TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, veintiséis (26) de septiembre de 2018
207º y 159º

ASUNTO: AP71-R-2017-000689
PARTE ACTORA: Sociedad Civil “ENRIQUE LUQUE & ASOCIADOS – DESPACHO DE ABOGADOS, S.C.” inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de Septiembre de 1996, bajo el Nº 5, Tomo 35, Protocolo Primero, con Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30374163-0.

REPRESENTANTES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanas MERCEDES ISABEL LUQUE SANDOVAL y ONEILA FREITES, venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-17.562.599 y V-10.543.098, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 129.692 y 90.909, procediendo en su condición de Director y Abogado Asociado respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 18.709.892 y de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTTE DEMANDADA: Ciudadana KHAYRY J. PERALTA FUNG, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 141.969 y de este domicilio.

MOTIVO: ESTIMACIÒN E INTIMACIÒN DE HONORARIOS PROFESIONALES.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

-I-
Conoce esta alzada del recurso de apelación ejercido por la parte accionante, contra la decisión de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada en el juicio que por ESTIMACIÒN E INTIMACIÒN DE HONORARIOS PROFESIONALES, fue incoado por Sociedad Civil “ENRIQUE LUQUE & ASOCIADOS – DESPACHO DE ABOGADOS, S.C.” contra la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU.
Previa distribución, se inicia el juicio ante el Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Consta en el legajo de copias que conforman el expediente que la acción fue admitida mediante auto de fecha 6 de abril de 201, a través del procedimiento breve.
Mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2017, la accionante ratifica su solicitud cautelar efectuada en su escrito libelar referida al embargo sobre el 41,21% de los bienes de la compañía INMOBILIARIA F.P., 2014.
Mediante decisión de fecha 26 de junio de 2017, el Tribunal de la causa declara improcedente tal solicitud.
En fecha 3 de julio de 2017 la parte accionante apela del fallo en cuestión y previo cómputo por secretaría se determina que la apelante ejerció su recurso al quinto día de despacho siguiente de haberse dictado el fallo apelado y es oído su recurso mediante auto de fecha 6 de julio de 2017.
Cumplidos los trámites de distribución correspondió conocer del recurso a este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, quien le dio entrada en fecha 30 de mayo de 2016 y fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes consignaran sus respectivos informes.
Durante el lapso de informes ambas partes hicieron uso de tal derecho.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada consigna poder que acredita su representación y escrito de observación de informes de su contraparte.
Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2017, el Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL, se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.
En fecha 7 de diciembre de 2017, se fijó oportunidad para dictar el fallo correspondiente y mediante auto de fecha 23 de enero de 2018, se difirió la misma.
En la oportunidad para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal se abstuvo de hacerlo hasta tanto no fuera resuelta la apelación pendiente en el cuaderno principal en el que el Tribunal de la causa declaró la inadmisibilidad de la acción propuesta.
En fecha 3 de agosto de 2018, la parte accionante consignó copia de las resultas del recurso de apelación pendiente del cuaderno principal en la que se declara con lugar la apelación y que declara el derecho al cobro de honorarios profesionales de la parte actora y solicita además sea decretada la medida cautelar en cuestión.
-II-
ALEGATOS DE LA ACCIONANTE EN SU ESCRITO LIBELAR
La parte accionante efectúa una relación de los hechos que llevaron a efectuar actuaciones extrajudiciales de asesoramiento a favor de la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU.
Asimismo señala que la parte demandada es la heredera directa de la sucesión de quien en vida fuere el ciudadano FRANCISCO FERREIRA PESTANA, quien dejo como caudal hereditario el CUARENTA Y UN COMA VEINTIUN POR CIENTO (41,21%) de la compañía denominada INMOBILIARIA F.P.2014, C.A.
De la misma manera señaló la accionante que al no poder llegar a un arreglo amistoso con la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, la intima al pago de los honorarios profesionales generados por las asesorías prestadas a su favor.
Como medida cautelar solicitó el embargo del CUARENTA Y UN COMA VEINTIUN POR CIENTO (41,21%) de los bienes de la compañía denominada INMOBILIARIA F.P.2014, C.A., de la cual la demandada es accionista por efectos de la señalada sucesión hereditaria.

SENTENCIA RECURRIDA
Por su parte el Tribunal de Instancia señalo en su decisión lo siguiente:

“(…)
En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así:
“…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo o olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). …” (Página 158) (Subrayado del Tribunal).
En relación con el Periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho”
También el “periculum in mora” se refiere al hecho de que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial, y con respecto al citado requisito este sentenciador considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina: Así el tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo Primero, Pagina 42 y siguientes entre otras expone:
“…Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su aceptación latina “periculum in mora” Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico…”
En cuanto al periculum damni, la doctrina judicial es reiterada al señalar su fundamento con ocasión del daño a otro que debe ser comprobada en juicio.
En este orden de ideas el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, prescribe lo siguiente:
Articulo 587.“Ninguna de las medidas de que trata este Titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil en la norma transcrita señala una prohibición absoluta limitando la aplicación de las medidas cautelares en general a la propiedad de los bienes del demandado, que los bienes sobre los cuales recae la medida sean propiedad del querellado, de manera que no se pueden decretar ni practicar medidas cautelares de bienes propiedad de terceros por ser violatorios del derecho de propiedad, derecho a la defensa y debido proceso garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Pasa este Juzgador precisar la existencia o no de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada en el juicio de la siguiente manera:
Que en el presente caso ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se de la figura de “periculum in mora”, no se ha cumplido, pues como no se puede extraer del estudio de las actas que conforman el presente expediente, la representación judicial de la Sociedad Civil “ENRIQUE LUQUE & ASOCIADOS – DESPACHO DE ABOGADOS, S.C.”, no han realizado en el transcurso del proceso ningún acto que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, mas aún no existe esa “probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo potencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico…” Así se decide.
En cuanto al “fumus bonis iuris”, o presunción grave del derecho que se reclama, o como lo señala el tratadista Ricardo Henriquez La Roche, en su obra; “Código de Procedimiento civil”, Tomo IV, pag. 295 “Humos olor a buen derecho”… radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.
En cuanto a este requisito, se puede extraer igualmente de las lecturas de las actas y autos que conforman la presente causa que existe en los mismos como elemento o como recaudo a examinar junto con el libelo, presentado por la parte actora, Acta de Asamblea de la Sociedad Inmobiliaria F.P. 2114, C.A. y Copia del Acta Constitutiva y RIF, entre otros recaudos, reseñadas en el Capitulo V de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales.
Al respecto la doctrina y legislación antes señalada, indica que no se pueden decretar medidas cautelares de embargo sino sobre bienes propiedad de la demandada, y al observar el tribunal que los bienes señalados por la parte actora son propiedad de una persona jurídica cuyos accionistas forman parte de la sucesión proindivisa de Francisco Ferreira Pestana, no procede la aplicación de las medidas solicitadas por expresa prohibición del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil .
Es decir, respecto a éste último requisito, como decía el autor Piero Calamandrei, no existe “…un calculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia…”dado que la parte interesada no aportó suficientes elementos de juicio que conduzcan a este sentenciador a precisar la existencia de los extremos legales para el decreto de la medida cautelar solicitada. Requisitos estos, que por demás deben cumplirse de manera concurrente.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMRPOCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo, solicitado por la parte actora de este juicio. Así se decide.- (…)”

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA EN ALZADA:
Efectuó un resumen cronológico de hechos acaecidos antes de introducción de la presente demanda, efectuando observaciones respecto de las acciones que la accionante señala en su escrito libelar. Asimismo efectuó análisis de los requisitos indispensables para la solicitud de medida cautelar y respecto de los presupuestos para ser negada la misma, todo lo cual se da por reproducido y apreciado por esta Alzada y así se declara.

INFORMES DE LA PARTE ACCIONANTE EN ALZADA:
La parte accionante en su escrito de informe efectuó nuevamente una relación de los hechos ratificando en su totalidad el contenido del escrito libelar y aduciendo elementos de reconocimiento por parte de la representación judicial de la parte demandada en los informes presentados ante esta alzada, todo lo cual se da por reproducido y apreciado por esta Alzada y así se declara.

PUNTO PREVIO:
Previamente a los fines de efectuar la apreciación respectiva del tema decidendum, esta alzada fija los parámetros de la solicitud cautelar efectuada por la accionante en los siguientes términos: Se observa que la parte demandada en la acción que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, es la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, quien según se señala heredó el CUARENTA Y UN COMA VEINTIUN POR CIENTO (41,21%) del las acciones de la compañía denominada INMOBILIARIA F.P.2014, C.A. Asimismo la medida de embargo solicitada no es sobre bienes de la accionada, sino los bienes de dicha empresa hasta cubrir el porcentaje accionario ya señalado.
En tal sentido se dejan señalados los términos de la presente incidencia cautelar y así se declara.

RESOLUCIÒN DE LA CONTROVERSIA:
Siendo la oportunidad procesal, esta Alzada antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de la medida solicitada hacen las siguientes consideraciones:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalizad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C. A. c/ Mueblería Maxideco, C. A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
Por lo tanto, se observa que la parte accionante aporto a los autos el Documento de compraventa del inmueble objeto de la cautelar, cuyas medidas y cabidas se encuentran allí plenamente identificados.
3) En el caso de marras, el mismo se tramita por el procedimiento breve, cuyas medidas cautelares provista en la ley, no presenta prohibición alguna para ser aplicada al procedimiento en trámite, toda vez que se aplica analógicamente, las disposiciones del procedimiento ordinario en cuanto en sede cautelar .
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo.
Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la presente incidencia, se constata en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes, toda vez que existen en autos copias que contienen la decisión del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de fecha 1º de junio de 2018 en la que señala que la accionante Sociedad Civil “ENRIQUE LUQUE & ASOCIADOS – DESPACHO DE ABOGADOS, S.C tiene derecho al cobro de honorarios profesionales contra la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, quedando demostrado evidentemente el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio, mas no consta de autos, relación alguna entre la accionante y la empresa INMOBILIARIA F.P. 2104, C.A., y así se declara.
De allí tenemos que la Norma adjetiva es clara al señalar que:
Articulo 587.“Ninguna de las medidas de que trata este Titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren…”

En este orden de ideas, si bien es cierto que a la demandada se le señala como propietaria de un caudal accionario de la empresa INMOBILIARIA F.P. 2104, C.A., no menos cierto es que la medida solicitada no va contra la demandada sino contra la referida empresa, quien es un tercero que no es parte del juicio; de lo anterior se colige, que la accionante con vista a la amplia asesoría que proporcionó a la demandada, ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, creó el vínculo jurídico que hoy nos atañe, confunde la personalidad jurídica de la persona natural, MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, con la personalidad jurídica que detenta la empresa INMOBILIARIA F.P. 2104, C.A., contra quien pretende la medida nominada solicitada, siendo estas dos personas jurídicas, en sentido amplio, totalmente independiente la una de la otra a pesar que entre ambas existe un vinculo jurídico que las une. En consecuencia no existe vinculación jurídica alguna entre la accionante y la señalada empresa INMOBILIARIA F.P. 2104, C.A., mas allá a que la accionada posee una participación accionaria en la misma, que permita determinar la existencia de presunción del buen derecho que se le reclama a la señalada sociedad mercantil y así se declara.
En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara.
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador que no existe la presencia de esa presunción de que la empresa INMOBILIARIA F.R. 2104, C.A., pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto no es parte en el presente juicio dada inexistencia del vinculo jurídico alguno con la accionante.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”

En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la discordancia que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada solicitada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor, pero con bienes no pertenecientes a la parte accionada, sino a la empresa INMOBILIARIA F.P. 2104, C.A.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos no constituyen medios probatorios que evidencian la inexistencia una presunción grave del derecho que se reclama, por las consideraciones anteriormente efectuadas en el texto del presente fallo la cautelar solicitada ante el Tribunal de Instancia es improcedente y así se declara.
Como corolario de lo que antecede, con respecto de la solicitud de decreto cautelar efectuado ante esta alzada, las condiciones de tal solicitud se mantienen por lo tanto las consideraciones aquí expresadas igualmente permanecen. Por otra parte, es necesario considerar que ante un decreto cautelar se debe respetar el derecho a la defensa, debido proceso, y tutela judicial efectiva, lo cual no se lograría eficientemente, si se vulnera el principio de doble instancia, con lo cual la parte afectada ante una eventual oposición y sentencia que la resuelva, no podría ejercer correctamente los recursos ordinarios que le correspondería. En consecuencia conforme las consideraciones anteriores, tampoco es procedente la medida cautelar solicitada ante esta alzada y así se declara.
Por tales motivos, conforme las consideraciones aquí señaladas, forzoso es para esta alzada declarar SIN LUGAR del recurso de apelación ejercido por la parte accionante, contra la decisión de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada en el juicio que por ESTIMACIÒN E INTIMACIÒN DE HONORARIOS PROFESIONALES, fue incoado por Sociedad Civil “ENRIQUE LUQUE & ASOCIADOS – DESPACHO DE ABOGADOS, S.C.” contra la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU, confirmándose el fallo apelado y así se decide.
-III-
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR del recurso de apelación ejercido por la parte accionante, contra la decisión de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Sexto DE Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCERDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada en el juicio que por ESTIMACIÒN E INTIMACIÒN DE HONORARIOS PROFESIONALES, fue incoado por Sociedad Civil “ENRIQUE LUQUE & ASOCIADOS – DESPACHO DE ABOGADOS, S.C.” contra la ciudadana MARIA JOSE FERREIRA DE ABREU,
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la accionante contra la empresa INMOBILIARIA F.P. 2104, C.A.
TERCERO: SE CONFIRMA en todas sus partes el fallo apelado.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte accionante, de conformidad con las previsiones del artículo 276 del Código de procedimiento Civil.
QUINTO: Se ordena la notificación de las partes.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Año 208° y 159°.
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL
EL SECRETARIO

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11.00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AP71-R-2017-000689, como está ordenado.
EL SECRETARIO

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.