TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare

Guanare, 12 de abril de 2019
209º y 160º

ASUNTO: SUP-R-2019-000002
ASUNTO PRINCIPAL Nº: PP01-V-2017-000406

PARTE DEMANDANTE-RECURRENTE: ZORAIDA NICOLASA MATUTE CARRIZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.723.820, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y AdolescentesVid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), de diez (10) años de edad, nacida el 26/05/2008, titular de la cédula de identidad Nº V-32.549.629.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados JUNIOR JOSÉ HIDALGO GUEVARA y JHOAN CASTILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-19.528.016 y V-16.647.194, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 154.149 y 140.722, respectivamente.

DEFENSA PÚBLICA: DEFENSORÍA PÚBLICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO PORTUGUESA, representada por el Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado JOSÉ GREGORIO PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 216.432.

RECURRIDA: Resolución de fecha 08 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

MOTIVO: APELACIÓN.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PROCEDIMIENTO: DEMANDA POR DAÑO MORAL.

I
SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA
SUPERIORIDAD
Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por el abogado JHOAN CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.647.194, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 140.722, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la ciudadana ZORAIDA NICOLASA MATUTE CARRIZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.723.820, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), de diez (10) años de edad, nacida el 26/05/2008, titular de la cédula de identidad Nº V-32.549.629; parte demandante en el asunto principal, contra de la Decisión de fecha08 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual, declaró con lugar la demanda de Daño Moral interpuesta, la indemnización por concepto de daño moral por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 3.000.000,00), se condenó en costas procesales a los demandados y se ordenó la indexación monetaria e intereses moratorios, acordando a tal efecto la experticia complementaria del fallo.
Se observa de los autos que tempestivamente la parte demandante apeló de la sentencia proferida (Vid. Folio100) y mediante auto que riela al folio101, el a quo oyó la apelación en ambos efectos, de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consiguiente, fue remitida a esta alzada la totalidad de las actuaciones insertas en el expediente en original, donde ingresó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, conforme a la norma prevista en el artículo 175 y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se le dio entrada al expediente en este órgano en fecha 31/01/2019 y, al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue programada, para el día jueves 28/02/2019, reprogramada en 2 oportunidades y finalmente celebrada el 22/03/2019,previa formalización de la parte demandante recurrente; dictándose el dispositivo oral del fallo en esta misma fecha; declarando inconducente la designación del Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado JOSÉ GREGORIO PACHECO para asumir la defensa de los derechos e intereses de la niña JAUM y como consecuencia de esto improcedente la adhesión al recurso de apelación ejercida por éste; parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JHOAN CASTILLO, apoderado judicial de la ciudadana ZORAIDA NICOLASA MATUTE CARRIZALEZ, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron),contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 19 de diciembre de 2018; se confirma la decisión proferida por el Tribunal de la causa, modificando la motiva y la dispositiva en cuanto al monto de la indemnización por daño moral, estimándola en la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 4.500.000,00), monto sobre el cual se acordó la indexación así como los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados desde la fecha de la publicación de la sentencia de Primera Instancia, hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, cuyos monto se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto; no hay condenatoria en costas del recurso en virtud de la naturaleza de la decisión en concordancia con el tercer aparte del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, advirtiendo que el texto íntegro del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días hábiles de despacho siguientes al de la audiencia de apelación.
II
PUNTO CONTROVERTIDO
De los alegatos expuestos por la recurrente en su respectivo escrito de formalización del recurso y, de los esgrimidos en la oportunidad de la Audiencia de Apelación se colige claramente que los puntos controvertidos se centran en determinar, en primer lugar, si el monto por indemnización de daño moral condenado en la sentencia definitiva impugnada, se ajusta al valor real que debió ser otorgado en correspondencia con el daño sufrido, en este caso, la muerte del padre de la niña demandante; y en segundo lugar, si es procedente la denuncia por falta de aplicación del criterio establecido por la Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, en el Expediente Nro. 2011-1298 (caso: María Elena Matos contra el Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (I.N.I.A.) con ponencia del Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, relativo a establecer como base de cálculo de la indemnización por concepto de daño moral el valor del Petro a los fines de protegerlo de la crisis inflacionaria.
III
ALEGATOS RECURSIVOS
Trae a colación el coapoderado recurrente, como primer punto de su apelación, el artículo 1.196 del Código Civil el cual expresamente faculta al Juez para que sea él mismo quien determine la cuantificación del daño moral, pero alega que cuando existe de por medio la muerte, se tiene que ser más comedido a la hora de crear el monto específico para indemnizar el daño sufrido, en este caso la muerte, que por ser precisamente la desaparición del cuerpo en el campo terrenal, el valor no puede ser Bs.S. 3.000.000,00;ya que eso sin lugar a dudas desnaturaliza el principio del valor real que se le tendría que dar como consecuencia de haber perdido la vida el padre de la niña identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron).
Señala además, que las indemnizaciones en materia de muerte no es más que tratar de que el dolor sufrido por la accionante pueda ser reparado, y que esta reparación tiene que estar a la par de lo que se pretende indemnizar. Al respecto, indica que el aquo ha debido ser un poco más acertado en cuanto a la determinación del monto condenado por cuanto hasta la fecha ya ha sufrido una devaluación notoria con lo cual para la hora del pago o cancelación evidentemente se convertiría en una suma irrisoria.
Como segundo punto del orden recursivo, denuncia la falta de aplicación de la sentencia, considerada por este como vinculante, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31/10/2018, expediente Nº 2011-1298, (caso: María Elena Matos Vs. I.N.I.A.), con ponencia del Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, bajo el fundamento de que el Tribunal de la causa no se percató de la existencia de este criterio que trata de darle protección al monto otorgado por daño moral como consecuencia de la hiperinflación sobrevenida en el país. Sostiene que la referencia del Petro es ideal para la protección, pues no se refiere a que se tiene que pagar en Petro, se refiere a que el monto a condenar tiene que ser por unidad de Petro, para que llegado el momento de la cancelación lo haga con el valor actual que pueda tener la unidad de Petro, sabiendo que su referencia es el barril de petróleo tal y como lo dictaminó el Ejecutivo Nacional.

IV
DE LA ADHESIÓN POR PARTE LA DEFENSA PÚBLICA
Por su parte el Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado JOSÉ GREGORIO PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 216.432 manifiesta que se adhiere al Recurso de Apelación interpuesto y solicita se declare con lugar, se condene a la parte recurrida a un monto superior al establecido en la sentencia de fecha 19/12/2018, calculados en Petro, teniendo en cuenta el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31/10/2018, caso María Elena Matos vs Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (I.N.I.A.), con ponencia del Magistrado Inocencio Figueroa, expediente Nº 2011-1298.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Habiendo culminado con exhaustividad las actuaciones procesales relativas a la segunda instancia, esta juzgadora pasa a publicar in extenso la decisión dictada oralmente en fecha 22 de marzo de 2019, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en lo sucesivo LOPNNA), previa las consideraciones que a continuación se exponen:
PUNTO PREVIO
Por cuanto se observa en el presente asunto la participación del Abogado José Gregorio Pacheco, en su condición de Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la niña demandante, al haber sido ordenada su designación en la admisión del asunto principal, y a tal efecto, mediante escrito interpuesto en fecha 18/02/2019, se adhiere al recurso de apelación planteado por el co-apoderado judicial de la parte demandante coadyuvando en la defensa y alegatos por este efectuados, fundamentando su escrito adhesivo en símiles términos al de la apelación principal; esta Alzada, precisa establecer lo siguiente:
El Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Fin de la cita).

En este orden de ideas, el artículo 49 ejusdem, en su numeral 1° dispone lo siguiente:
“Art. 49 C.R.B.V.: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…)” (Fin de la cita).

En concordancia con estas disposiciones Constitucionales que enarbolan el Derecho de acceso a la justicia y la garantía del Derecho a la Defensa Jurídica gratuita a todos los ciudadanos y ciudadanas proporcionada por el Estado venezolano, la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 87, dispone lo propio con relación a los infantes y adolescentes estableciendo:
“Art. 87 LOPNNA. Derecho a la Justicia.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente, e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que este decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.
Para el ejercicio de esta derecho, el Estado garantizará asistencia y representación jurídica gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.” (Fin de la cita).

Acatando el principio de la supremacía constitucional en la garantía y cumplimiento de los derechos reconocidos y consagrados en la Carta Fundamental como uno de los fines esenciales del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en que se constituye Venezuela conforme al contenido de los artículos 2, 3 y 7 de la Constitución, la LeyOrgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes recoge en el artículo 450, literal n) como principio rector en materia procesal, la defensa técnica gratuita, al disponer:
“Art. 450 LOPNNA. Principios.
La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
n) Defensa técnica gratuita: Las partes que así lo requieran contarán con asistencia o representación técnica gratuita en todo estado y grado de la causa a fin de garantizar la mejor defensa de sus derechos e intereses, a tal efecto las parte podrán solicitar los servicios de la Defensa Pública o el juez o jueza podrá designar a un Defensor Público o Defensora Pública cuando lo estime conducente.” (Fin de la cita).

En sintonía con lo expresado, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, señala en su artículo 22 lo siguiente:
“Art. 22 L.O.D.P: El Defensor Público o Defensora Pública, antes de entrar en el ejercicio de sus funciones, prestará ante la Defensa Pública General, el juramento de cumplir fielmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo.
Los defensores públicos o defensoras públicas asesorarán, representarán o asistirán a sus defendidos y defendidas sin necesidad de juramentación, y cesarán en sus funciones, en caso de revocatoria expresa por parte de éstos o éstas, o nombramiento de un abogado privado o una abogada privada.” (Fin de la cita).
Asímismo, el artículo 24 ejusdem, dispone:
“Art.24 L.O.D.P.: Los defensores públicos o defensoras públicas tienen la obligación de:
1. Prestar de manera idónea el servicio de orientación, asistencia, asesoría o representación jurídica a los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, en los términos que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás disposiciones aplicables. (…)” (Fin de la cita).

Se colige de las normas anteriores, que el servicio de defensa pública solo debe ser asignado a las partes que así lo soliciten por no contar con medios económicos para costear una defensa privada; en virtud de ello, el cese de funciones de los defensores o defensoras públicas ocurre cuando las partes voluntariamente revoquen su designación o en el caso que otorguen poder o nombren para su defensa un Abogado Privado.
En este orden de consideraciones es necesario asentir, que de conformidad con el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre con relación a sus hijos e hijas menores de edad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas; y dentro de ese cuidado, desarrollo y protección integral atribuidos al padre y a la madre se encuentran comprendidos la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos (Vid art. 348 LOPNNA), por tanto, son los padres quienes asumen la representación legal y directa de sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría de edad y dentro de ese poder de representación consagrado en el artículo 267 del Código Civil Venezolano, pueden decidir otorgar mandatos judiciales a Abogados o Abogadas privadas en nombre de sus hijos e hijas para su representación en juicio; o en su defecto, acogerse al principio de la defensa técnica gratuita acudiendo ante la Unidad de Defensa Pública a los fines de solicitar asistencia y representación judicial o requerirla dentro del proceso judicial, en favor de sus hijos.
También podrá el Juez en uso de las facultades proteccionistas y amplio poder de conducción, designar de oficio un Defensor o Defensora Público, cuando advierta la necesidad y conveniencia de tal designación a los fines de resguardar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes dentro del proceso, como resultaría en caso de advertir contraposición de intereses en juicio entre los padres y sus representados.
Ahora bien, se observa en el presente caso, que la demanda fue interpuesta por la ciudadana ZORAIDA NICOLASA MATUTE CARRIZALEZ, actuando en nombre y representación de su hija de 10 años de edad, debidamente asistida por Abogado privado. Igualmente, se evidencia, que aun cuando fue ordenada en la admisión de la demanda la designación de un Defensor Público para que asumiera la defensa de los derechos e intereses de la niña demandante, al folio 24 del expediente consta que la madre de la niña ejerciendo su representación legal, otorgó poder apud acta a los Abogados en ejercicio: Junior Hidalgo y Jhoan Castillo, de lo cual se infiere la voluntad de la representante legal de la niña de disponer de defensa técnica privada para sostener el presente juicio, en virtud de lo cual, jamás requirió la designación de un Defensor o Defensora Pública para que asistiera y defendiera los derechos e intereses de su menor hija; aunado, a que no se observa la existencia en el presente asunto de intereses contrarios entre la madre y su hija que hiciera indispensable aplicar el principio de la Defensa Pública gratuita consagrado en los artículos precedentes, nombrando un Defensor o Defensora Pública especializado para garantizar la protección y defensa de los derechos e intereses de la niña demandante; razonado a lo cual, esta Alzada declara: INCONDUCENTE la designación del Defensor Público Segundo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia IMPROCEDENTE la adhesión al recurso de apelación ejercida por éste. Así se decide.
Resuelto el punto previo relativo a la intervención en el presente asunto del Defensor Público en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde ahora dilucidar el fondo de las delaciones formuladas mediante el recurso de apelación interpuesto.
Así tenemos, que, como primera denuncia la parte recurrente manifiesta su disconformidad con el monto condenado por el a quo como indemnización por concepto del daño moral reclamado al considerar que al haber ocurrido la muerte del padre de la niña, la Juzgadora del a quo debió ser más comedid a y acertada a la hora de fijar el monto para indemnizar el daño sufrido, considerando que al tratarse precisamente de la desaparición del cuerpo en el campo terrenal, el valor no puede ser Bs.S. 3.000.000,00; ya que se trata de que el dolor sufrido por la accionante pueda ser reparado, y esta reparación tiene que estar a la par de lo que se pretende indemnizar; alegando que el monto fijado desnaturaliza el principio del valor real que se le tendría que dar como consecuencia de haber perdido la vida el padre de la niña.
La Alzada para decidir observa:
El artículo 1.196 del Código Civil venezolano dispone lo siguiente:

“Art. 1.196 C.C.: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.” (Fin de la cita)

De la norma que antecede, se desprende, la obligatoriedad que tiene toda persona de reparar a otra cualquier daño material o moral que hubiere causado en virtuddel hecho ilícito generado. De igual manera, se deduce, que a los fines de la reparación del daño, el Juez o Jueza goza de potestad facultativa para acordar una indemnización a la víctima y sus familiares por concepto de daños materiales o daño moral.
Ahora bien, con relación a este último, ha sido pacífica, diuturna y reiterada la jurisprudencia de las diversas Salas de Casación del Tribunal Supremo de Justicia,en que el Juez o Jueza puede acordar discrecionalmente una reparación pecuniaria a los familiares para retribuir satisfactoriamente el dolor sufrido en el caso de que el hecho ilícito devenga en la muerte de la víctima, sin estar obligado a aceptar el monto propuesto por la parte demandante; no obstante, debe considerar una serie de elementos que le ayudarán a cuantificar equitativa y razonablemente la reparación.
A tales fines, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos relativos a: la entidad (importancia del daño), tanto físico, como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales), el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, la posición social y económica del reclamante, la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable, el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por último, las referencias pecuniarias para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; lo cual le permitirá sopesar el desasosiego, sufrimiento, molestias, del reclamante, exponiendo las razones que justifican su estimación y que lo llevaron a una indemnización justa y prudente, que permita controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado. (Vid. Sentencia Nº 144 de la Sala de Casación Social, de fecha 07 de marzo de 2002, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz,, caso: Hilados Flexilón, S.A.).

En este orden de ideas, se observa que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio se pronunció con relación al pedimento por daño moral de la siguiente manera:
“En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el administrador de justicia debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, atendiendo a los parámetros referidos que deben ser considerados para la cuantificación del daño moral, se evidencia en este caso concreto lo siguiente:
a) La entidad o importancia del daño emocional y material: como consecuencia del accidente de tránsito terrestre, que ocasionó el fallecimiento del padre de la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), las conclusiones del informe social y los hallazgos psicológicos que resultan del informe integral elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario, son concluyentes y determinantes en cuanto a la afectación que en el plano emocional y de garantías del nivel de vida adecuado obran en perjuicio de la niña.
b) El grado de culpabilidad de los accionados Yasmín Elizabeth León Hilbl y José David Espinoza Bastidas o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, quedó demostrada la responsabilidad directa de la conductora Nº 1 ciudadana YASMÍN ELIZABETH LEÓN HILBL en la ocurrencia del accidente y como consecuencia la responsabilidad solidaria del propietario del vehículo Nro. 1 ciudadano JOSÉ DAVID ESPINOZA BASTIDAS.
c) La conducta de la víctima: No se evidencia que haya habido conducta imprudente por parte del padre de la niña, eximiéndose de un hecho de la víctima.
d) Grado de educación y cultura del reclamante, en su condición de víctima en representación de su padre, la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron),, está en proceso de formación educativa y de crianza integral, sus progenitores con poca preparación, educación o grado de instrucción.
e) Posición social y económica del reclamante: Como fue expuesto en el informe social, el padre de la niña se trataba de un trabajador independiente del campo y de gestiones a destajo que realizaba en ocasiones mudanzas a sus vecino, sin poseer un trabajo que le generara ingresos fijos.
f) Capacidad económica de la parte accionada: no resultó alegada ni demostrada.
g) Los posibles atenuantes a favor de la responsable: La actora, señaló al Tribunal que los demandados en nada asumieron los gastos relacionados con servicios funerarios ni de inhumación; la parte demandada no negó, rechazó ni contradijo lo alegado además no produjo prueba alguna que desvirtuara los dichos de la actora, con lo cual se configuró la confesión ficta.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Como se ha visto, el accidente produjo el deceso del padre de la niña, por lo que el daño causado se proyecta en su presente y en el futuro, vale decir, impacta durante todo el proceso de desarrollo y crecimiento de la niña hasta la edad en que la misma pueda formar parte de la vida productiva independiente y propia.
Con vista a los parámetros señalados supra, ésta Juzgadora estima en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 3.000.000,00), cantidad ésta que se obliga a su cancelación a los ciudadanos Yasmín Elizabeth León Hilbl y José David Espinoza Bastidas, ambos demandados de marras y deberá ser depositadas en una cuenta bancaria a nombre de éstos, cuya administración se regirá conforme a las normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

Cómo se observa, la Jueza de la recurrida aplicó acertadamente el criterio establecido en la sentencia líder en materia de daño moral, analizando cada uno de los parámetros señalados en dicha sentencia a los fines de cuantificar ponderadamente el daño moral declarado procedente, estimándolo incluso en una cantidad superior a la demandada, no obstante, debe advertir esta Alzada, a la luz del supremo interés de la niña, al tratarse la reclamante de una infante de apenas 09 años de edad, que en virtud del hecho ilícito causado fue privada de crecer al amparo de su padre quien proveía la asistencia material de su familia, por lo que la muerte de su progenitor, en palabras propias de la Jueza del a quo, “se proyecta en el presente y en su futuro, vale decir, impacta durante todo el proceso de desarrollo y crecimiento de la niña hasta la edad en que la misma pueda formar parte de la vida independiente y propia” para lo cual aún falta por transcurrir, al menos nueve (9) años, sin considerar la asistencia educativa necesaria para culminar estudios de educación universitaria lo cual ameritaría unos seis (6) años adicionales de asistencia material, moral y afectiva, debido a ello, la retribución satisfactoria que requeriría es de fundamental trascendencia, junto con el resto de elementos discrecionalmente analizados por la Jueza para garantizar su protección y desarrollo integral.
Por lo cual, razones de equidad y justicia social, en el presente caso, llevan a esta Juzgadora a analizar cuanto más justo resulta el quantum de una indemnización, en casos como el de marras, en el que está en juego el presente y futuro de una niña a la que le fue arrebatado su derecho a ser cuidada, criada y asistida por su padre, cuya vida fue truncada por el accidente de tránsito ocasionado por la demandada.
Al hilo de estas argumentaciones debe esta Alzada señalar que el principio de equidad como fuente de derecho, se encuentra plasmado en el artículo 16 literal h) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y el mismo debe ser tomado en cuenta para juzgar en situaciones como las que se plantean en el actual caso, en las que se deciden derechos de eminente orden social.
Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 287 de fecha 13/03/2008, (caso: José Clisanto Delgado Casique contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal), lo siguiente:
“Con relación al principio de la equidad la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. ‘El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.’ (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho ProcesalCivil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).
La jurisdicción de equidad exime al juez de atenerse al principio de legalidad. El Ejercicio de la jurisdicción de equidad parte del principio fundamental de que ‘hay que obrar el bien y evitar el mal’, objeto de la virtud intelectual de la sindéresis que pone en práctica el juez o intérprete, en ejercicio de la virtud de la prudencia (ius prudentia), según el sentido objetivo de justicia, fundado en la ley natural (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I).
En fin, como señala, Humberto Cuenca en su obra de Derecho Procesal Civil ‘en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su conciencia’, y así lo ha entendido esta Sala de Casación Social cuando ha sostenido que la ‘equidades la forma de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del juzgador’ (Fin de la cita).

Abonando a estas reflexiones expresadas en el orden del principio de equidad, debe señalar también esta Alzada, vista la especial y sensible materia que se trata; que igualmente debe considerarse el principio de corresponsabilidad establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual:
“El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan.”

En atención a ello, se tiene, que el interés superior que debe ser tutelado por el Estado, las familias y la sociedad implica la satisfacción plena de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en todos los procesos y acciones administrativos y judiciales que les afecten; en tal sentido, requiere una particular atención el derecho de la niña de autos de disfrutar de un nivel de vida adecuado (Art. 30 de la LOPNNA), el cual debe articularse con los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, como la solidaridad y la responsabilidad social, que entre otros enunciados en nuestra Carta Magna, constituyen a Venezuela como un Estado democrático y Social de Derecho y de Justicia.(Vid Sentencia N° 0841, de la Sala de Casación Social, pronunciado en fecha 27/07/2012 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, (caso: Alvaro Antonio Africano Fadiño y otros Vs. Marcelo y Rivero, C.A.).
Adicionalmente, no puede pasar inadvertido, esta sentenciadora, la actitud de absoluta rebeldía revelada por la parte demandada, quien pese a estar debidamente notificada del presente juicio jamás compareció a los actos y fases del proceso demostrando un total desinterés que produjo como consecuencia la admisión de los hechos alegados por la parte demandante configurándose la confesión ficta, tal como fue determinado por la jueza de la recurrida, aunado a que frente a la ocurrencia del accidente de tránsito ocasionado por ellos donde perdió la vida el padre de la niña, no evidenciaron vestigios de solidaridad frente a esa familia, pese a lo fatídico del acto ilícito provocado por estos, como pudo haber sido su apoyo y cooperación con los gastos y erogaciones propias del funeral y el sepelio; por tanto, no existieron hechos ni circunstancias atenuantes que influyeran favorablemente en la responsabilidad de los co-demandados.
En consecuencia, producto de las reflexiones que anteceden, resulta meritorio para esta Alzada ajustar el monto por concepto de indemnización por daño moral acordado por la Jueza de la recurrida, estimándolo en la cantidad de CUATRO MILLONES QUININENTOS MIL BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 4.500.000,00),
Como segunda denuncia, el apoderado judicial de la parte recurrente delata la falta de aplicación de la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31/10/2018, expediente Nº 2011-1298, (caso: María Elena Matos Vs. I.N.I.A.), con ponencia del Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, a la cual le atribuye carácter vinculante arguyendo que se trata de un precedente establecido por el Tribunal Supremo de Justicia que trata de darle protección al monto otorgado por daño moral como consecuencia de la hiperinflación sobrevenida en el país, siendo por ende ideal su aplicación en el presente caso.
La Alzada para decidir observa:
El artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
Art. 335 C.R.B.V.: El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios Constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.” (Fin de la cita)

En este orden de ideas,se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.380 del 29 de octubre de 2009, (caso. J.M.M.L.) al disponer:
“Si bien este Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación’; las únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los Tribunales de la República, así como las demás Salas, son las de esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: ‘Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República’. ” (Fin de la cita. Subrayado de la Alzada).

De manera que resulta diáfano y notorio en atención al principio de autonomía del Juez, que las únicas decisiones que obligan con carácter vinculante a los Tribunales de la República y Salas del Tribunal Supremo de Justicia son las proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se resuelva acerca de la interpretación del contenido y alcance de las normas y principios Constitucionales, por tanto, al no tratarse el fallo cuya falta de aplicación se aduce, de una interpretación acerca del contenido o alcance de alguna norma o principio constitucional emanado de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, la Jueza del a quo no estaba obligada a acogerlo para resolver el mérito de la presente controversia.
No obstante, es necesario afirmar, que las sentencias emanadas de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente de la Sala de Casación Social, en virtud de la materia que nos ocupa, tienen una importancia relevante para las partes en litigio, en virtud de la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que las mismas ejercen, con el fin de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, considerando los principios de confianza legítima y expectativa plausible de los justiciables preceptuado en el artículo 26 de la Carta Magna.
En sintonía con lo expresado, se hace necesario en este punto, examinar la decisión de la Sala Político Administrativa cuya falta de aplicación delata la parte recurrente, a los fines de verificar la utilidad de su aplicación en el caso que nos ocupa.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa en la referida sentencia de fecha 31/10/2018, expediente Nº 2011-1298, (caso: María Elena Matos Vs. I.N.I.A.), se pronunció sobre la base de cálculo para la indemnización por daño moral, utilizando como parámetro la criptomoneda venezolana “Petro” argumentando al respecto lo siguiente:
“Ahora bien, con relación al monto de la indemnización por daño moral y su base de cálculo, este Órgano Jurisdiccional con el supremo interés de materializar una tutela judicial efectiva, aprecia que mediante Decreto Constituyente Sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.370 Extraordinario, del 9 de abril de 2018, se establecieron las bases fundamentales que permiten la creación, circulación, uso e intercambio de criptoactivos, por parte de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, residentes o no en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. En este instrumento se consagra al Petro como la Criptomoneda venezolana, creada de manera soberana por el Ejecutivo Nacional, con el firme propósito de avanzar, de forma armónica en el desarrollo económico y social de la Nación.
Así, se dispuso en el artículo 9 del mencionado Decreto Constituyente la obligación del Estado venezolano, a través de sus entes y órganos; de promover, proteger y garantizar el uso de las criptomonedas como medios de pago en las instituciones públicas, empresas privadas, mixtas o conjuntas, dentro y fuera del territorio nacional.
En armonía con lo anterior, advierte esta Sala que la criptomoneda venezolana denominada Petro, surge como un mecanismo financiero creado por el Estado para hacer frente a los ataques perpetrados contra la economía nacional, cuyos efectos repercuten directamente “(…) sobre las estructuras de costos de los diferentes bienes y servicios, lo que provoca una permanente inestabilidad y ascenso de precios, que ha inducido a un proceso de hiperinflación”.
Es por ello, que el Petro tiene como fin fortalecer el signo monetario nacional, y tal como lo señala el artículo 4 del Decreto Presidencial Nro. 3.196, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.146 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 2017, se encuentra respaldado por “un contrato de compra-venta por un (01) barril de petróleo de la cesta de crudo venezolano o cualquier commodities que decida la Nación”, lo que garantiza su inmunidad frente a las acciones de desestabilización financiera que pudieran surgir contra la economía nacional.
En razón de las consideraciones antes expuestas, esta Sala a fin de proteger el valor del monto otorgado como indemnización por daño moral, toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro; y en consecuencia, se condena al pago de la cantidad en Bolívares (Bs.) equivalente a Doscientos Sesenta y Seis Petros (266 PTR), calculada según el valor del Petro para el momento del efectivo pago. Así se decide.” (Fin de la cita. Subrayado y negrillas de la Alzada)

Igualmente la sentencia delatada como infringida señaló con relación a la indexación sobre el monto condenado por daño moral lo siguiente:
“De la indexación
Finalmente, esta Máxima Instancia observa que en casos como el de autos la corrección monetaria o indexación es materia de orden público, pues tiene como objeto que la tardanza en el cumplimiento de una obligación no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor, por lo que puede ser declarada de oficio por el Juez. (Vid. Sentencias de la Sala de Casación Social Nro. 595 de fecha 22 de marzo de 2007 y de la Sala Constitucional Nro. 438 del 28 de abril de 2009).
En consecuencia, se acuerda la procedencia del ajuste inflacionario del monto acordado como indemnización contemplada en el numeral 1 del Parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, así como la del monto correspondiente al lucro cesante, desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, desde el 21 de enero de 2010, hasta la fecha de publicación del presente fallo, tomándose en consideración la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país a tenor de lo dispuesto en el artículo 103 del actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, para que por vía de colaboración, practique experticia complementaria del fallo. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 00305 del 6 de abril de 2017). Así se establece.
No así en relación con la solicitud de indexación del monto acordado como indemnización por daño moral, toda vez que ha sido criterio de esta Sala que “(…) las cantidades derivadas de las demandas de indemnización del daño moral no son susceptibles de indexación, ya que su estimación es realizada por el juez a su prudente arbitrio, sin necesidad de recurrir a medio probatorio alguno y con fundamento en la valoración de la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, de conformidad con el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil (…)”, razón por la cual no procede la corrección monetaria del monto acordado por tal concepto. Así se establece.” (Fin de la cita. Subrayado de la Alzada)
Se observa, que la Sala Político Administrativa, con una postura tutelar y de avanzada, utilizó la recientemente creada criptomoneda venezolana “Petro, como base de cálculo para proteger del proceso hiperinflacionario actual, el valor del monto acordado por concepto de indemnización por daño moral ante un escenario de incumplimiento en el pago; toda vez, que, estimó, no procedente, acordar la indexación o corrección monetaria del monto condenado por tal concepto; no así, con relación a los demás montos acordados para los cuales si consideró procedente la indexación como mecanismo para protegerlos y garantizar la estabilidad de su valor, ante la inflación por la tardanza en su cumplimiento.
Frente a este escenario, es importante enfatizar, que la indexación o corrección monetaria es la figura legal creada con el propósito permitir al afectado obtener una reparación real, actual y objetiva del daño sufrido, al ajustar el valor monetario de la deuda en virtud de la inflación; entendida esta última como el incremento general y sostenido de los precios de los bienes y servicios expresados en unidades monetarias en una economía que implica el descenso del poder de compra de la moneda.
La base legal del ajuste por inflación se encuentra en el artículo 1.184 del Código Civil, del enriquecimiento sin causa; así como en los Art. 1.737 y 1.738, del CCV que se refieren a los cambios en el valor de la moneda y a la obligación de devolver “el equivalente del valor intrínseco que tenían las monedas en la época del préstamo.”
En tal sentido, consideró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el ajuste por inflación es procedente como forma de mitigar la pérdida del valor de las cantidades que son adeudadas; esto impide que ocurra un perjuicio mayor al acreedor producto de la inflación y el retardo procesal generado en el desenvolvimiento del juicio y al acordarla, se debe tomar en cuenta la realidad económica, con la finalidad de garantizar que el pago que se ordena en la sentencia no se vea afectado por la disminución del valor de la moneda, (vid. sentencia N° 1.450 de la Sala de Casación Civil de fecha 23 de enero de 2007).
Es necesario también resaltar, que el aumento o disminución del valor de la moneda señalado en el artículo 1.737 del Código Civil, no incide ni influye en la obligación, si ocurre antes de vencido el término del pago, pero si ocurre posteriormente, se debe restablecer el equilibrio roto, siendo necesario que la obligación sea exigible. (Vid. Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N.° RC.01027 del 18 de diciembre de 2006).
Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, ha señalado en reciente sentencia de fecha 06 de noviembre de 2018, Exp. N°R. C. N° AA60-S-2012-000966, Caso: Jesús Gerardo Nieves Goncalves contra el Banco Central de Venezuela, con ponencia de la Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, lo siguiente:
“(…) En cuanto a la indexación del daño moral, se reitera el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contraFord Motor de Venezuela, S.A.) – igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó:

(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.

Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.

En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…).

En consonancia con la reinterpretación efectuada por esta Sala en la decisión antes citada, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. Así se decide.

Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por daño moral desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como quedó establecido en sentencia N° 161 de fecha 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la aludida sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 proferida por esta Sala de Casación Social.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.” (Fin de la cita).

Se colige del extracto de la sentencia de la Sala de Casación Social previamente citado, que al no ser la indemnización otorgada por daño moral una prestación que derive de una obligación dineraria, por cuanto su naturaleza es netamente subjetiva y extrapatrimonial, en principio, no procede el ajuste inflacionario de la misma; no obstante, el no cumplimiento voluntario por parte de la demandada, del pago condenado por este concepto, habilita ipso facto la procedencia de la indexación y los intereses de mora, los cuales deben ser calculados desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos de paralización de la causa. En virtud de ello, se puede deducir, que la improcedencia de la indexación sobre los montos otorgados por daño moral no es absoluta, sino, relativa.
Ahora bien, se observa que la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio estableció en su sentencia, lo siguiente:
“ (…) La indexación, cuando se trate de derechos privados y disponibles, debe ser solicitada en el libelo de demanda, sin que pueda posteriormente hacerse tal solicitud, pues de asumirse lo contrario se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder este contradecir oportunamente la referida solicitud.
En el caso que nos ocupa, del contenido del libelo de demanda no se pidió de manera expresa la indexación; no obstante, esta Juzgadora ratifica el criterio de este mismo órgano judicial proferida en la sentencia de fecha 29 de julio de 2016 en el asunto PP01-V-2014-000340, en el que se hizo valer el posicionamiento de un Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución Nacional en su artículo 2, y considera con ella que sostener la postura del sector de la Doctrina y jurisprudencia que no es indexable los montos por concepto de daño moral, implicaría excluir la protección que al débil económico, en una situación como la presentada en el caso de autos, que se garantiza con rango constitucional con preeminencia de la dignidad humana, por lo que el monto por daño moral deba soportar la devaluación de la moneda por el transcurso del tiempo en perjuicio de la demanda contentiva de la pretensión, sin el respectivo ajuste monetario, constituye una evidente subversión de la justicia como valor superior que debe gobernar la actuación de los órganos a quienes se les encarga la delicada labor de administrar justicia.
Por consiguiente, dado que el daño moral que causa en la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), el deceso de su padre víctima del accidente de tránsito ocurrido en fecha 12/12/2016 y atribuible al hecho ilícito exclusivo de la ciudadana Yasmín Elizabeth León Hilbl, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral a partir del decreto de ejecución, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo por indexación así como por intereses de mora que pudieran generarse desde que el fallo ha quedado definitivamente firme y su ejecución debida con el cumplimiento de la decisión.
En consecuencia se declara con lugar la presente demanda de Daño Moral, interpuesta por la ciudadana ZORAIDA NICOLASA MATUTE CARRIZALEZ, venezolana, mayor de edad,titular de la cédula de identidad Nro. V-10.723.820, domiciliada en Papelón, Municipio Papelón del Estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), ,en contra de la ciudadana: YASMIN ELIZABETH LEÓN HILBL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.616.532 y del ciudadano JOSÉ DAVID ESPINOZA BASTIDAS venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.835.604, ambos residenciados en el Barrio La Plaza, carrera 7 entre calles 5 y 6, casa S/N, Guanarito, Municipio Guanarito, estado Portuguesa.Se acuerda la cantidad de de TRES MILLONES DE BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 3.000.000,00) por concepto de daño moral y la indexación monetaria e intereses moratorios para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo. Hay condenatoria en costas. Y Así Se Decide.” (Fin de la cita)

De lo cual se desprende, el ánimo garantista y de preeminencia de los derechos humanos como valor superior del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que influyó en la Jueza de la recurrida para apartarse de la postura jurisprudencial que considera no indexables los montos acordados por daño moral, máxime, en el presente caso, donde emerge como interés superior la tutela en el goce y disfrute pleno y efectivo de los derechos relativos a la protección y desarrollo integral de una niña, que a muy corta edad ha perdido a su padre, víctima de un hecho ilícito generado por la parte demandada; lo cual, hace viable resguardar el monto acordado por este concepto de la pérdida de valor que supondría el no cumplimiento voluntario de la sentencia, situación, que en el presente caso, se vislumbra patente considerando la contumacia revelada durante todo el proceso por parte de los demandados, quienes pese a estar en conocimiento del mismo, hicieron caso omiso a la orden de comparecencia para enfrentar el juicio.
De manera, que, la Jueza del a quo garantizó la protección contra la inflación del valor del monto otorgado por concepto de daño moral mediante la indexación o corrección monetaria, impidiendo así, que pudiera causársele a la niña demandante un perjuicio mayor por el retardo en la ejecución y el no cumplimiento voluntario de la sentencia; lo que supone, la misma finalidad que estableció la Sala Político Administrativa al tomar al Petro como base de cálculo para la indemnización por este concepto, todo lo cual, hace infructífera la aplicación del referido criterio jurisprudencial, al menos, en el presente caso. Así se señala.
Ahora bien, visto que la Jueza de la recurrida acordó la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral desde el decreto de ejecución, y no como lo estableció la Sala de Casación Social en la sentencia de fecha 06/11/2018, previamente referida; esta Alzada, desplegando su poder tutelar en beneficio de los derechos e intereses de la niña demandante, acuerda modificar la sentencia recurrida, ordenando la indexación sobre el monto ajustado en el presente fallo de CUATRO MILLONES QUININETOS MIL BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 4.500.000,00); así como los intereses de mora, en caso de no haber cumplimiento voluntario del fallo, los cuales deberán ser calculados desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio; hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto, tomándose en consideración la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país. Así se decide.
En consecuencia, se concluye, que al no estar sujeta la Jueza de la recurrida a la aplicación del criterio ofrecido por la Sala Político Administrativa mediante la decisión analizada, y habiéndose constatado la utilización de la corrección monetaria como mecanismo para la protección del valor del monto otorgado por concepto de daño moral, deviene forzoso declarar sin lugar la denuncia de falta de aplicación realizada al respecto. Así se decide.
Finalmente, no puede dejar de reconocer esta alzada, que la sentencia de la Sala Político Administrativa constituye un precedente vanguardista y de avanzada en la protección de los montos condenados por daño moral, cuya indexación, como se pudo observar, en principio es inviable por los motivos señalados en los extractos jurisprudenciales previamente citados; pero que resulta habilitada en caso de incumplimiento de la sentencia.
En tal sentido, por razones de justicia social y tutela judicial efectiva, este nuevo mecanismo de protección comporta la idoneidad y flexibilidad necesarias para adaptarse a la realidad social y económica actual, y aplicado con prudencia y razonabilidad, va a permitir que el asunto pueda resolverse en función del interés superior, la protección y el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Por tal razón, aun cuando dicho fallo no posee carácter vinculante, se insta a la Jueza del a quo a dar aplicación efectiva a dicho criterio en futuros casos en los que resulte imperante la protección de las cantidades otorgadas por daño moral. Así se exhorta.
VI
D I S P O S I T I V A
Este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: INCONDUCENTE la designación del Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado JOSÉ GREGORIO PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 216.432 para asumir la defensa de los derechos e intereses de la niña (identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y AdolescentesVid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), por las razones expresadas en la motiva de la presente decisión. En consecuencia IMPROCEDENTEla adhesión al recurso de apelación ejercida por éste.

SEGUNDO:PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JHOAN CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.647.194, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 140.722, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ZORAIDA NICOLASA MATUTE CARRIZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.723.820, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la niña(identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y AdolescentesVid. Sentencia Nº 0483 de fecha 11.05.2010, Expediente Nº 2008-01730, caso: Ana Victoria Uribe Flores contra Haim Meir Aron), de diez (10) años de edad, nacida el 26/05/2008, titular de la cédula de identidad Nº V-32.549.629, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 19 de diciembre de 2018.

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 19 de diciembre de 2018; MODIFICANDO LA MOTIVA Y LA DISPOSITIVA en cuanto al monto de la indemnización por daño moral, estimándola en la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S. 4.500.000,00), monto sobre el cual se acuerda la indexación así como los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare; hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, cuyos monto se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto.

CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS del recurso en virtud de la naturaleza de la decisión en concordancia con el tercer aparte del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y Así se Decide.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Cúmplase.
Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.

La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios.
La Secretaria,

Abog. Yuralbi Hernández Rojas.

En igual fecha y siendo las 03:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria

Abog. Yuralbi Hernández Rojas.

FABB/YuralbiH.