TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
209° y 160°
Caracas, 23 de abril de 2019
EXPEDIENTE NRO. 17-4074
RECURRENTE: OLIVER MONTES MORENO, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.729.648, representado judicialmente por la abogada Jolise Montes Moreno, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 132.084.
RECURRIDO: GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B), representado judicialmente por los abogados Clara Mónica Berroteran Quintana, Hermelinda Arcas Márquez, Jean Carlos García, Jennifer Mota, Karla Geraldine Bellorín Gutiérrez y Nelson Enrique Rodríguez Araque, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 104.852, 100.545, 150.765, 150.095, 151.687 y 114.078.
MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo signado con el Nro. GN: 9135 de fecha 24 de agosto de 2006 suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a través de la cual resolvió retirar por medida disciplinaria al querellante al cargo que ostentaba como Guardia Nacional.
TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 18 de septiembre de 2017, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante este Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Juzgado por distribución de fecha 19 de septiembre de 2017, y cuya admisión se proveyó el 20 de ese mismo mes y año.
En fecha 08 de noviembre de 2018, vencido en lapso de contestación, se fijó la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 19 de noviembre de 2018, tuvo lugar la mencionada audiencia en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, igualmente se dejo constancia comparecencia de la representación judicial de la parte querellada quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 27 de noviembre de 2018, la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas. El 08 de enero de 2019 este Tribunal se pronunció respecto a su admisibilidad.
En fecha 17 de enero de 2019 fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, la cual ratificó los argumentos explanados en su escrito de contestación; asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante.
En fecha 21 de enero de 2019, este Juzgado dictó auto para mejor proveer, solicitando a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela la remisión del expediente administrativo/disciplinario del querellante.
El 03 de abril de 2019, quien suscribe, se abocó al conocimiento de la presente causa y otorgó los cinco (05) días de despacho para que las partes ejerzan o no su derecho de recusación de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alegó que “desde la fecha 01 de Enero del 2004, [se] desempeño como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscrito al Comando de Seguridad Urbana Caracas, teniendo un tiempo de servicio de 2 años y 6 meses desempeñándo[se] como Oficial de Seguridad (…)” (Agregado de este Tribunal).
Que “(…) en fecha veinticuatro (24) de Agosto del año 2006, se apertura un procedimiento administrativo en su contra, bajo el N° 9135, en la cual se pasa la situación de retiro de este componente por medidas disciplinarias (…) por supuestamente haber infringido normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, por unos hechos de los cuales estaban en plenas averiguaciones, en la presunta participación de un hecho punible, acusados por el Ministerio Público, en la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, fue detenido y puesto a la orden de un Tribunal Ordinario mientras se realizaban las distintas averiguaciones concernientes del caso (…)”. (Negritas y mayúsculas del escrito).
Manifestó que “(…) hubo dos SENTENCIAS ABSOLUTORIAS, la primera en fecha 26 de junio del 2008 emanado por el Juzgado Vigésimo (20) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la segunda en fecha 10 de diciembre de 2015, emanada del Juzgado Vigésimo Segundo (22) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, quedando la sentencia DEFINITIVAMENTE FIRME el día 28 de julio del 2016, así pues, tomaron la decisión a priori de ser dado de baja por medida disciplinaria, sin ser notificado, ni acceder a las pruebas, violando así el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (…)” (Negritas y mayúsculas del escrito).
Indicó que “(…) en el acto administrativo [le] negaron el derecho a la defensa y al debido proceso e impusieron el IUS imperio y no [le] notificaron de la medida de destitución. En virtud de la violación de [su] derecho interpus[o] el Recurso de Reconsideración ante la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 19 de octubre de 2016 y el Recurso Jerárquico ante el Ministerio de la Defensa (…) en fecha 18 de mayo de 2017 (…) la cual arrojo como resultado un silencio administrativo de ambos recursos (…)” (Agregado de este Tribunal).
Señaló que “(…) en este caso no se cumplieron con las formalidades procedimentales, vulnerando de esta manera el debido proceso y la presunción de inocencia, al no ser notificado debidamente del acto administrativo, ni participar en un consejo disciplinario, negándose de esta manera acceder a las pruebas y a su derecho a la defensa, que se cumplió con el procedimiento de destitución sin esperar sentencia firme del tribunal de juicio, ya que, inmediatamente luego de haber ocurridos los hechos, se apertura un procedimiento administrativo sin tener en cuenta si el mismo es realmente culpable (…)”.
Infirió de los artículos 48, 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que “(…) el proceso para darle baja fue iniciado por parte del componente de la Guardia Nacional Bolivariana, en omisión de todas las formalidades que deben revestir los actos administrativos, sin hacer énfasis en los artículos mencionados de la referida Ley, que nos aclara la importancia de la notificación den los actos administrativos particulares (…)”.
Finalmente, solicitó:
PRIMERO: de la unidad absoluta del acto Administrativo Nro. GN: 9135, fijada el día 24 de agosto del año 2006 emanado por CIUDADANO COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (G/D) MARCOS JESÚS ROJAS FIGUEROA
SEGUNDO: de la reincorporación efectiva a [su] cargo de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y Ordene la incorporación con sus respectivos ascensos de promoción al G/N OLIVER MONTES MORENO (…)
TERCERO: de los pagos de los salarios caídos el pago de los sueldos, aguinaldos, bonos vacacionales y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejadas de percibir por sus representados que se causaren desde la fecha de su destitución y durante el presente acto administrativo, y hasta [su] reincorporación efectiva al cargo.
CUARTA: de la condenatoria de costo y costa en contra de la querella en auto (…)”. (Agregado de este Tribunal) (Negritas y mayúsculas del escrito).
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA
Rechazó y negó tanto los hechos como el derecho expuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Manifestó como punto previo la caducidad, operando así “(…) la inadmisibilidad de la acción, con ocasión del agotamiento del lapso para la interposición del recurso en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) siendo evidente que dejo transcurrir [el querellante] el plazo perentorio o improrrogable con creces establecido para el ejercicio del derecho, operando en forma directa, radical y automática, la extinción de la acción, la cual feneció fatalmente en fecha 24 de noviembre de 2006, visto que el Recursos Contencioso Funcionarial fue interpuesto en fecha 18 de septiembre de 2017 (…)” (Negritas del escrito).
Respecto a la pretensión principal del querellante rechazó y negó tanto los hechos como el derecho expuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De igual manera indicó que “(…) el señalamiento que hizo la parte actora referido a que el Consejo Disciplinario no tuvo en cuenta la presunción de inocencia de su representada, resulta infundado por cuanto los hechos que iniciaron la averiguación disciplinaria fueron verificados donde surgieron indicios de en hechos generador de responsabilidad disciplinaria, dándole inicio a la sustanciación del procedimiento disciplinario, con la finalidad de determinar la existencia de indicios o circunstancias que llevase a determinar la culpabilidad del funcionario investigado. En tal virtud, antes de acordarse el procedimiento sancionatorio, se realizaron las denominadas actuaciones previas, con el objeto de comprobar, en un plazo perentorio, sí efectivamente existían indicios y elementos que aconsejaran la apertura del procedimiento disciplinario (…)” (Agregado de este Tribunal) (Negritas del escrito).
Agregó que “(…) erró el querellante al denunciar la violación al principio de la presunción de inocencia y violación al Debido Proceso, pues las fases del procedimiento fueron cumplidas en apego a la preceptuado en el ordenamiento jurídico aplicable, y en observancia de los derechos y principios generales que informan todo procedimiento administrativo (…)”.
Finalmente, solicitó sea declarada inadmisible por caduco o en su defecto sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez explanado el resumen del presente proceso, este Tribunal debe señalar que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud del beneficio de jubilación por parte de la ciudadana Yris Josefina Bernard Guzmán.
Punto previo.
De la caducidad de la acción.
De la revisión exhaustiva de las actas insertas al presente expediente, se evidencia que la representación judicial de la parte querellada, señaló como punto previo en su escrito de contestación a la querella funcionarial, la caducidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Alegó “(…) la inadmisibilidad de la acción, con ocasión del agotamiento del lapso para la interposición del recurso en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) siendo evidente que dejo transcurrir [el querellante] el plazo perentorio o improrrogable con creces establecido para el ejercicio del derecho, operando en forma directa, radical y automática, la extinción de la acción, la cual feneció fatalmente en fecha 24 de noviembre de 2006, visto que el Recursos Contencioso Funcionarial fue interpuesto en fecha 18 de septiembre de 2017 (…)”.
Al respecto este Tribunal luego de una revisión exhaustiva del presente expediente, observa de la Cuenta Nro. CG-CP-DDJM-DGN-082 emanada del Ministerio de la Defensa, Guardia Nacional, Comando de Personal (folios 15 al 19) y de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nro. GN 9135 de fecha 24 de agosto de 2016, mediante la cual se resolvió pasar a situación de retiro por Medida Disciplinaria al querellante, que no consta notificación alguna dirigida al querellante (personal o a través de cartel de notificación) sobre el acto administrativo recurrido, o que conste en los mencionados documentos su rúbrica, por lo que no posee éste Juzgado fecha cierta a los fines de contabilizar el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la notificación de los actos administrativos, establecen los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
Ya se ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia de forma reiterada, indicando que “…la caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal. (…) que sólo incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituye una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 09 de octubre de 2006, Exp. Nº 06-1012).
En éste sentido, observa éste Juzgador que de la revisión exhaustiva del presente expediente y vista la falta de consignación del expediente administrativo/disciplinario, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, no existe probanza alguna que el querellante se haya negado a firmar alguna notificación personal del acto administrativo recurrido, por lo que efectivamente se trata de una notificación defectuosa, y a los efectos de la recurribilidad del acto administrativo impugnado no puede éste Juzgado aplicar el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe desestimarse lo solicitado por la parte recurrida referido a la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad por haber operado la caducidad. Y así se decide.-
De la Falta de Consignación del Expediente Administrativo Disciplinario por el Órgano Querellado.
De la revisión de las actas procesales del presente expediente se evidencia que la parte querellada (Guardia Nacional Bolivariana), hasta la presente fecha no ha consignado el expediente administrativo disciplinario “instruido” al ciudadano Oliver Montes Moreno, antes identificado, aún cuando fue solicitado mediante auto de admisión en fecha 20 de septiembre de 2017, por oficio Nro. 18-0289 de fecha 11 de junio de 2018 dirigido al Procurador General de la República y posteriormente mediante auto para mejor proveer de fecha 19 de enero de 2018.
En relación a la falta de consignación del expediente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2016, estableció lo siguiente:
“(…) En torno al alegato del apelante relacionado con la falta de consignación del expediente administrativo, cuya carga procesal correspondía a la Administración y su no consignación obraba –en principio- contra los intereses de la misma; debe indicarse que en efecto, su no consignación originó la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del querellante.
De modo que, correspondía a la Administración soportar la carga de incorporar al proceso el expediente administrativos del querellante, toda vez que su no remisión constituyó una grave omisión que obró en contra de sus intereses y creó una presunción favorable a la pretensión del recurrente.
No obstante, cabe precisar tal como se apunta, si bien la no consignación de las referidas actuaciones en principio origina la reversión de la carga probatoria, no es menos cierto, que el Juez al momento de sentenciar debe basar su silogismo conforme a lo alegado y probado en autos, de modo que su decisión aún con la carencia de los antecedentes administrativos, debe sujetarse a lo que conste en el expediente judicial (…)”. (Destacado de este Tribunal).
Una vez verificado lo antes transcrito, este Juzgador concluye en que la remisión del expediente administrativo disciplinario por parte de la administración es de obligatorio cumplimiento, y que el mismo es de gran relevancia para tomar la decisión, por lo que su omisión podría engendrar una presunción favorable a lo alegado por la accionante.
Visto que a la presente fecha la parte querellada no ha cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo del querellante, resulta forzoso para este Juzgador emitir pronunciamiento con base a los elementos que -en la actualidad- cursan al presente expediente. Así se decide.
En armonía con lo anteriormente expuesto, es importante indicar que tanto de las denuncias realizadas por la parte querellante, como de los alegatos de defensa de la querellada no pueden ser verificadas, dada la falta de consignación del expediente administrativo por parte de la Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Ello así, este Sentenciador debe insistir que no consta en autos el expediente administrativo que tantas veces fue solicitado por este Órgano Jurisdiccional, así como tampoco rielan pruebas que permita verificar si al querellante le fueron otorgadas sus garantías constitucionales, referidas a la posibilidad de ejercer sus defensas en un procedimiento constitutivo, ser notificado del inicio del procedimiento que se le investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
En consecuencia, dado que no existen en autos pruebas que demuestren los hechos por los cuales se aplicó pasar a la situación de retiro por Medida Disciplinaria al querellante, ni se evidencia el cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso como garantías constitucionales, declara nulo el acto administrativo Nro. GN 9135 de fecha 24 de agosto de 2006, suscrita por el Ciudadano Marcos Jesús Rojas Figueroa, en su condición de Comandante General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Oliver Montes Moreno, antes identificado, en el cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, debiendo cancelársele (salvo prueba en contrario) los salarios dejados de percibir, desde el que se materializó su retiro, esto es, el 24 de agosto de 2006; hasta el momento en que se haga efectiva su reincorporación, ello en virtud de que no cursa en autos, fecha cierta a partir de la cual el recurrente fue formalmente retirado del componente militar, con aquellos aumentos que haya experimentado dicho cargo, ajustado a las nuevas escalas salariales, así como el pago de las diferencias que pudiesen haberse generado en aplicación del Programa de Recuperación Económica y la entrada en vigencia del nuevo cono monetario, los cuales deberán ser calculados por la administración en la oportunidad del cumplimiento voluntario.
Dichos salarios serán calculados por la administración en la oportunidad del cumplimiento voluntario del presente fallo, y en caso de no cumplir con ello, o que los cálculos realizados sean objetados por el querellante, los mismos deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Respecto a las “primas, bonos, otros”, solicitadas por el querellante se niegan por cuanto fueron solicitados de forma genérica e indeterminada. Así se decide.
En vista de las disertaciones que preceden, resulta forzoso para este Juzgador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto

V
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada Jolise Montes Moreno, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 132.295.523, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OLIVER MONTES MORENO, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.729.648, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB); en consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA NULO acto administrativo Nro. GN 9135 de fecha 24 de agosto de 2006, suscrita por el Ciudadano Marcos Jesús Rojas Figueroa, en su condición de Comandante General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se aplicó pasar a la situación de retiro por Medida Disciplinaria al querellante, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo en la Guardia Nacional Bolivariana, o a uno de igual o mayor jerarquía de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con los eventuales incrementos que los mismos hubiesen experimentado desde el momento en que se materializó el acto administrativo, esto es, el 24 de agosto de 2006, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: Se NIEGAN las “primas, bonos, otros”, por resultar dicho pedimento genérico e indeterminado.
QUINTO: Se ORDENA la realización de la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, así como al resto de las partes, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos de la presente decisión a los fines de ser adjuntados al oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República. Asimismo se advierte a la parte querellante, que una vez conste en autos las últimas de las notificaciones ordenadas, y transcurrido íntegramente el lapso de 08 días de despacho de prerrogativas otorgados a la República, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos que ejerza el recurso de apelación, si así lo estima pertinente.
Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de abril de del año dos mil diecinueve (2019).
EL JUEZ SUPLENTE,

YOANH ALÍ RONDÓN MONTAÑA
LA SECRETARIA ACC,

WENDY RINCÓN FREITES
En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,

WENDY RINCÓN FREITES
Exp. 17-4074/YARM/03.-