TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 23 de marzo de 2018
207º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2017-000073
Asunto principal: AP11-V-2017-001212
PARTE ACTORA: Ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-15.183.448.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS EDUARDO DIAZ COLMENAREZ, JOSE ANTONIO PAGLIARANI ALVAREZ y MILENA LIANI RIGALL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-13.685.453, V-6.932.105 y V-15.761.743, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 98.534, 51.272 y 98.469, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el número 60, Tomo 1733-A.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2017 y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A, ordenándose el emplazamiento de ésta en la persona de su Director LUIS EDUARDO PRADA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-25.639.931, para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.-
En fecha 4 de diciembre de 2017, en la pieza principal distinguida AP11-V-2017-1212, la representación actora presentó escrito de solicitud de decreto de medidas, consignando en fecha 5 de diciembre del mismo año, copias del libelo y auto de admisión a fin de abrir el cuaderno de medidas respectivo.-
Así, abierto el presente cuaderno de medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas observa:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que el objeto de su pretensión es que se declare la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 12 de mayo de 2017, bajo el numero 1, Tomo 167-A., señalando al efecto que su representado ostenta el carácter de socio fundador y a la fecha accionista minoritario de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., indicando que le corresponde el derecho de demandar la nulidad absoluta de las decisiones tomadas en asamblea de accionista que se encuentren reñidas con la Ley y los Estatutos Sociales que rigen la sociedad de comercio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado y los artículos 277, 284, 287 y 290 del Código de Comercio.
Que el Acta de Asamblea de la que se solicita se declare la nulidad absoluta, estableció entre los puntos a debatir una supuesta venta de acciones por parte de su poderdante, mediante un supuesto apoderado REVOCADO y con quien no mantiene relación de mandante-mandatario alguna, acto jurídico que siendo un contrato mercantil (venta de acciones), no es reconocido por su representado y se reserva las acciones judiciales que sean procedentes contra las personas naturales participantes.
Que previo a la conformación y validez de la constitución de una asamblea de accionistas, debe realizarse la convocatoria y/o comunicación con los accionistas, que debe existir comunicación entre los administradores y accionistas, a fin de su participación en la asamblea, que las convocatorias deben por lo menos enunciar el objeto de la reunión, pues toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nula.
Que en el presente caso, la norma que rige la modalidad única de convocatoria de los accionistas, requisito previo a la constitución de una asamblea de accionistas extraordinaria, es la establecida en el artículo Décimo del Documento Constitutivo-Estatuto Social de la compañía y su modificación inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 7 de abril de 2016, bajo el número 11, Tomo 81-A., según la cual, los directores (accionistas) de la sociedad de comercio para la fecha de la asamblea general extraordinaria de accionistas impugnada, únicos con potestad estatutaria para convocar o realizar el llamado de los accionistas, así como determinar los puntos para ser analizados en la asamblea, son los ciudadanos LUIS EDUARDO PRADA DIAZ, como Director General, y el ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, como Director de Operaciones.
Que para la fecha de la supuesta realización de la asamblea impugnada, y que continua siendo, su representado es propietario del 35 % de las acciones del capital social de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A. y el ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, posee el 65 %.
Que su representado como titular del 35 % del total accionario y, además, director de la sociedad de comercio, tiene entre otros derechos el de ser convocado y/o llamado a participar, con los medios y en la forma establecida en el Documento Constitutivo y en la Ley, e incluso en la realización de la propia convocatoria, conforme el artículo décimo de los estatutos sociales.
Que en fecha 18 de agosto de 2016, a fin de garantizar su participación en cualquier asamblea de accionistas, indicó un domicilio especial para que se le realizara la convocatoria respectiva según el artículo 279 del Código de Comercio.
Que antes de la supuesta realización de la asamblea general extraordinaria de accionistas que hoy impugna, ya se había intentado vulnerar la regla establecida en el documento constitutivo estatutario para la realización de la convocatoria y determinación de los puntos a tratar en la asamblea, a su decir: en fechas 21 de enero y 8 de febrero de 2017, se convocó por prensa, violando el artículo décimo del documento constitutivo, sin comunicación previa entre los accionistas y directores, la realización de de una asamblea general extraordinaria de accionistas para los días 3 y 20 de febrero de 2017, en primera y segunda convocatoria respectivamente. Que la convocatoria y por consiguiente los puntos que ella contenga, derivan del acuerdo de los dos directores según los artículos décimo y décimo noveno del documento constitutivo estatutario. Que aún así su representado se enteró de la existencia de la segunda convocatoria del 20 de febrero de 2017, solicitando el traslado de una Notaría para dejar constancia de la apertura o no de la asamblea general, a fin de hacer acto de presencia en la misma, así como una inspección, la cual anexa marcada “C”.
Que constituida la Notaría en la sede de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., a la hora y fecha indicadas, 10:00 a.m. del 20 de febrero de 2017, se dejó constancia que la misma no se efectuó a su decir por cuanto el accionista LUIS EDUARDO PRADA DÍAZ, pese a asistir, indicó que no se iba a reunir por no aprobar la reunión de accionistas. Que sobre los particulares a ser analizados en la asamblea de accionistas no existió ninguna otra convocatoria para realizar en posterior oportunidad la asamblea en referencia.
Que con ocasión a la primera convocatoria, la del 3 de febrero de 2017, se presentó e inscribió en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 16 de febrero de 2017, bajo el Nº 12, Tomo 49-A, un acta de asamblea extraordinaria en la cual indica no participó su representado y en la que el ciudadano LUIS EDUARDO PRADA DÍAZ, sostuvo dar cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 279 y siguientes del Código de Comercio, señalando “el acta que antecede es copia fiel y exacta de su original que cursa en el Libro de Actas”, siendo el caso que dicho libro se encuentra en posesión de su mandante como director, y en el acta de asamblea impugnada, señala que el libro se encuentra extraviado.
Que para finales del año 2016, entre los accionistas LUIS EDUARDO PRADA DIAZ y EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, comenzaron a surgir un conjunto de desavenencias, a su decir, en razón de unas cantidades de dinero que se invirtieron en el desarrollo del objeto social de la sociedad de comercio. Que en tal sentido, en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 19 de agosto de 2016, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de esta Circunscripción Judicial, el 29 de agosto de 2016, bajo el Nº 20, Tomo 282-A, se estableció la obligación para el accionista EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ de demostrar que la cantidad de dinero señalada en la misma, fue invertida en el desarrollo del objeto social de REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., previo el pago de la cantidad adeudada a la ciudadana MARINA DIAZ, para que se pueda considerar como una deuda de la sociedad de comercio.
Que tal situación reafirma a su decir, que su representado siempre ha tenido interés en ser y permanecer como accionista de la empresa REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., y que nunca ha girado instrucciones a ningún tercero y/o apoderado para participar en una Asamblea de Accionistas.
Que de acuerdo a la modificación del documento constitutivo estatutario mediante asamblea extraordinaria de accionistas, artículo décimo del documento constitutivo y su modificación inscrita ante la citada oficina de registro el 7 de abril de 2016, bajo el Nº 11, Tomo 81-A, se establece la obligatoriedad de la participación de ambos directores a los fines de determinar el contenido a someterse a deliberación de la asamblea de accionistas. Que por ello, en el acta de asamblea del 19, de agosto de 2016, Acta esta siguiente a la última modificación del documento constitutivo, se destaca la presencia de los dos directores.
Que son los dos directores quienes fijan el contenido del debate de la Asamblea de Accionistas, orden del día y tiene la facultad de convocarlas.
Que pese de haber señalado su representado un domicilio especial, se omitieron los procedimientos establecidos para convocar a los accionistas para participar en las asambleas, que su representado no recibió llamado o comunicación alguna que le informara la fecha en la que se realizaría la supuesta asamblea de accionistas.
Que en el acta impugnada, pretendiendo actuar conforme a los artículos 56 y 61 de la Ley de Registros y del Notariado, se señala que se encontraba presente la totalidad del capital social, pero que lo cierto es que ni siquiera existió comunicación alguna entre los directores accionistas para tan siquiera fijar la fecha de la misma y se omitieron a su decir, los procedimientos estatutarios para la convocatoria de los accionistas, vulnerando los derechos de su mandante.
Que no es lógico que se realice una asamblea de accionista sin que medie un mínimo de comunicación entre directores y accionistas para celebrarla, pues aun en caso de estar presente el total del capital social (lo que indica no ocurrió), debió existir previamente comunicación, llamado, correo, para su celebración. Que resulta absurdo pensar coincidan accionistas en un mismo día y a una misma hora, para deliberar sobre varios puntos importantes sin que entre ellos hubiese habido ningún tipo de comunicación previa.
Que en el documento constitutivo estatutario modificado mediante acta de asamblea de fecha 19 de agosto de 2016, artículo décimo, se estableció a fin de brindar mayor seguridad jurídica a las convocatorias requeridas para realizar las asambleas de accionistas, que las mismas debían realizarse siempre por los dos directores, que en este caso son los dos accionistas, ello con la intención que los socios de la empresa, contaran con un medio de convocatoria y establecimiento de su contenido que sin lugar a dudas permitiera siempre a los accionistas estar en conocimiento de la necesidad y de la fecha de realización de una asamblea de accionistas, garantizando así su participación.
Que en virtud de las desavenencias entre ambos socios, su representado se vio en la necesidad de señalar un domicilio especial a fin de cualquier convocatoria o asunto relacionado con la dirección de la compañía conforme lo establece el Código de Comercio.
Que ante el quebrantamiento de las normas para determinar las convocatorias y su contenido, su mandante tuvo que promover inspecciones, a fin de dejar constancia de la iniciación o no de asambleas de accionistas. Por ello, su sorpresa que de manera anómala, sin acuerdo entre los directores para determinar los puntos a someterse a discusión de la asamblea de accionistas de fecha 9 de mayo de 2017, que hoy impugna, y sin comunicación entre los accionistas, por lo menos para fijar el día y hora de la misma, e incluso para llamar supuestamente a un tercero para la celebración de la Asamblea, se reunió LUIS PRADA con MARINA DÍAZ, esta última, aduciendo actuar en representación de EDGAR PRADA, para deliberar sobre la pérdida del libro de actas, compra del mismo y sellado ante el registro; venta de acciones por parte del accionista EDGAR PRADA y reforma o modificación de los artículos décimo, undécimo y décimo cuarto de los estatutos sociales de la empresa.
Que en dicha asamblea, se procedió a deliberar y decidir sin que estuviera debidamente constituida la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, sin haberse hecho un llamado o comunicación, sin existir convocatoria en el domicilio especial indicado. Que en dicha oportunidad sí declararon la apertura de la írrita asamblea, lo cual no ocurrió en la anterior en la que si se encontraba presente su representado y por tanto, el cien por ciento (100 %) del capital social.
Que en primer punto del orden del día se señaló la pérdida del Libro de Actas, siendo el caso que el mismo se encuentra en manos de su representado, señalando que siempre lo tuvo conforme el artículo 260 del Código de Comercio.
Que no puede considerarse la Asamblea General de Accionistas válidamente constituida para deliberar los puntos del orden del día por cuanto no cumplió con los extremos legales, a saber:
• El debido procedimiento para las convocatorias;
• No existió comunicación y/o llamado entre los accionistas para lo menos establecer la fecha de realización de la asamblea de accionistas;
• Las nuevas instrucciones para realizar la convocatoria de su representado en el nuevo domicilio señalado en la comunicación de fecha 18 de agosto de 2016, según lo establecido en el artículo 279 del Código de Comercio.

Que efectivamente el artículo 289 del Código de Comercio establece que las decisiones de las asambleas de accionistas son obligatorias para todos los accionistas, sin embargo dicho artículo indica que para materializarse tal obligatoriedad, la realización de la Asamblea de Accionistas debe haber cumplido con lo establecido en los estatutos sociales, por lo que al no haberse dado cumplimiento a la convocatoria la referida asamblea esta viciada de nulidad absoluta.
Que resulta absurdo que una asamblea pueda surgir de manera espontánea, que resulta obvio que no se realizó reunión, llamado o encuentro entre el ciudadano LUIS EDUARDO PRADA, Director, con su representado, también Director, para fijar o tan siquiera conversar respecto a la convocatoria. Ello con la firme intención, a su decir, de impedir la participación de su representado en la asamblea de accionistas y así utilizar la figura de un supuesto apoderado del ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, a través de un poder que fue revocado en el año 2015, para afirmar con gran desfachatez que se encontraban presentes todos los accionistas y así intentar darle maquillaje de legalidad que en realidad no tiene.
Que aunado a la ausencia de convocatoria en el domicilio especial designado, al no mediar ni una simple llamada entre los accionistas para fijar por lo menos la fecha tentativa de reunión y la negada representación a través de una apoderada absolutamente revocada, la ciudadana MARINA DIAZ; esta última persona realizó una denuncia penal que derivó en una medida cautelar de prohibición de comunicación entre ella y el ciudadano EDGAR PRADA, de manera que su representado ni siquiera una simple instrucción pudo haber dado a la persona que supuestamente se identificó como apoderada. Que el poder en cuestión fue debidamente revocado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 2015, Número 42, Tomo 164 de los Libros de autenticaciones llevadas por esa oficina pública así como debidamente notificada la revocatoria.
Que no existe poder especial otorgado a la ciudadana MARINA DIAZ, para participar en representación del accionista EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ.
Que no existe contacto alguno entre los ciudadanos MARINA DÍAZ, LUIS EDUARDO PRADA y EDGAR ALBERTO PRADA DÍAZ, por cuanto existe una denuncia penal con Nº de expediente K-16-2251-07563, por lo que nunca giró instrucciones para que MARINA DIAZ lo representara mediante el poder ya revocado.
Que en virtud de todo lo anterior, las irregularidades denunciadas denotan un fraude a los derechos de su representado como accionista minoritario para participar en las Asambleas de Accionistas y emitir su voto, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acta de asamblea de accionistas de fecha 9 de mayo de 2017, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital en fecha 12 de mayo de 2017 bajo el numero 1, Tomo 167-A. así solicita se declare..-
Respecto a la solicitud de medidas indicó la representación actora en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2017, lo siguiente: “Para garantizar los resultados del juicio y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente, SOLICITO muy respetuosamente al Tribunal decrete las siguientes medidas cautelares
PRIMERO: Prohibición de celebrar e inscribir en el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., que conlleven o contengan ventas, enajenaciones, disposiciones o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaría de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., para lo cual solicitamos se oficie lo conducente al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).
SEGUNDO: Solicitamos como MEDIDA COMPLEMENTARIA el nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL, a los fines de vigilar que la medidas solicitadas se cumplan, con base en lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así como la fijación de sus honorarios, la delimitación de sus funciones y la indicación del tiempo (el cual consideramos debería extenderse hasta la sentencia definitiva).
Lo primero que debemos aclarar a este Tribunal es que NO estamos solicitando, en ningún caso, un administrador o comisario Ad hoc que intervenga en la administración de la sociedad, sino una figura de común determinación en los tribunales mercantiles de instancia, cuya finalidad, simplemente, es la de realizar la supervisión y vigilancia sobre la actividades en la administración de la sociedad y, de manera especial, respecto del estricto cumplimiento de las medidas que el tribunal acuerde.
…omissis…
…Efectivamente, la jurisprudencia patria es conteste en la posibilidad de designar un veedor judicial, siempre y cuando se establezcan claramente cuáles son las funciones conferidas, que estas se limiten a la simple administración (aunque en nuestro caso, repetimos, solo aspiramos que se vigile el correcto acatamiento de las medidas que pudieran dictarse) y, por último, que se fijen sus honorarios y el tiempo de duración, por cuanto tal medida es provisional, situación que concuerda a cabalidad con el criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Criterio que había sido desarrollado en ponencia del magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera (Sentencia nº 94 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, Exp.- 00-0086), en relación con las funciones que se le establecieron a un funcionario auxiliar de justicia (veedor judicial) con ocasión a un juicio de liquidación de comunidad conyugal).…
Tal criterio encuadra perfectamente con el caso que nos ocupa y, a su vez, recogió y reconoció la figura del veedor judicial, desarrollada en nuestra jurisprudencia cuando el accionante no tenía forma de acceder a la información que le interesaba, como en los casos de exclusión de socios. Mucho más aún en una situación como la de mi representado en la cual pretendieron arrebatarle su condición de accionista y Gerente.
…omissis…
Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 585 y siguientes, establece los requisititos de procedencias:

A.-PERICULUM IN MORA
Se define el Periculum In Mora como la “probabilidad potencial del peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico” Rafael Ortiz Ortiz. Las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pagina 43.

Ahora bien, la pretensión principal de la presente demanda, se contrae a la declaración de NULIDAD (Nulidad o Inexistencia Absoluta) del Acta y contenido de la Asamblea de Accionistas inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 12 de mayo de 2017, bajo el Número 1, Tomo 167-A.

En este orden de ideas, mi representado no puede hacerse justicia por sus propias manos, es por ello que se encuentra obligado acudir a un proceso judicial que permita dilucidar la controversia.

Ahora bien, durante el transcurso del proceso el demandado puede realizar actos que aun el caso que se obtenga una sentencia favorable, el mismo pueda “quedar disminuido en su ámbito económico y que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

Efectivamente, se erige como una máxima de experiencia y/o máxima judicial el hecho que puede transcurrir un largo tiempo entre el inicio del proceso judicial y la obtención de una sentencia definitiva, y solo en el caso, de obtener una medida cautelar se podrá evitar cualquier daño que la duración del proceso puede trae al demandante.

Corresponde al Juez, valorar que efectivamente al momento de otorgar la medida respectiva según las exigencias del caso, se mantenga la igualdad entre las partes y no constituya la medida un daño para la parte contra quien obra, máxima siendo las medidas de carácter temporal y provisional.

En este estado ciudadano juez, bastaría (en un escenario no lejos de la realidad y plausible) con el hecho que la parte demandada sin control alguno realice actos de disposición sobre los bienes de la sociedad de comercio, aumente o disminuya capital, asuma obligaciones mercantiles que no correspondan al giro normal del negocio o estén acordes con los intereses de la compañía, para que en el caso de obtener una victoria en el presente proceso judicial, se obtenga una sentencia sin sentido práctico.

Adicionalmente, se podrían efectuar derecho de los terceros que pudieran mantener obligaciones pecuniarias con la empresa demandada.

De no otorgarse la medida cautelar solicitada podría suceder que la sentencia que resuelve el asunto debatido serà inútil en cuanto a su función práctica, lo que evidentemente va en grave detrimento de los legítimos derechos del accionista minoritario EDGAR ALBERTO PRADA DÌAZ . En consecuencia, sería posible que la decisión a favor del demandante se convierta en una victoria pirrica, pues, estaría obligado a intentar un nuevo litigio para obtener la satisfacción del derecho reclamado.

En resumen, aspiramos con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva, un proceso que brinde certeza jurídica al asunto debatido, que por máxima de experiencias sabemos que necesita un tiempo prolongado para su sustanciación; por tanto, resulta necesario que se dicte la medida preventiva solicitada su complemento, para evitar lesiones jurídicas adicionales a mi cliente, durante el tiempo que pueda durar la sustanciación y decisión del presente juicio.

B.- FUMUS BONIS IURIS.

El requisito del Fumus Bonis Iuris se define “como lo decía Piero Calamandrei de un cálculo de probalidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de un buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que en definitiva lo es”. (Rabel Ortiz Ortiz. Las medidas Cautelares Innominadas, Too I, pagina 46).

El Código de Procedimiento civil conceptualiza la apariencia de buen derecho en su artículo 585 al expresar que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado añadido).

En relación con la presunción de buen derecho, en el presente caso por cuanto se estableció en líneas anteriores que la parte actora ( EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ) es accionista de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES REMENBER 2007 C.A., situación que es fácilmente verificable en la copias certificadas del expediente mercantil que se anexan al presente libelo de demanda.

En consecuencia, se promueven como medio de prueba de los cuales emana a presunción de buen derecho en el presente proceso y a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar, los siguientes documentos:

- Copia certificada de la Revocatoria de Poder a la ciudadana MARINA DIAZ de fecha 24 de septiembre de 2015, ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda.
- Copia Simple del instrumento Poder Revocado.
- Copia del Acta de Asamblea de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES REMENBER 2007, C.A. de fecha 12 de mayo de 2017, anotada bajo el número 1, Tomo 167-A, Registro mercantil quinto del Distrito Capital .

C. PERICULUM IN DAMNI.

Este requisito se encuentra constituido por la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Mi representado en el presente caso, se encuentra dentro de los denominados por la Doctrina y Jurisprudencia como ACCIONISTA MINORITARIO, en el sentido que dentro de la estructura del capital social de a empresa, su participación accionaría puede ser importante mas no suficiente como para evitar que el accionista mayoritario tome y concrete decisiones que vayan en contra de los derechos e interés de mi cliente.

El único medio entonces con el cual cuenta mi representado para obtener el respeto de sus derechos como accionistas es acudir ante este órgano jurisdiccional, puesto que de maternizarse el temor fundado antes expuesto – es decir, que la demandada disponga de los activos de la compañía sin que previamente se decidiera en Asamblea de Accionistas y realice ventas, enajenarías, disposiciones o traspasos de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa y/o modificaciones del Capital SOCAL (aumento, disminución, reducción), sin la participación del accionista excluido, como lo es mi representado- simple y llanamente la sentencia que se obtuviese en el presente caso no repararía el daño que sufriera mi cliente.
Por estar llenos los extremos de exigidos por el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 585 y siguientes solicitó a este dignó Tribunal se declare CON LUGAR la medida cautelar innominada solicitada mientras dure el presente proceso civil. Así solcito se declare….”. (Resaltado de la cita).
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte actora solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional prohíba celebrar e inscribir en el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas de la referida sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., , que impliquen traspaso, cesión, venta, etc de las acciones de dicha compañía, o modificación del capital social, o modificación alguna de la composición accionaria de la misma, para lo cual solicitó se participe lo conducente al Registro Mercantil Quinto y al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN); y finalmente la designación de un Veedor Judicial, a los fines de vigilar que las medidas solicitadas se cumplan, con base a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así como la fijación de sus honorarios, la delimitación de sus funciones y la indicación del tiempo.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcrita y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 28 al 55 y del folio 111 al 130 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2017-001212, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medidas innominadas, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida cautelar innominada ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el número 60, Tomo 1733-A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio; Asimismo, en aplicación extensiva de lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, esta Directora del proceso, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, niega en esta etapa del proceso el decreto destaca esta Directora del proceso que la medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante indicada en el particular “SEGUNDO” referida a la designación de veedor judicial. Así se establece.-
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), participándole la Medida decretada, los cuales serán remitidos a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirados por la parte accionante a quien se le designa como correo especial. Así se establece.-
-III-
D E C I S I O N
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano EDGAR ALBERTO PRADA DIAZ, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., identificados al inicio de esta decisión, DECLARA:
PRIMERO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES REMEMBER 2007 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, bajo el número 60, Tomo 1733-A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio.
SEGUNDO: Se niega la MEDIDA INNOMINADA consistente en la designación de un Veedor Judicial, en esta etapa del proceso en aplicación extensiva de lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.-
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las tres y once minutos de la tarde (3:11 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libraron oficios Nos 134/2018 y 135/2018.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2017-000073
INTERLOCUTORIA