lo siguiente:
Que estima necesario destacar que el acto administrativo definitivo, como manifestación de voluntad de la administración en ejercicio de potestades administrativas, es producto de un complejo proceso de formación en el que se integran diversas operaciones cognoscitivas que recaen sobre hechos relevantes y sobre normas jurídicas que el órgano actuante debe aplicar a los mismos; que las normas previstas en los artículos 246 al 251 del Código Orgánico Tributario, le otorgan a la Administración Tributaria la posibilidad de declarar de oficio o a solicitud de los particulares, la nulidad, revocación, convalidación o ratificación de los actos administrativos dictados por ellos.
Por otro lado, indica que en virtud de lo expuesto y considerando que para el momento de la Declaración N° C7202, de fecha 13 de febrero de 2015, se encontraba vigente el convenio cambiario N° 33, emanado del Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.171 Extraordinario de fecha 10 de febrero de 2015, mediante el cual se estableció el tipo de cambio para la nueva codificación de monedas, denominado “Sistema Nacional de Divisas” (SIMADI), se consideró improcedente la anulación de las Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25 de febrero de 2015, emitidas a nombre del contribuyente MERCA FACIL AUTOMERCADO, C.A.
Luego continua señalando que en lo referente a la anulación de las Planillas de Alcance, la cual corresponde la primera a la sanción prevista en el numeral 9 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2014, y la segunda, derivada de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.171, de fecha 10 de febrero de 2015, la División de Operaciones remitió al Área de Apoyo Logístico, mediante memorando N° SNAT/INA/GAP/LGU/DO/2015-3120, de fecha 8 de septiembre de 2015, recomendó la improcedencia de la anulación de las referidas Planillas de Alcance.
Expone que en cuanto a la sanción establecida en el numeral 9 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Aduanas, que la misma se encuentra ajustada a derecho, en virtud que para la fecha de la Declaración efectuada por la contribuyente, se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, en el cual se estableció el tipo de cambio para la nueva codificación de moneda en el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), el cual debía ser aplicado por el recurrente y que no hizo, por lo que se evidencia que se efectuó un estudio del supuesto de hecho en que incurrió la contribuyente ajustado tanto a los hechos como el derecho, por lo que considera que no existe el vicio de falso supuesto alegado y que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de violación al Principio de Globalidad del acto administrativo por cuanto en él se encontraban plasmados tanto los hechos como el derecho y que fueron apreciados a los efectos de la emisión del acto administrativo.
Por último, solicita que se declare Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la contribuyente MERCA FACIL AUTOMERCADO, C.A.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente respecto a la polémica planteada y de las consideraciones, observaciones y alegaciones expuestas por la representante judicial de la República, esta Juzgadora colige que el tema decidendum está referido a determinar: i) Sí la Administración Aduanera violó el Principio de Exhaustividad o Globalidad del acto administrativo y ii) Sí ciertamente la Administración incurrió en los Vicios de Ilegal Ejecución del Acto y Falso Supuesto de Derecho, como consecuencia de haber fundamentado su decisión en una normativa jurídica a la que le atribuyó un sentido que no tiene.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasa a decidir, y observa:
1) DE LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD O GLOBALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Alega la parte recurrente, que en la solicitud de anulación de las planillas 1590080978 y 1590080963, se aprecia un conjunto de alegatos y defensas claramente expuestas; que fueron ignorados por la Administración al producir su acto; que no hubo análisis ni pronunciamiento sobre ninguno de ellos; que no hizo referencia al artículo 26 del Convenio Cambiario N° 33 ni el Aviso Oficial, de fecha 10 de febrero de 2015, dictado por el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y el Banco Central de Venezuela; que en ellos se establece que la conversión de la moneda para determinar la base imponible se hará en base al tipo de cambio de adquisición de las divisas destinadas a la operación involucrada y que en consecuencia al omitir alegatos y defensas esgrimidos por ellos, que hubiesen sido determinantes en la decisión, el acto impugnado incurre en violación del Principio de Exhaustividad o Globalidad del Acto Administrativo; por lo que solicita que se declare procedente la nulidad del acto administrativo recurrido, de fecha 15 de septiembre de 2015, emanado del Gerente de Aduanas Principal La Guaira, así como de las planillas Nos. 1590080963, 1590080978 y 1690280668, las dos primera emitidas por la División de Recaudación de esta Aduana, en fecha 25 de febrero de 2015, por un diferencial en los impuestos pagados por su representada y la última el 26 de octubre de 2016, por intereses moratorios, diferencial de IVA y costas procesales.
Por otro lado, la representación de la República, destaca que la Administración Aduanera no incurrió en el vicio de violación al Principio de Globalidad del acto administrativo por cuanto en él se encontraban plasmados tanto los hechos como el derecho y que fueron apreciados a los efectos de la emisión del acto administrativo.
Ahora bien, a los fines de determinar si la Administración Aduanera incurrió en la violación del Principio de Exhaustividad o Globalidad de los actos administrativos alegada por la recurrente, este Tribunal considera necesario citar lo establecido en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos textos expresos señalan:
“Artículo 62.-El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.”
“Artículo 89.-El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.”

Las disposiciones legales transcritas aluden a la obligación que tiene Administración de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo. En este orden de ideas, interesa destacar que “dicha omisión [de pronunciamiento respecto de alguna de las cuestiones planteadas] sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, cuando afecte su contenido, estando el administrador de justicia en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], según el cual, ‘[s]i en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez”. (Agregados de la Sala). (Vid. Sentencias Nros. 2583 del 7 de diciembre de 2004, 42 del 17 de enero de 2007, 1138 del 28 de junio de 2007 y 300 del 3 de marzo de 2011).
Ahora bien, este Tribunal observa que en la Solicitud de Anulación de las Planillas de Liquidación identificadas con los No. 1590080978 y 1590080963, de fecha 25 de febrero de 2015, cursantes a los folio 143 al 152 del expediente, la contribuyente solicitó:
“… que las planillas de liquidación complementarias identificadas con los números 1590080978 y 1590080963 de fecha 25 de febrero de 2015, emitidas por la División de Recaudación de la Aduana Principal de La Guaira con ocasión de la Importación de un conjunto de góndolas, cuya Declaración Única de Aduanas, es la número C-7202 del 13 de febrero de 2015, sean anuladas, petición de anulación que ha de declararse con lugar por cuanto la emisión de las mencionadas planillas complementarias se fundamentan en una Base Imponible Diferencial no procedente, tal como lo acreditamos a continuación.

(…)
De todo lo anteriormente transcrito se desprende claramente que para determinar la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduanera, la conversión de la moneda extranjera ha de hacerse en base al tipo de cambio de adquisición de las divisas destinadas a las operaciones involucradas.

(…)
6. En conclusión.

ii) Las Planillas Complementarias números 1590080978 y 1590080963 deben ser anuladas por cuanto los cálculos que la originan utilizan un tipo de cambio referencial (el del llamado Dólar SIMADI) que no se corresponde con el tipo de cambio correspondiente al origen de los recursos (el del llamado Dólar SICAD II); el origen de los recursos ha quedado fácilmente demostrado…”

Igualmente, se observa que en Memorando, de fecha 08 de septiembre de 2015 enviado por la Jefe de División de Operaciones a la Jefe del Área de Apoyo Jurídico, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cursante a los folios 153 al 155 del expediente, se estableció lo siguiente:
“… En virtud de lo anteriormente descrito y visto que para la fecha de la Declaración N° C7202 de fecha 13/02/2018 se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.171 de fecha 26/01/2016, mediante el cual se establece el tipo de cambio para la nueva codificación de monedas: Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) se considera IMPROCEDENTE la anulación de la Planilla de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25/02/2015, a nombre de la contribuyente DISTRIBUIDORA MERCA FACIL, C.A…”.
Mientras que en la Resolución, N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-003418, de fecha 15 de septiembre de 2015, emitida por el Gerente de Aduana Principal La Guaira, se resolvió lo siguiente:
“… En virtud de lo expuesto y considerando todos los elementos de prueba y una vez verificada la documentación consignada, se considera IMPROCEDENTE la anulación de las Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25/02/2015, debido que para la fecha de la Declaración, se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.171 de fecha 10/02/2015…”

Efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa que ciertamente la Administración Aduanera no hizo referencia expresa del artículo 26 del Convenio Cambiario N° 33, ni del Aviso Oficial de fecha 10 de febrero de 2015, no obstante, dejó constancia que dicho Convenio Cambiario N° 33, se encontraba vigente para la fecha de la declaración, basando su decisión en el mismo, resolviendo así todos los asuntos o cuestiones que se sometieron a su consideración, los cuales versaron exclusivamente en la presunta improcedencia del tipo de cambio de adquisición de las divisas utilizado por la Administración Aduanera para la determinación de la base imponible de las mercancías importadas. En consecuencia, se desecha el alegato de violación del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión invocado por la recurrente. Así se decide.

2) DEL VICIO DE ILEGAL EJECUCION DEL ACTO y DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO:
El representante judicial de la sociedad mercantil MERCA FACIL AUTOMERCADO, C.A., expresa que el artículo 26 del Convenio Cambiario, número 33 establece que al realizar la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias aduaneras, la misma se debe efectuar al tipo de cambio de adquisición de las divisas usadas en la operación aduanera; que en dicho artículo se estableció que en la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de los tributos aduaneros, se usará como tipo de cambio referencial el de adquisición de las divisas usadas en la operación aduanera; que MERCA FACIL AUTOMERCADOS C.A. realizó correctamente la conversión correspondiente, cuando lo hizo en base a Sistema cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), que fue el tipo de cambio de adquisición de las divisas con que realizó la operación y que la administración Aduanera incurrió en un error al realizar la operación con el tipo de cambio Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), lo que originó la emisión de las planillas de liquidación complementarios que hoy solicita su nulidad.
Luego señala que en el acto administrativo impugnado se observa que su objeto es el pago de obligaciones tributarias ocasionadas por la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33; que su objeto contraviene lo previsto en el artículo 26 del Convenio Cambiario por ordenar el pago de unas obligaciones tributarias calculadas con un cambio distinto al de adquisición de las divisas; que se evidencia que la Administración en el acto impugnado dicto un objeto distinto y no autorizado por el convenio cambiario; por lo que el acto recurrido es de ilegal ejecución, al impone un objeto distinto y no autorizado por el ordenamiento jurídico, lo cual constituye un vicio que determina su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Del mismo modo, argumenta que cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma a la cual le ha dado un sentido que no tiene, se produce el Falso Supuesto de Derecho, lo cual afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad; que para que se configure tal vicio es necesario que el acto administrativo impugnado se fundamente en una normativa jurídica a la que se le ha atribuido un sentido que no tiene; y que el acto impugnado considera que del Convenio Cambiario N° 33 se desprende que la conversión de la moneda extranjera a fin de determinar la base imponible ha de efectuarse en base al Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), solo por el hecho de encontrarse vigente para la fecha de la conversión dicho Convenio Cambiario N° 33, cuando en realidad el texto en referencia establece expresamente que en tales casos, la conversión “se efectuara al tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada” (artículo 26) .
Para finalizar argumentó que el origen de las divisas con que su representada realizó las operaciones aduaneras, fue el Sistema cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), que este tipo de cambio ha debido ser utilizado para la conversión de la moneda, y no el correspondiente al Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) como erróneamente lo ha interpretado el acto impugnado, incurriendo así en el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por atribuirle a la norma un sentido que no tiene.
Por su parte la representación del Fisco Nacional, observó que para el momento de la Declaración N° C7202, de fecha 13 de febrero de 2015, se encontraba vigente el convenio cambiario N° 33, mediante el cual se estableció el tipo de cambio para la nueva codificación de monedas. Denominado “Sistema Nacional de Divisas” (SIMADI), por lo que se consideró improcedente la anulación de las Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25 de febrero de 2015, emitidas a nombre del contribuyente MERCA FACIL AUTOMERCADO, C.A.; que en lo referente a la anulación de las Planillas de Alcance, la cual corresponde la primera a la sanción prevista en el numeral 9 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2014, y la segunda, derivada de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33, la División de Operaciones remitió al Área de Apoyo Logístico, mediante memorando N° SNAT/INA/GAP/LGU/DO/2015-3120, de fecha 8 de septiembre de 2015,recomendó la improcedencia de la anulación de las referidas Planillas de Alcance.
Así mismo, afirmó que la sanción establecida en el numeral 9 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Aduanas, se encuentra ajustada a derecho, en virtud que para la fecha de la Declaración efectuada por la contribuyente, se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, en el cual se estableció el tipo de cambio para la nueva codificación de moneda en el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), el cual debió ser aplicado por el recurrente y que no hizo; que no existe el vicio de falso supuesto alegado, por lo que solicita que se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la contribuyente MERCA FACIL AUTOMERCADO, C.A.
Ahora bien, en relación al requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado lo siguiente:
“(…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en Falso Supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de Falso Supuesto de Hecho, Falso Supuesto de Derecho o de la existencia en el acto de ambos.
El Falso Supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo conforme a lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.
Se reitera lo apuntado por la Máxima Sala en anteriores decisiones:
“(…) el vicio de falso supuesto puede patentizarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencias N° 474 del 2 de marzo de 2000, N° 330 del 26 de febrero de 2002, N° 1.949 del 11 de diciembre de 2003 y N° 423 del 11 de mayo de 2004.

Por otro lado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con relación al Falso Supuesto, en sentencia Nº 01187, de fecha 6 de agosto de 2014, caso: Libeta Margaret Valvuena Arrieta, lo siguiente:
“(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en tal caso incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. En tanto que, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”

Definido el Vicio de Falso Supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.
Ahora bien, a los fines de resolver el punto controvertido como lo son los vicios de Ilegal Ejecución del Acto y Falso Supuesto de Derecho, como consecuencia de haberse fundamentado la Administración Aduanera en una normativa jurídica a la que le atribuyó un sentido que no tiene, este Tribunal considera necesario citar los artículos 24 y 26 del Convenio Cambiario N° 33, que a la letra dispone:
“Artículo 24. Diariamente, el Banco Central de Venezuela publicará en su página Web, el tipo de cambio de referencia correspondiente al tipo de cambio promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día en los mercados a los que se refieren los Capítulos II y IV del presente Convenio Cambiario.

Artículo 26. Salvo las excepciones establecidas o que establezca el Banco Central de Venezuela actuando en coordinación con el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduaneras, se efectuará al tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada; a los efectos de operaciones realizadas con divisas de tenencia propia del importador, se tomará como referencia el tipo de cambio al que alude el artículo 24 del presente Convenio Cambiario, vigente para la fecha de liquidación de la obligación tributaria…”. (Resaltado del Tribunal)
Mientras que el Aviso Oficial, de fecha 10 de febrero de 2015, dictado por el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y el Banco Central de Venezuela, establece lo siguiente:
“…Asimismo, se ratifica al público en general que a los efectos de las operaciones de compraventa de divisas, así como el cumplimiento de aquellas obligaciones que de conformidad con la normativa cambiaria les resulta aplicable el tipo de cambio oficial contemplado en el artículo 14 del Convenio Cambiario N° 27 del 10 de marzo de 2014, se continuará tomando como referencia el correspondiente a la última sesión celebrada en el Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II) publicado en la página web del Banco Central de Venezuela, hasta que se determine uno distinto el cual será informado a través de los mecanismos que se estimen pertinentes. Igual tipo de cambio será aplicable a las obligaciones previstas en el Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015 que detentan como tipo de cambio de referencia el indicado en el artículo 24 de dicho instrumento, ello hasta tanto entre en funcionamiento cualesquiera de los mercados de divisas allí regulados que permita la divulgación del nuevo tipo de cambio que regirá a las mismas…” (Resaltado del Tribunal)
Finalmente en el artículo 14 del Convenio Cambiario N° 27, de fecha 10 de marzo de 2014, se dispone:
“…Artículo 14.- Diariamente, el Banco Central de Venezuela publicará el tipo de cambio de referencia, correspondiente al tipo de cambio promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día…”

De tal manera, que conforme a la normativa antes indicada, es indudable que para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduaneras, se efectuará al tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, este Tribunal observa que en la Resolución, N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-003418, de fecha 15 de septiembre de 2015, emitida por el Gerente de Aduana Principal La Guaira, se estableció:
“…En fecha 18/08/2019, esta gerencia recibió y registro con el N° 36052, la comunicación dirigida por el Auxiliar de la Administración Aduanera TRUPARCA ADUANAS & TRANSPORTE, C.A., en representación de la empresa DISTRIBUIDORA MERCA FACIL, C.A., correspondiente a la anulación de las Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25/02/2015, correspondiente la Primera sanción a lo establecido en el numeral 9 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Aduanas y la segunda derivada de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.171 de fecha 10/02/2016.

En fecha 10/09/2015, la División de Operaciones remitió al Área de Apoyo Jurídico mediante memorando N° SNAT/INA/GAP/LGU/DO/2015-2120, DE FECHA 08/09/2015, informe técnico elaborado por la funcionaria ADRIANA RAPOSO, en el cual expone textualmente:

En virtud de lo anteriormente descrito y visto que para la fecha de la Declaración N° C7202 de fecha 13/02/2015 se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.171, de fecha 26/01/2015, mediante el cual se establece el tipo de cambio para la nueva codificación de monedas Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) se considera IMPROCEDENTE la anulación de la Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25/02/2015 a nombre del contribuyente DISTRIBUIDORA MERCA FACIL, C.A…

DEL DERECHO
Omissis…
En virtud de lo expuesto y considerando todos los elementos de prueba y una vez verificada la documentación consignada, se considera IMPROCEDENTE la anulación de las Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25/02/2015, debido que para la fecha de la Declaración, se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.171 de fecha 10/02/2015…”
Del mencionado acto administrativo se evidencia que la Administración Aduanera, estableció que para la fecha de declaración de la contribuyente, vale decir 13 de febrero de 2015, se encontraba vigente el Convenio Cambiario N° 33, considerando que la conversión de la moneda para determinar la base imponible, sería en base al Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), por lo que consideró Improcedente la anulación de la Planillas de Alcance N° 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25/02/2015 a nombre de la contribuyente DISTRIBUIDORA MERCA FACIL, C.A., cuando en realidad en dicho Convenio Cambiario N° 33, en su artículo 26 se establece expresamente que “… la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduaneras, se efectuará al tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada…”, siendo este tipo de cambio de acuerdo a lo establecido en el Aviso Oficial, de fecha 10 de febrero de 2015, antes mencionado, el “… el correspondiente a la última sesión celebrada en el Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)…”
En consecuencia, esta Juzgadora aprecia que en el caso de autos, el acto administrativo impugnado adolece del Vicio de Falso Supuesto de Derecho, invocado por la recurrente, respecto a que efectivamente la conversión de la moneda para determinar la base imponible se hará en base al tipo de cambio de adquisición de las divisas destinadas a la operación involucrada, para el caso concreto “Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)”. En consecuencia, se anula la Planilla de Pago N° 1590080963 (cursante al folio 66 del expediente), de fecha 15 de septiembre de 2015, relacionada con el Diferencial Cambiario por la Importación de Bienes y Servicios. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a la Planilla de pago Forma 99081 N° 1590080978 (cursante al folio 65 del expediente), de fecha 25 de febrero de 2015, esta Juzgadora observa que la misma no corresponde al Diferencial Cambiario por la Importación de Bienes y Servicios, sino que está relacionada con “Multas Varias por artículo”, específicamente a la multa correspondiente al artículo 177 numeral 7 de la Ley Orgánica de Aduanas, referida a la presentación extemporánea de la declaración de aduanas, tal como consta en el folio 131 del expediente judicial, sobre la cual la parte recurrente -tanto en la solicitud de anulación como en el recurso contencioso tributario- no esgrimió o esbozo ningún tipo de alegato o argumento a su favor, adquiriendo como consecuencia la planilla antes mencionada firmeza. Así se declara.
En razón de lo anterior, este Tribunal desecha el alegato de la parte recurrente relativo a la anulación de dicha planilla, y por el contrario, confirma la liquidación de la misma. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MERCA FACIL, C.A. (R.I.F J-29351400-2), contra la Resolución Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-003418, de fecha 15 de septiembre de 2015, emitida por el Gerente de la Aduana Principal La Guaira, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de anulación de las planillas de pago forma (99081) Nros. 1590080978 y 1590080963, ambas de fecha 25 de febrero de 2015. En consecuencia:
i) Se declara improcedente el alegato de violación del Principio de Exhaustividad o Globalidad del Acto Administrativo, invocado por la parte recurrente.
ii) Se declara procedente el Vicio de Ilegal Ejecución del Acto y Falso Supuesto de Derecho alegado por la recurrente, en consecuencia, se anula las Planillas de pago N° 1590080963 y N° 1690280668.
iii) Se confirma la Planilla de pago N° 1590080978.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia, Sentencia Nº 01658 de la Sala Político Administrativa, de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
No hay condenatoria en costas procesales a las partes.
Se ordena dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 287 del vigente Código Orgánico Tributario.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Fiscal del Ministerio Público en Materia Tributaria; al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente DISTRIBUIDORA MERCA FACIL, C.A., a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.
Déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días de Marzo de 2018. Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Provisoria.

Abg. Lorena Jaquelin Torres Lentini.
La Secretaria.
Rosángela Urbaneja.
La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres y seis de la tarde (3:06 p.m.)
La Secretaria.

Rosángela Urbaneja.

Asunto: AP41-U-2016-000176
LJTL/WEMR.-