TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa

Guanare, 31 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO: PP01-R-2018-000060
ASUNTO PRINCIPAL Nº: PH06-J-2018-000014

PARTE DEMANDANTE-RECURRENTE: ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.011.701.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDANTE-RECURRENTE: Abogada HEBRELYS GAVIDIA RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.720.111, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.809.

PARTE DEMANDADA: JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.012.270.

RECURRIDA: Resolución de fecha 30/07/2018 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

MOTIVO: APELACIÓN.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PROCEDIMIENTO: DIVORCIO.

I
SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA
SUPERIORIDAD

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por la Abogada en ejercicio HEBRELYS GAVIDIA RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.720.111, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.809, en representación de la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.011.701, actuando en su condición de parte actora en el asunto principal, en contra de la Resolución de fecha 30/07/2018 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de divorcio interpuesta por la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, en contra del ciudadano JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIERREZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 254 eiusdem. Y, ordena el desglose de los documentos originales que rielan insertos en el expediente y en su defecto dejar copias simples de los mismos, se acuerda el cierre de la solicitud y su remisión al Archivo Judicial, una vez vencido el lapso para ejercer los recursos correspondientes.
Se observa de los autos que tempestivamente la parte accionante apeló de las sentencias proferidas (Vid. folios 26 y 27) y mediante auto que riela a lo folio 28, el a quo oyó dicha apelación en ambos efectos, conforme a la norma pautada en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consiguiente, fue remitido el expediente íntegro de la causa a esta Superioridad, donde ingresó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, conforme a la norma prevista en el artículo 175 de la LOPNNA y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se le dio entrada al expediente a este órgano en fecha 25 de septiembre de 2018 y, al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue programada y celebrada en fecha 24 de octubre de 2018, previa formalización de la parte demandante-recurrente; dictándose el dispositivo oral del fallo en esta misma fecha; declarando con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, en contra de la sentencia publicada en fecha 30 de julio de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, por las motivaciones expuestas en la presente decisión. Nula la sentencia publicada en fecha 30 de julio de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, por las motivaciones expuestas en la presente decisión. Con lugar, la solicitud de divorcio con fundamento en la interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia del 02 de junio de 2015, Expediente Nº 12-1163 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en concordancia con la Sentencia de la misma Sala signada con el Nº1070 del 09 de diciembre de 2016, caso: Hugo Armando Carvajal Barrios y la sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017, caso: Enrique Luis Rondón Fuentes y María Adelina Covuccia Falco; en consecuencia disuelto el vínculo conyugal contraído entre los ciudadanos ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA y JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ. Homologadas las disposiciones relativas a las instituciones familiares establecidas a favor de los niños: M.T.G y M.T.G, con los ajustes establecidos en la motiva de la presente decisión, conforme a su interés superior. Y, la no condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la decisión. Advirtiendo que el texto íntegro del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días hábiles de despacho siguientes al de la audiencia de apelación.

II
PUNTO CONTROVERTIDO

Conforme a los alegatos expuestos por la parte demandante-recurrente, en su escrito de formalización del recurso, alegatos que fueron ratificados en la audiencia de apelación, se colige, que el punto controvertido se centra en determinar si con la sentencia recurrida que declaró sin lugar el divorcio fundamentado en el desamor, por no haber hecho comparecer a los testigos en la oportunidad de la audiencia única prevista en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produjo la violación del orden público constitucional, quebrantando la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa ex artículos 26 y 49 Constitucional, al no darle aplicación conforme al artículo 335 Constitucional a la sentencia Nº 136 de fecha 30/03/2017, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta juzgadora pasa a publicar la decisión en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte demandante-recurrente, expone en sus alegatos y pretensiones que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, declaró sin lugar, en abierta violación del orden publico constitucional, la solicitud de divorcio incoada por su representada, basada en desamor por no presentarse testigos que probaran el desafecto, sin embargo, tomando en cuenta la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 136 de fecha 30/03/2017, cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor, el desafecto o la incompatibilidad de caracteres, debe ser suprimida la articulación probatoria, ya que basta la manifestación del cónyuge solicitante.
En base a esto, la representación judicial de la parte demandante-recurrente, afirma que el amor no se prueba con testigos, es un hecho negativo, que sólo el cónyuge puede manifestar, que el trámite es estrictamente objetivo y nada invasivo de la esfera individual del o la solicitante. Y, que el fallo recurrido, violentando los artículos 26, 49 y 257 Constitucional, soslayó la aplicación jurisprudencial de contenido constitucional que señala que cuando uno de los conyugues manifieste la incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el esposo o la esposa, el procedimiento de divorcio no requiere un contradictorio ni articulación probatoria, ya que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, pues no existe prueba del sentimiento de desafecto pues esto no está vinculado a condiciones ni a hechos comprobables, por el contrario debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vinculo por la terminación del afecto, en armonía con los preceptos constitucionales y las sentencias vinculantes, pues resulta evidente que el libre desarrollo de la personalidad como parte del derecho a la libertad definen un espacio de autonomía individual.
Asegura que la Juez de Primera Instancia debió sin contradictorio ni prueba alguna, declarar con lugar la solicitud de divorcio y disuelto el vinculo conyugal, ateniéndose a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, obedeciendo al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad que han sido desarrollados ampliamente en sentencias de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de acuerdo al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo.
Aduce que la pretensión de esta apelación, es lograr la justa aplicación de la sentencia de divorcio civil de la Sala Constitucional, con el propósito de que sea declarado el divorcio de su mandante y su cónyuge sin dilaciones innecesarias ni trámites inútiles pues, desde una perspectiva dialéctica se debe confirmar que no es susceptible la apertura de un ítems contradictorio para probar el desafecto, por no existir técnica idónea para demostrar afirmaciones que refieren la perdida de inmaterialidades afectivas como el desapego sentimental o la disminución del interés por el otro cónyuge.
Por último agrega que resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual y al desarrollo integral de las personas, mantener obligado un matrimonio donde la cónyuge manifestó expresamente el desamor.

La Alzada para decidir observa:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
La referida disposición Constitucional consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser en que la justicia es y debe ser uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual, debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado en garantía de la paz social, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem.
En sintonía con lo expresado, es deber de esta Alzada como protectora de la Constitución y de los derechos y garantías en ella consagrados, invocar el fallo Nº 708 dictado por la Sala Constitucional el 10 de mayo de 2001, el cual ha definido el concepto de tutela judicial efectiva y el proceso como garantía de la misma:
“(…) como un derecho de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”.

De lo anterior se deduce, que, la tutela judicial efectiva se manifiesta como el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo, a tener igual derecho de acceder a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que una vez dictada la sentencia esta sea motivada y que su ejecución sea posible, a los fines de que se pueda constatar la efectividad de sus pronunciamientos.
En este marco contextual, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de toda persona al debido proceso y a la defensa. Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, S.R.L), señaló:
“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y el medio adecuado para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide sus participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Fin de la cita-Resaltada de la Alzada).

Colige así esta Superioridad del contenido de las normas supra transcritas, que las mismas no sólo constituyen garantías procesales fundamentales encaminadas al cuido del tratamiento digno que merecen los justiciables, sea cual sea su condición en la relación jurídico-procesal, sino, que además refieren el deber primigenio que los Jueces, Juezas y demás operadores y auxiliares del Sistema Nacional de Justicia, debemos observar sin excusas, sin que medie condición alguna para ello y sin que pueda alegarse el desconocimiento de alguna norma o ley, por cuanto, el texto constitucional siendo la suprema y fundamental norma base de todo el ordenamiento jurídico, impone su cumplimiento de forma inmediata y absoluta.
Es evidente que los derechos relativos al debido proceso denunciados por la recurrente como transgredidos, están estrechamente relacionados entre sí con el derecho a la tutela judicial efectiva, pues giran en la esfera de los derechos humanos fundamentales y de primer orden, necesarios para la verdadera realización de la justicia, en virtud, de lo cual, emerge para los operadores judiciales la obligación de hacerlos respetar en cualquier estado y grado del juicio, atendiendo al mandato impuesto en el artículo 334 de la Constitución.
En sintonía con lo expresado, ha señalado la Sala Constitucional que negar la posibilidad a un individuo de acudir a los órganos jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la conducta humana y un medio de resolución de conflictos. De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un derecho subjetivo la posibilidad de defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener una sentencia que satisfaga su pretensión. (Vid. Sentencia del 02 de junio de 2015. Exp. 12-1163. Ponencia Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).
En el marco de los extractos jurisprudenciales anteriormente citados, se concluye, que el debido proceso impone un conjunto de lineamientos que deben en sentido estricto observar en cada una de sus actuaciones todos los órganos jurisdiccionales que integran el sistema nacional de justicia. Tales lineamientos están incluso relacionados con los derechos humanos, el orden público, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y, que desde una visión holística, supone el interés de los fines del Estado.
Concatenado a ello, el artículo 257 Constitucional, claramente establece que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y dentro del proceso será indispensable e indisponible, cumplir taxativamente las formalidades esenciales de orden público, para no lesionar esa justicia que se erige como el principio primero y último del bien común.
Adicionalmente, considera este Ad quem necesario señalar, lo que expone la norma contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.” (Fin de la cita-Resaltado propio de esta Alzada).

Coligiéndose de la norma constitucional reproducida, que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, mantener y garantizar la seguridad jurídica y la coherencia del ordenamiento jurídico, a través de la protección a las normas y preceptos devenidos de la Constitución, que sin lugar a dudas, importan al orden público, reservando, a la Sala Constitucional, la revisión de todo lo relativo a la desaplicación, extensión o alcance de una norma constitucional, reiterándose que las interpretaciones que la Supra Sala realice al respecto, son de impretermitible observancia para todos y cada unos de los órganos de administración de justicia en cada una de sus instancias.
Por otra parte, siendo que la recurrente manifiesta expresamente, que con la apelación efectuada pretende lograr la justa aplicación de las Sentencias vinculantes de la Sala Constitucional Nº 693 del 02 de junio de 2015, expediente Nº 12-1163 y Nº 1070 del 09 de diciembre de 2016, Exp. Nº 16-916, acogidas por la Sala de Casación Civil en el fallo Nº 136 del 30 de marzo de 2017, de lo cual se deduce, que, dicha pretensión lleva implícita la denuncia de falta de aplicación de las mismas para resolver el caso concreto, lo que al hilo de sus delaciones produjo la violación del orden público constitucional; es menester referir lo establecido por la Sala de Casación Civil, con relación al vicio de infracción de ley relativo a la falta de aplicación de una norma jurídica, haciendo la salvedad, que, aún cuando nuestra legislación y jurisprudencia patria no informan acerca de los vicios de infracción de ley por falta de aplicación, falsa aplicación o errónea interpretación de la jurisprudencia de las Salas del Máximo Tribunal de la República, siendo estas una fuente de derecho importante que en innumerables casos regulan normativamente situaciones concretas no previstas en la Ley, y particularmente atendiendo al carácter vinculante que tienen las sentencias de la Sala Constitucional que interpretan el alcance y contenido de las normas y principios Constitucionales, lo cual constriñe a las demás Salas y Tribunales del país a su aplicación efectiva para resolver las situaciones fácticas por ellas reguladas, a tenor del artículo 335 Constitucional previamente comentado, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido reiteradamente que la falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues, de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia. (Vid. Sentencia Nº 470 del 18 de octubre de 2011, Exp. Nº 11-082, con Ponencia de la Mgistrada Yris Armenia Peña Espinoza).
Relacionado con ello, también ha sostenido dicha Sala, que la falta de aplicación de una norma jurídica puede estar estrechamente vinculada con el vicio de falsa aplicación, toda vez que esta última viene a ser una violación que consiste en la incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en la omisión de una norma jurídica que debió ser aplicada; pero ésta supone necesariamente que la norma que fue falsamente aplicada esté vigente en el tiempo, es decir, que la violación por falsa aplicación ocurre cuando se le niega aplicación y vigencia a una norma legal vigente. (Vid. Sentencia Nº 641 del 07 de octubre de 2008, Exp. 07-889, Ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández)
Ahora bien, establecidos los razonamientos con relación a los derechos y garantías constitucionales denunciados como infringidos, resulta entonces necesario aproximarnos a los criterios jurisprudenciales contenidos en las Sentencias que en materia de divorcio ha establecido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remozando la referida institución concebida en términos arcaicos y preconstitucionales en el Código Civil Venezolano, para adaptarla a los preceptos Constitucionales del modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia, y por ende, a la nueva realidad social y familiar de nuestro país, con preponderancia del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, que tienden a flexibilizar el divorcio para que funcione como mecanismo minimizador del daño y deterioro generado por las relaciones familiares conflictivas, contrarias al desarrollo integral e interés superior de los niños, niñas y adolescentes inmersos en dichos conflictos; y que vulneran los principios de igualdad, solidaridad, comprensión y respeto recíproco entre sus integrantes, conforme lo dispone el artículo 75 Constitucional.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional mediante emblemática sentencia de fecha 02 de junio de 2015, Exp. Nº 12-1163, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Caso: Francisco Anthony Correa Rampersad, dictada con carácter vinculante, flexibilizó las causales de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código Civil Venezolano, mediante una interpretación constitucionalizante del referido artículo, en la cual se estableció que las causales de divorcio allí contempladas no son taxativas, por lo cual, cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común; incluyéndose el mutuo consentimiento.
Fundamentó la Sala Constitucional la novísima decisión señalando:
“Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo atenta contra la estabilidad de las familias constituidas por el matrimonio, y que el Estado debe estar interesado en evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los cónyuges del mantenimiento del vínculo conyugal. Al respecto, considera esta Sala que este tipo de afirmaciones en los actuales momentos merecen ser revisadas, pues las máximas de experiencia explican que no es el divorcio per se el que fragmenta la estabilidad de las familias, sino otros elementos de facto perturbadores que a la postre obligan a las parejas a decidir la disolución del vínculo que los une, a través del divorcio.
En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional.
De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el bienestar familiar.
Así, la institución del divorcio con las formalidades de ley surge para disolver el vínculo matrimonial con todas las dificultades procesales propias que ponen en cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por encima de los cónyuges mismos, la decisión final de la declaratoria “con lugar” o “sin lugar” el divorcio, con todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del divorcio.
El divorcio representa entonces el mecanismo jurídico válido para extinguir el vínculo matrimonial (artículo 184 del Código Civil), esto es, la solución que otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de ellos, cuando éstos consideran que sus diferencias son insalvables.
…Omissis…
En efecto, es preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional.
…Omissis…
Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de la acción de divorcio involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a la categoría de los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que aseguran al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden moral como material” (ARELLANO SILVA, 1953), es el derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.
Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social.
…Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
De donde de forma concatenada se sigue que negar la posibilidad a un individuo de acudir a los órganos jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la conducta humana y un medio de resolución de conflictos.
De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un derecho subjetivo la posibilidad de defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener una sentencia que satisfaga su pretensión.
Siendo el caso que de las normas citadas respecto del divorcio se desprende que se desconoce un derecho humano, se desconoce el interés y se conculca el derecho de acceso a la jurisdicción, como expresiones del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la acción para demandar la resolución del vínculo matrimonial está limitada y puede incluso resultar denegada en derecho. Ciertamente, cuando se determinan previamente y se encasillan como causales “únicas” para demandar el divorcio, aquellas previamente descritas por el Legislador, y se niega al cónyuge exponer y sostener ante los órganos jurisdiccionales un motivo distinto a los enumerados por la ley para disolver el vínculo conyugal que voluntariamente creó se desconoce el derecho a obtener una tutela judicial efectiva.
…Omissis…
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
…Omissis…
Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.” (Fin de la cita)
Imprescindible es puntualizar, el procedimiento señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia, para tramitar las solicitudes de divorcio por mutuo acuerdo que presenten los solicitantes ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la cual dispuso:
“Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara.
En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños, niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones familiares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio.” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal)

Es palpable la simplicidad en cuanto al trámite y requisitos de procedencia de los divorcios solicitados voluntariamente por cónyuges que tengan hijos menores de edad bajo su patria potestad, estableciéndose su tramitación de acuerdo al procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido en el artículo 511 y siguientes de la LOPNNA, exigiéndose como instrumentos fundamentales solo el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes habidos dentro del matrimonio, y muy especialmente, que se encuentre plasmado en la solicitud el acuerdo de ambos esposos sobre las instituciones familiares a favor de sus hijos, destacándose, la labor tuitiva de los Jueces especialistas en protección, a quienes la Sala les encomienda la revisión minuciosa de los referidos acuerdos con el propósito de constatar su conveniencia en aras del interés superior y protección integral de los niños, niñas y adolescentes, cuya situación familiar se ve modificada en virtud del divorcio de sus padres, caso en el cual, impartirá la correspondiente homologación para que surta los efectos de sentencia ejecutoriada; de lo contrario, ordenará las correcciones necesarias; todo lo cual es imprescindible para declarar el divorcio.
Es importante destacar, la importancia de la audiencia única del procedimiento de jurisdicción voluntaria establecida en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como la oportunidad idónea para que el Juez/a realice la labor proteccionista especialmente encomendada por la Sala Constitucional en los procedimientos de divorcio voluntario, en la cual, además de permitirle a los niños, niñas y adolescentes ejercer su derecho a opinar y a ser oídos y oídas, en cuanto a los acuerdos acerca de la responsabilidad de crianza y demás atributos que regirán su situación familiar a partir de la separación de sus padres; también permite que la revisión de las instituciones familiares se realice junto con los cónyuges progenitores, a los fines de ajustar o corregir, de ser el caso, todo aquello que contraríe el bienestar de los hijos sometidos a su patria potestad.
Bajo esta tendencia progresiva, expedita y flexibilizadora de la institución del divorcio, en cuanto a la taxatividad de las causales contempladas en el artículo 185 del Código Civil como únicas permitidas para solicitar o demandar el divorcio, donde, como se ha dicho, con prevalencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad manifestado por ambos o por uno solo de los cónyuges, así como la tutela judicial efectiva, se ha permitido ampliar los motivos para fundar la disolución del vínculo matrimonial, posibilitando alegar cualquier otro que impida la continuación de la vida en común.
Siguiendo este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº RC.000136, del 30 de marzo de 2017, Exp. 2016-479, con Ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Velásquez, acogiendo la interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil establecida por la Sala Constitucional mediante la analizada sentencia Nº 693 del 02/06/2015 y particularmente, lo relativo al desafecto, desamor e incompatibilidad de caracteres como causales válidas para solicitar el divorcio, desarrollado con carácter vinculante por la referida Sala Constitucional, en el fallo N° 1070 del 9 de diciembre de 2016, Caso: Hugo Armando Carvajal Barrios, destacó:

“(…) Ello cobra relevancia, con la concepción actual del divorcio, la cual se fundamenta en el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, tal como fue desarrollado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, y plasmada en sentencia N° 1070 del 9 de diciembre de 2016, en la solicitud de avocamiento realizada por el ciudadano Hugo Armando Carvajal Barrios, de la siguiente manera:
“…Por lo tanto, el matrimonio se erige como la voluntad de las partes, nacida del afecto, para lograr los fines de la vida en pareja y durante su lapso de vida constituir el pilar fundamental de la sociedad organizada: la familia. Así pues, en nuestra sociedad el contrato de matrimonio nace a través de un vínculo afectivo de libre consentimiento preexistente entre dos personas de distinto sexo, mediante el cual se genera una serie de derechos y deberes con el fin de realizar una vida en comunidad. Dentro de este orden de ideas, la institución romana del affectio maritalis trataba acerca de la voluntad de ser marido o de ser mujer, viniendo a ser el sustento fundamental del matrimonio, por lo que ha de ser continua y su ruptura desembocaba en el divorcio.
Siendo así las cosas, el afecto, proveniente del latín affectus, refiere a un sentimiento, el cual es el resultado de las emociones, hacia alguien o algo, especialmente de amor o cariño, por lo que podemos concluir que el afecto o cariño es la principal fuente del matrimonio y de su permanencia.
Es de agregar, tal y como en la institución del affectio maritalis, dicho afecto que origina la unión de una pareja en matrimonio debe ser permanente, por cuanto éste es la fuente directa de la creación del contrato matrimonial y la existencia, de hecho, del vínculo marital depende de tal afecto.
En este sentido, al momento en el cual perece el afecto y cariño ocurre el nacimiento del desafecto, el cual es definido por la Real Academia Española como la falta de estima por algo o alguien a quien se muestra desvío o indiferencia.
Dicho desafecto consiste en la pérdida gradual del apego sentimental, habiendo de una disminución del interés por el otro, que conlleva a una sensación creciente de apatía, indiferencia y de alejamiento emocional, lo que con el tiempo lleva a que los sentimientos positivos que existían hacia el o la cónyuge cambien a sentimientos negativos o neutrales.
…Omissis…
A este respecto tenemos pues que al momento en el cual perece el afecto la relación matrimonial pasa a ser apática con un alejamiento sentimental que causa infelicidad entre los cónyuges, por ende, al existir una falta de afecto, entendida como desafecto, será muy difícil, prácticamente imposible, que los cónyuges cumplan con sus deberes maritales. De la misma forma, durante la unión matrimonial puede surgir la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, la cual consiste en una intolerancia de alguno de los cónyuges para con su pareja, siendo exteriorizada en diversas formas lo que genera una permanente aversión que hace imposible la vida en común.
De modo pues que tales situaciones no se pueden encasillar a las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, tal y como se estableció en la sentencia n° 693/2015, ya que al ser sentimientos intrínsecos de alguno de los cónyuges, estos pueden nacer o perecer de forma inesperada sin que exista un motivo específico.
Es evidente entonces, que cuando aparece el fenómeno del desafecto o la incompatibilidad entre los cónyuges, resulta fracturado y acabado, de hecho, el vinculo matrimonial, por cuanto ya no existe el sentimiento afectuoso que originó dicha unión, más sin embargo, esto no implica que, desde el punto de vista jurídico se haya roto la unión matrimonial.
Por lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo jurídico, motivo por el cual no se puede someter a un procedimiento controversial al cónyuge que alegue o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de caracteres en su demanda de divorcio, pues esta Sala estando en franca sintonía con el respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda generar por causas no previstas en la legislación patria, es decir, que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores de disfunciones en el matrimonio y la familia, siendo esta la base fundamental para el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados con el fin de obtener una sentencia que disuelva el vínculo jurídico que une a los cónyuges, para así lograr el desenvolvimiento efectivo de los principios, valores y derechos constitucionales que rigen la materia, así como la protección familia[r] y de los hijos –si es el caso- habidos durante esa unión matrimonial en la cual se produjo el desafecto o la incompatibilidad señalada.
Por ello, a los fines de la protección familiar debe entenderse el divorcio como una solución al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de aligerar la carga emocional de la familia.
(...Omissis...)
En consecuencia, considera esta Sala que con la manifestación de incompatibilidad o desafecto para con el otro cónyuge apareja la posibilidad del divorcio en las demandas presentadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 y 185-A, que conforme al criterio vinculante de esta Sala no precisa de un contradictorio, ya que se alega y demuestra el profundo deseo de no seguir unido en matrimonio por parte del cónyuge-demandante, como manifestación de un sentimiento intrínseco de la persona, que difiere de las demandas de divorcio contenciosas.
En efecto, la competencia de los Tribunales es producir como juez natural conforme lo dispone el artículo 49 constitucional, una decisión que fije la ruptura jurídica del vínculo con los efectos que dicho divorcio apareja, sin que pueda admitirse la posibilidad de que manifestada la existencia de dicha ruptura matrimonial de hecho, se obligue a uno de los cónyuges a mantener un vínculo matrimonial cuando éste ya no lo desea, pues de considerarse así se verían lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la
persona....” (Negrillas de la sentencia citada, subrayado agregado).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la Sala Constitucional consideró que es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente en la relación matrimonial, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Además, califica la taxatividad del artículo 185 del Código Civil como una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales, y que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, la cual es insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva.
…Omissis…
En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Civil acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados, especialmente la sentencia N° 1070 dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional en fecha 9 de diciembre de 2016, y concluye que cualquiera de los cónyuges que así lo desee, podrá demandar el divorcio por las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, o por cualquier otro motivo, como la incompatibilidad de caracteres o desafecto, sin que quepa la posibilidad de que manifestada la ruptura matrimonial de hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener el vínculo jurídico cuando éste ya no lo desea, pues de lo contrario, se verían lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona.
…Omissis…

Cuando uno de los cónyuges manifieste la incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el esposo o la esposa, el procedimiento de divorcio no requiere de un contradictorio, ya que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, en armonía con los preceptos constitucionales y las sentencias vinculantes supra desarrolladas, pues es evidente que el libre desarrollo de la personalidad como parte del derecho a la libertad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas.
Entonces, cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor, el desafecto o la incompatibilidad de caracteres, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos del 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la citación del otro cónyuge (quien deberá comparecer representado o debidamente asistido de abogado) y del Fiscal del Ministerio Público, pues una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…”. Así lo refleja la sentencia 1070/2016 supra transcrita de la Sala Constitucional, procedimiento en el cual fue suprimida la articulación probatoria, ya que tal manifestación no puede depender de la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de la razón del solicitante.
Por último, ratifica esta Sala que el fin que deben perseguir los tribunales, es producir como jueces naturales conforme lo dispone el artículo 49 de la Carta Política, una decisión que entienda el divorcio como una solución al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de la protección familiar y de aligerar la carga emocional de la misma. Cabe destacar que no obstante el procedimiento apropiado para tramitar la solicitud de divorcio que en este punto se ha abordado, sin lugar a dudas que la correspondiente decisión proferida por el tribunal causará cosa juzgada material a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, sería un absurdo considerar que toda la interpretación progresiva de carácter constitucional (vinculante) dada a la institución del divorcio en aras –entre otros aspectos- de materializar en él un procedimiento célere, breve y expedito pudiera sacrificar la fuerza de cosa juzgada material.
Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…” máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual reconciliación estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las defensas que se plantearen, sin condicionantes probatorios, pues no existe prueba del sentimiento de desafecto ya que ello no está vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vínculo por la terminación del afecto, lo cual es más acorde con las exigencias constitucionales del libre consentimiento que impone el derecho de libre desarrollo de la personalidad y sin que el procedimiento pretenda invadir la esfera privada del cónyuge solicitante y sin cuestionar el libre desarrollo de su personalidad, pues las relaciones conyugales se establecen para vivir manteniendo el vínculo afectivo, por lo que a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria el Juez cuenta un amplio margen de discrecionalidad para acordar la demanda y sus pretensiones y de conformidad al artículo 11 del Código ritual, pueda, en casos excepcionales de duda, requerir alguna prueba que considere indispensable, sin permitírsele al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al valorar los motivos por los cuales el solicitante adoptó la decisión. El trámite es estrictamente objetivo y nada invasivo de la esfera individual del o la solicitante.
Todo ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en las sentencias de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446, del 15 de mayo de 2014, expediente N° 14- 094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente N° 12-1163; y N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916. Así se decide.” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal Superior).

De lo anterior, se deduce, la efectividad de la manifestación de desafecto o desamor por alguno de los cónyuges como causal válida para disolver el vínculo conyugal contraído conforme al libre consentimiento; aunado, a que, cuando se demanda o se solicita el divorcio alegando el cese del affectio maritalis o desamor, no cabe el desarrollo del contradictorio, habida cuenta, que, este motivo deriva del fuero interno del cónyuge quien lo manifiesta en el goce del derecho al libre desarrollo de su personalidad, por lo que no puede demostrarse con ningún tipo de pruebas, escapando así del control procesal del Juez quien está obligado a suprimir las etapas del debate probatorio, bastando ese simple alegato para la procedencia del divorcio requerido.
Siendo ello así, en aras de la labor profiláctica y orientadora que desde esta instancia debe emerger para garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva de los justiciables de esta especial jurisdicción, debe esta Alzada proteccionista advertir, que en los casos de divorcio tramitados ante los Tribunales de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en los cuales se alegue como causal el desafecto, desamor o incompatibilidad de caracteres debe el Juez o Jueza tramitarlo conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria desarrollado en los artículos 511 y siguientes de la LOPNNA y a tal efecto deberán:
1.- Fijar y celebrar la audiencia prevista en el artículo 512 ejusdem, sin posibilidad de abrir el contradictorio ni instruir diligencias probatorias; sino, exclusivamente, para ejercer la función tuitiva y estelar de los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cual es, velar por el interés superior del niño revisando concienzudamente junto con los cónyuges solicitantes los acuerdos y disposiciones relativos a las instituciones familiares, oyendo previamente la opinión de los niños, niñas y adolescentes concebidos dentro de la unión matrimonial, con el propósito de resolver asertivamente lo necesario conforme a su interés superior, desarrollo y protección integral.
2.- En caso que las disposiciones y acuerdos relativos a las instituciones familiares atiendan a la conveniencia, bienestar e interés de los niños, niñas y adolescentes, deberán homologarse y declarar el divorcio.
3.- En caso que existan disposiciones contrarias al interés superior de los niños, niñas y adolescentes habidos dentro del matrimonio, se debe resolver lo conducente ordenando en la misma audiencia las correcciones y ajustes necesarios y proceder luego a declarar el divorcio.
4.- En caso de incomparecencia a la audiencia de ambos solicitantes o del o la cónyuge solicitante, se declarará desistido el procedimiento, procediendo conforme a lo dispuesto en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
5.- En caso de incomparecencia del o la cónyuge notificado/a, se debe continuar con la audiencia, oir la opinión del o los niños, niñas y adolescentes y revisar con el cónyuge solicitante las instituciones familiares. Si no son contrarias al interés superior del niño, se homologan y se declara el divorcio. Si son contrarias al interés superior, se ordenan las correcciónes y posteriormente se declara sin más exigencia el divorcio solicitado.
Todo ello, en atención a los criterios jurisprudenciales vinculantes de la Sala Constitucional previamente analizados, contenidos en la Sentencia Nº 693 del 02 de junio de 2015 y 1070 del 09/12/2016, en concordancia con la Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017. Así se establece.
Ahora bien, se observa en el caso sub iudice, que:
En fecha 04 de junio de 2018, la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, debidamente asistida de Abogado solicitó el divorcio con fundamento en el desamor, desafecto e incompatibilidad de caracteres, alegando: “desde hace varios meses mi cónyuge JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ se ausentó del hogar común y hasta ahora no hay posibilidad de reconciliación, por cuanto, “el amor se acabó, hay una ruptura irremediable de nuestra relación conyugal, no es posible ninguna convivencia; no es viable ningún arreglo y no podemos vivir obligadamente en matrimonio, pues esto lesiona el libre desenvolvimiento de nuestras personalidades, además la incompatibilidad de caracteres impera en la relación, donde el desafecto hastía.” Solicitando la notificación de su cónyuge, para que de mutuo y amistoso acuerdo, fuese declarado disuelto el vínculo conyugal y homologados los convenios en relación a las instituciones familiares a favor de sus hijos. Igualmente, invocó como fundamento de derecho de su petición el artículo 185 del Código Civil Venezolano, la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 02 de junio de 2015 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y muy especialmente la Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017 Caso Enrique Luis Rondón Vs. María Adelina Covuccia Falco, cuya aplicación pidió expresamente.
Produjo como fundamentos de su solicitud, copia certificada del Acta de Matrimonio, copias de las cédulas de identidad de los cónyuges y copias certificadas de las Actas de Nacimiento de sus hijos mellizos nacidos el 27 de julio de 2015, actualmente de tres años de edad.
El 12 de junio de 2018, fue admitida la solicitud de divorcio, abriendo el procedimiento de jurisdicción voluntaria conforme a lo establecido en el artículo 511 de la LOPNNA; acordándose la notificación del cónyuge José Manuel Piñero Gutiérrez para que compareciera al Tribunal a los fines de informarse acerca del día y hora en que tendría lugar la Audiencia única, indicando que en la oportunidad de la audiencia debían comparecer los solicitantes a los fines de ratificar el contenido de la solicitud y dejando constancia que no se escucharía la opinión de los niños debido a su corta edad. Librándose la respectiva boleta de notificación.
El 19 de junio de 2018, fue notificado el ciudadano José Manuel Piñero Gutiérrez, procediendo la Secretaria a certificar la notificación mediante constancia cursante al folio 14 de fecha 28 de junio de 2018.
El 29 de junio de 2018, se fijó la audiencia única de jurisdicción voluntaria para el 16 de julio de 2018 a las 9:30 a.m., tal como consta al folio 20 del expediente.
En la oportunidad de la celebración de la audiencia única (16/07/2018), se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de la cónyuge solicitante Alicia Milagros Tamayo Saldivia y de la inasistencia del cónyuge notificado José Manuel Piñero Gutiérrez, acordando el Tribunal de la recurrida abrir una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 446 del 15 de mayo de 2014.
Mediante escrito de fecha 25 de julio de 2018 (F. 22 al 23), la solicitante insiste en la aplicación de la Sentencia Nº 136 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de marzo de 2017, en la cual fundamentó la petición de divorcio por haber versado la misma en el desamor y desafecto, solicitando la supresión de la articulación probatoria ordenada en la oportunidad de la celebración de la audiencia única, en virtud de la incomparecencia del cónyuge solicitante; y a todo evento promueve pruebas, ratificando las documentales consignadas con la solicitud y aportando testimoniales.
El 26 de julio de 2018, el Tribunal dicta auto (F. 24) admitiendo las pruebas documentales y testimoniales promovidas por la solicitante.
Mediante acta de fecha 27 de julio de 2018, cursante al folio 28, el Tribunal deja constancia de la incomparecencia de la cónyuge solicitante, del cónyuge notificado y de los testigos promovidos y procede a dictar oralmente el dispositivo oral del fallo declarando sin lugar el divorcio.
La reproducción escrita de la sentencia proferida oralmente, fue publicada el 30 de julio de 2018 en los términos que a continuación se trascriben:
“En fecha 04 de junio de 2018, la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.011.701, domiciliada en la Urbanización Fundaguanare, casa Nº 2 Guanare, estado Portuguesa, debidamente asistida por la Abogada en ejercicio Hebrelys Gavidia Rivero, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.809, presentó solicitud con motivo de DIVORCIO fundamentada en el artículo 185 del Código Civil venezolano y la disolución del vínculo matrimonial que le une con el ciudadano JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.012.270, igualmente de éste domicilio; indicando como único y último domicilio conyugal en “Urbanización Villa Andrea, Calle 2, casa Nº 21, Municipio Guanare estado Portuguesa”, basando su solicitud en el artículo 185-A del Código Civil venezolano, en concordancia con el artículo 177, Parágrafo Segundo literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Correspondiendo por asignación a este órgano el conocimiento subjetivo del asunto, por lo que en fecha 08 de junio de 2018 se le da entrada y se admite en fecha 12 de junio de 2018, aperturándose el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria con fundamento en lo establecido en el Artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordándose librar boleta de notificación al ciudadano: JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ, antes identificado, a los fines de que comparezca por ante esta Tribunal en horas de despacho a fin de que conozca día y hora en que tendrá lugar la Audiencia Única, la cual será fijada mediante auto expreso, en un plazo no menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes a que conste en autos la certificación de la Secretaría de haberse cumplido la notificación ordenada, oportunidad en la cual deberán comparecer la parte solicitante y la parte notificada para ratificar el contenido de la presente solicitud, asimismo se deja constancia que no se escuchará la opinión de los niños (identificación omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de tres (03) años de edad, nacidos el (27/07/2015).
Consignada la notificación con resultado positivo, procede la Secretaria adscrita a este Despacho Judicial a certificarla y seguidamente fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia Única, estatuida en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la fecha 16 de julio de 2018, a las 09:30 de la mañana, dónde deberán comparecer las partes, a los fines de ratificar la solicitud y a los fines de que expongan lo que a bien tengan.
Llegado el día y hora fijado por este Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar Única instituida en el artículo 512 de la Ley in comento, compareció al acto la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, plenamente identificada en autos, dejando constancia así mismo de la incomparecencia del ciudadano JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ, antes identificado. No obstante en la mencionada audiencia se aperturó una articulación probatoria de ocho (08) días como lo establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación al criterio vinculante de la sentencia Nº 446 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15/05/2014.
Vencido el lapso de la articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por disposición supletoria del artículo 452 de la Ley in comento, de la parte demandante, consignó oportunamente su escrito de pruebas, pero siendo la oportunidad para la comparecencia de los testigos promovidos, los mismos no comparecieron, el Tribunal así lo hizo constar, razón por la cual este Tribunal declara sin lugar por cuanto en la articulación probatoria no se evacuó ninguna prueba. Y así se estima.
D I S P O S I T I V A
Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia en materia de Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la presente solicitud de Divorcio, interpuesta por la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, en contra del ciudadano JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 254 ejusdem. (…) (Fin de la cita. Subrayado de esta Alzada).

Nótese claramente que en el caso concreto, el divorcio ab initio fue pretendido por la solicitante alegando la ruptura irremediable de la relación, por la carencia de amor, la falta de afecto e incompatibilidad de caracteres, circunstancias que imposibilitan la convivencia, ante lo cual solicitó fuese llamado su cónyuge al proceso para que de mutuo y amistoso acuerdo fuese declarado deshecho el vínculo matrimonial que les unía, fundamentándolo en el artículo 185 del Código Civil en concordancia con la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0969 del 08 de agosto de 2012, la Sentencia de la Sala Constitucional vertida en el expediente Nº 12-163 del 02 de junio de 2015 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y muy especialmente solicitando la aplicación de la novísima Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017, Caso Enrique Luis Rondón Fuentes contra María Adelina Covuccia Falco, que como ya fue señalado anteriormente, ordena dar trámite al divorcio mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria y suprimir la articulación probatoria cuando este se cimiente en el desamor, desafecto o incompatibilidad de caracteres, no requiriéndose en estos casos de un contradictorio, bastando la manifestación de voluntad del cónyuge solicitante para decretar el divorcio, toda vez que tales manifestaciones provienen del fuero intrínseco del manifestante, lo cual de ninguna manera puede ser demostrado.
Ante este escenario, se observa, que la Jueza de la recurrida acertadamente sustanció la solicitud mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria, fijando y celebrando la Audiencia única establecida en el artículo 512 de la LOPNNA; no obstante, ante la incomparecencia del cónyuge notificado, confundió el trámite a seguir ordenando abrir una articulación probatoria de 08 días, conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en virtud, de la falsa aplicación del criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 446 del 15 de mayo de 2014, en la cual se analizó la constitucionalidad del Artículo 185-A del Código Civil Venezolano.
Es importante destacar, que el referido criterio solo es aplicable cuando se trate de divorcios fundamentados en el referido artículo 185-A del Código Civil venezolano, vale decir, ruptura prolongada de la vida en común, cuando se alegue como causal el abandono voluntario contemplado en el artículo 185.2 ejusdem, o bien, se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos previamente decretada, por falta de reconciliación; cuyos supuestos de hecho necesariamente deben ser demostrados mediante la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando ocurra la contradicción de los hechos por parte del Ministerio Público, del cónyuge notificado o bien ante su incomparecencia al proceso, a los fines de no vulnerar el libre consentimiento cómo parte del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad establecido en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del cónyuge solicitante, así como el derecho a obtener una justa resolución judicial ante la solitud planteada, causales que no son las que sustentan la petición de divorcio en el presente caso. Así lo ha establecido el propio texto de la decisión impropiamente aplicada al destacar:
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).
Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los cónyuges de cohabitar, establece:
(…)
Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir”. (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal Superior)

De manera, que, al no estar fundamentada la solicitud de divorcio sub iudice, bajo ninguno de estos supuestos fácticos, sino en el desamor y desafecto manifestado por la cónyuge solicitante, lo procedente era dar aplicación efectiva a las sentencias de la Sala Constitucional, expediente Nº 12-163 del 02 de junio de 2015 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en concordancia con la Sentencia Nº1070 del 09 de diciembre de 2016, caso: Hugo Armando Carvajal Barrios y la sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017, caso: Enrique Luis Rondón Fuentes y María Adelina Covuccia Falco, que servían de fundamento a la solicitud de divorcio y que fueron previamente analizadas en el presente fallo, y con base a ello, proceder a revisar junto con la cónyuge solicitante las instituciones familiares establecidas en la solicitud, a los fines de verificar su conveniencia en interés de los hijos menores de edad habidos dentro del matrimonio, previa escucha de estos, de ser el caso, y proceder a declarar el divorcio, sin ordenar ningún trámite probatorio, bastando los instrumentos fundamentales de la acción presentados junto con la solicitud, habida cuenta, que, las causales alegadas como fundamento del divorcio en el presente caso no son susceptibles de ser comprobadas.
De lo anterior se deduce, que, al haber declarado sin lugar la solicitud de divorcio por falta de pruebas, por no haber comparecido los testigos promovidos en la articulación probatorioa abierta erróneamente para demostrar el desamor alegado como causal del mismo, aplicando falsamente la sentencia de la Sala Constitucional Nº 446 del 15 de mayo de 2014 y dejando de aplicar la Sentencia Nº 1070, del 09 de diciembre de 2016, caso: Hugo Armando Carvajal Barrios, acogida por la Sala de Casación Civil en el fallo Nº 136 del 30 de marzo de 2017, caso: Enrique Luis Rondón Fuentes y María Adelina Covuccia Falco, las cuales resultaban idóneas para la resolución del caso planteado y que de haberse aplicado hubiesen cambiado esencialmente el dispositivo del fallo, no puede esta jurisdicente más que coincidir con la recurrente, que, en efecto, la sentencia recurrida viola el orden público constitucional por falta de aplicación del contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a las disposiciones contenidas en las Sentencias Nº 12-163 del 02 de junio de 2015 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en concordancia con la Sentencia Nº1070 del 09 de diciembre de 2016, caso: Hugo Armando Carvajal Barrios, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017, caso: Enrique Luis Rondón Fuentes y María Adelina Covuccia Falco, lo cual dio lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, que generó la vulneración del debido proceso, la tutela judicial efectiva y con ello el orden público constitucional, emergiendo la procedencia del vicio alegado por la recurrente y consecuente nulidad de la sentencia publicada en fecha 30 de julio de 2018 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de esta Sede Judicial, debiendo declararse Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Finalmente, constatada la trasgresión del orden público constitucional que provocó la demolición del fallo recurrido, procederá esta Alzada a pronunciarse sobre el fondo de la solicitud de divorcio, previa revisión de las disposiciones relativas a las instituciones familiares contenidas en la misma, a los fines de constatar que propenden al interés superior de los niños involucrados indirectamente en el presente asunto.
Así tenemos, que, en fecha 04 de junio de 2018, se recibe solicitud de DIVORCIO, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, formulada por la ciudadana ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.011.701, debidamente asistida por la Abogada Hebrelys Gavidia Rivero, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.809; quien solicitó la disolución del vínculo matrimonial que la une con el ciudadano: JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ, venezolano, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 17.012.270; indicando como último domicilio conyugal en la dirección siguiente: “Urbanización Andrés Eloy Blanco, Avenida Baedeker, de la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa”, alegando como causal del divorcio el desamor, desafecto e incompatibilidad de caracteres; invocando como fundamento de derecho de su petición el artículo 185 del Código Civil Venezolano, la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 02 de junio de 2015 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y muy especialmente la Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017 Caso Enrique Luis Rondón Vs. María Adelina Covuccia Falco, cuya aplicación pidió expresamente.
Produjo como fundamentos de su solicitud copia certificada del Acta de Matrimonio, copias de las cédulas de identidad de los cónyuges y copias certificadas de las Actas de Nacimiento de sus hijos mellizos nacidos el 27 de julio de 2015, actualmente de tres años de edad.
Se deja constancia que el cónyuge JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ, fue debidamente notificado para su comparecencia al proceso, tal como se observa al folio 13 del expediente, sin embargo, no se hizo presente en el mismo, en virtud de lo cual se procederá a la revisión de las disposiciones relativas a las instituciones familiares establecidas por la solicitante en la petición de divorcio a favor de los niños habidos dentro del matrimonio.
La solicitante propone el siguiente RÉGIMEN PARENTAL:
“PRIMERA: En cuanto al ejercicio de la custodia los prenombrados hijos (Identificación omitida por disposición del artículo 65 de la LOPNNA) quedan hasta cumplir la mayoría de edad, bajo mi custodia la cual he venido ejerciendo durante toda la vida de los niños, por tanto correré con la obligación de asistencia, vigilancia y orientación moral.
SEGUNDA: En cuanto al régimen de convivencia familiar desde que nos separamos de hecho, este ha venido ejecutando en forma amplia sin ninguna limitación y el padre visitaba periódicamente a sus prenombrados hijos y una vez decretado el divorcio este será amplio y bastante, sin ninguna limitación, ni restricciones de tiempo o lugar para visitas tomando en consideración lo más conveniente para los niños. En relación a las vacaciones de carnaval, semana santa, agosto y diciembre, serán alternadas tomando en cuenta las actividades recreativas, culturales, deportivas y educativas programadas, ambos progenitores, llegado el momento nos pondremos de acuerdo de manera amistosa en la manera de compartir las vacaciones, pero siempre atendiendo a lo deseado por los niños para tender su emocionalidad, y en todo caso se respetará la opinión y decisión de los niños como sujetos pleno de derecho tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78 en consonancia con el artículo 80 y 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a favor de excelentes relaciones familiares. Este régimen de convivencia familiar siempre será de mutuo acuerdo, de conformidad con lo establecido en los artículos 08, 27, 80, 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
TERCERA: En cuanto a la obligación de manutención desde la separación de hecho el padre ha cumplido con los gastos esenciales de los hijos en forma convencional y de mutuo acuerdo. Desde ahora el padre deberá aportar mensualmente, la suma de MIL UNIDADES TRIBUTARIAS mensuales (1.000 U.T.) por cada hijo por concepto de obligación de manutención, los cuales depositará o hará transferencia en la cuenta de ahorro Banco de Venezuela Nº 0102-0211-630100166659. Queda convenido que los meses de agosto y diciembre de cada año, el padre sufragará el doble del monto mensual fijado en este clausula, como cuota especial para cubrir los gastos de guardería y gastos generados durante la época decembrina. En cuanto al aumento anual de la obligación de manutención, este será fijado de acuerdo a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo ambos padres velaremos solidariamente por otros gastos necesarios de los hijos tales como: vestuario, asistencia médica, recreación, estudios entre otros, compartiendo entre ambos los gastos de manutención, ya que ambos conyugues nos obligamos por partes iguales al sustento de los hijos y cubriremos por parte iguales los gastos de guarderías y actividades recreativas etc., de conformidad con lo establecido en los artículos 08, 80, 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CUARTA: Ambos padres convenimos que el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad de crianza, será comprometida conjuntamente, teniendo los mismos derechos y deberes tales como: representación, y administración de los bienes fundamentalmente en intereses y beneficio de sus hijos, todo a tenor de los artículos 349 y 350 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”

Con relación al ejercicio de la responsabilidad de crianza, custodia y régimen de convivencia familiar; esta Juzgadora observa que las mismas no contrarían las disposiciones que regulan dichas instituciones familiares establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo convenientes al interés superior de los niños.
En cuanto a la obligación de manutención, se observa que aún cuando la misma fue establecida en base a Unidades Tributarias, contrariando lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dispone que la obligación de manutención debe fijarse en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional para el momento en que se dicte la decisión; ello contribuye a la protección integral y plena satisfacción del derecho de los niños a un nivel de vida adecuado, contemplado en el artículo 30 de la LOPNNA, por ello se considera conforme a derecho, y a los fines de ajustarla al contenido de la norma establecida en el referido artículo 369, se fija el quantum de la obligación de manutención en diecisiete mil bolívares soberanos (nueve y medio salarios mínimos), por cada niño, que es el equivalente a la suma de mil unidades tributarias acordadas por este concepto, monto que deberá ser pagado por mensualidades adelantadas en atención a lo dispuesto en el artículo 374 ejusdem, quedando establecida la obligación de manutención de la siguiente manera:

“TERCERA: En cuanto a la obligación de manutención desde la separación de hecho el padre ha cumplido con los gastos esenciales de los hijos en forma convencional y de mutuo acuerdo. Desde ahora el padre deberá aportar mensualmente, la suma de diecisiete mil bolívares soberanos (Bs. 17.000,00) por cada hijo por concepto de obligación de manutención, los cuales depositará o hará transferencia en la cuenta de ahorro Banco de Venezuela Nº 0102-0211-630100166659 durante los primeros cinco días de cada mes. Queda convenido que los meses de agosto y diciembre de cada año, el padre sufragará el doble del monto mensual fijado en este clausula, como cuota especial para cubrir los gastos de guardería y gastos generados durante la época decembrina. En cuanto al aumento anual de la obligación de manutención, este será fijado de acuerdo a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo ambos padres velaremos solidariamente por otros gastos necesarios de los hijos tales como: vestuario, asistencia médica, recreación, estudios entre otros, compartiendo entre ambos los gastos de manutención, ya que ambos cónyuges nos obligamos por partes iguales al sustento de los hijos y cubriremos por parte iguales los gastos de guarderías y actividades recreativas etc., de conformidad con lo establecido en los artículos 08, 80, 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”

En consecuencia, por cuanto las anteriores disposiciones no vulneran los derechos de los niños, de tres (03) años de edad, sino que contribuyen a su desarrollo integral e interés superior previsto en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, LE IMPARTE SU HOMOLOGACIÓN, DÁNDOLE CARÁCTER DE SENTENCIA FIRME EJECUTORIADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 351, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

En cuanto al RÉGIMEN PATRIMONIAL, se deja constancia que la solicitante manifiesta que durante su unión conyugal no adquirieron ningún tipo de bienes, ni existe pasivos en la comunidad conyugal, ni patrimonio que liquidar. Así consta.
Ajustadas y homologadas las instituciones familiares en beneficio de los hijos habidos dentro del matrimonio, este Tribunal Superior procede a pronunciarse sobre el divorcio de la siguiente manera:
Consta en autos que los cónyuges contrajeron matrimonio civil en fecha 20 de febrero del año 2010, por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del estado Lara, según acta de matrimonio Nº 81; durante su unión matrimonial procrearon dos (02) hijos (mellizos) que llevan por nombres (identificación omitida por disposición del artículo 65 de la LOPNNA), de tres (03) años de edad, nacidos el (27/07/2015); la solicitante alegó que desde hace varios meses su cónyuge JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ se ausentó del hogar común y hasta ahora no hay posibilidad de reconciliación, por cuanto, “el amor se acabó, hay una ruptura irremediable de nuestra relación conyugal, no es posible ninguna convivencia; no es viable ningún arreglo y no podemos vivir obligadamente en matrimonio, pues esto lesiona el libre desenvolvimiento de nuestras personalidades, además la incompatibilidad de caracteres impera en la relación, donde el desafecto hastía.”.
Visto que la solicitud de divorcio se fundamenta en las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia suficientemente analizadas en el presente fallo, las cuales con prevalencia del derecho al libre consentimiento como parte del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y la tutela judicial efectiva de los cónyuges solicitantes, flexibilizan la institución del divorcio y las causales establecidas en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, permitiendo alegar no solo las allí establecidas sino cualquier otra que impida la continuación de la vida en común, entre ellas el desafecto, desamor o incompatibilidad de caracteres en las cuales fundamentó su petición de divorcio la solicitante de autos, situación comprendida en su fuero interno constituyendo una manifestación unilateral, voluntaria, subjetiva y suficiente que no amerita ser probada; por lo que considera quien juzga que el divorcio solicitado en esos términos es procedente debiendo por tanto, ser declarado disuelto el vínculo conyugal. Así se decide.
En consecuencia, constatado el vicio denunciado por la recurrente y considerando los motivos de hecho y de derecho expuestos previamente, resulta forzoso para esta Superioridad declarar Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionante en contra de la sentencia de fecha 30 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, por violación del orden público constitucional conforme al artículo 335 de la Carta Magna e infracción del debido proceso y la tutela judicial efectiva garantizados en el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257, por consiguiente se declara la Nulidad de la referida sentencia. Igualmente se declara Con Lugar el Divorcio solicitado y Homologadas las instituciones familiares establecidas a favor de los niños habidos dentro del matrimonio, omitiendo la condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, todo lo cual será precisado en la dispositiva del fallo que se emitirá a continuación. Y Así se Decide.
III
D I S P O S I T I V A

Por las motivaciones de hecho y de derecho antes expuestas este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, en contra de la sentencia publicada en fecha 30 de julio de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, por las motivaciones expuestas en la presente decisión.

SEGUNDO: NULA la sentencia publicada en fecha 30 de julio de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, por las motivaciones expuestas en la presente decisión.

TERCERO: CON LUGAR, la solicitud de divorcio con fundamento en la interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia del 02 de junio de 2015, Expediente Nº 12-1163 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en concordancia con la Sentencia de la misma Sala signada con el Nº1070 del 09 de diciembre de 2016, caso: Hugo Armando Carvajal Barrios y la sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 136 del 30 de marzo de 2017, caso: Enrique Luis Rondón Fuentes y María Adelina Covuccia Falco; en consecuencia disuelto el vínculo conyugal contraído entre los ciudadanos ALICIA MILAGROS TAMAYO SALDIVIA Y JOSÉ MANUEL PIÑERO GUTIÉRREZ.

CUARTO: HOMOLOGADAS las disposiciones relativas a las instituciones familiares establecidas a favor de los niños: (Identificación omitida por disposición del artículo 65 de la LOPNNA), con los ajustes establecidos en la motiva de la presente decisión, conforme a su interés superior.

QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, en virtud de la naturaleza de la decisión.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Cúmplase.

Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.

La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios.
El Secretario,

Abog. Oswaldo José Hernández Terán.

En igual fecha y siendo las 03:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

El Secretario,

Abog. Oswaldo José Hernández Terán .
FABB/YuralbiH.