TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 65
Causa Penal Nº 8017-19.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Defensor Privado, Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO.
Imputado: OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ.
Representación Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y SIEMBRA ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2019, por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de defensor privado del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada y publicada en fecha 02 de julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-13.852-18, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.409.098, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y SIEMBRA ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151 tercer aparte eiusdem; se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por las partes, se declararon sin lugar las excepciones propuestas por la defensa técnica y se declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 05 de agosto de 2019, se admitió el recurso interpuesto.
Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la apelación interpuesta, esta Alzada dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de defensor privado del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ, fundamenta su recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
Se observa que la juez de Primera Instancia en Funciones de Control uno, en su pronunciamiento ignora la excepciones opuestas por la Defensa; en este caso en particular las realizadas en su oportunidad por el representante de la defendida, en este sentido, la Juez al omitir pronunciamiento sobre el escrito de excepciones presentado se violan los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa a la ciudadano OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ.
En este sentido, el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a la imputada; la acusación presentada por la representación fiscal, en modo alguno cumple con ese requisito en lo que respecta a la ciudadano OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ; tal y como se desprende de lo expuesto en el escrito de acusación en el RELATIVO A LA NARRACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS, en el que sólo hace una descripción del acontecimiento sin precisar la conducta desarrollada por mi defendida en la ejecución del hecho narrado, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como elementos de la estructura del relato que deben cumplirse de manera concurrente, salvo el señalamiento genérico no existe otra actuación posterior que fuese realizada por la Fiscalía para el esclarecimientos de los hechos y la búsqueda de la verdad.
Por ello, es necesaria la individualización de cada uno de los imputados en el hecho punible, ya que crea la incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorios de la presunta participación y la falta de cumplimiento de esta exigencia atenta contra el derecho a la defensa y las garantías constitucionales que amparan a la defendida.
Al respecto, se trae a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y Sala Constitucional N° 520, de fecha 06-12-2010, con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el que señala: “el imputado debe ser notificado ...de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación”.
En este sentido, se observa que es cierto e incontrastable que en la recurrida se observa el vicio denunciado, ya que en ninguna parte constan evidencias de los elementos de convicción que según el fiscal consideró para señalar a mi defendida como partícipe del hecho disvalioso, entonces, al estar cargada de los vicios al no cumplir los requisitos de ley debe el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control uno ejercer el Control formal y Material de la acusación. Al respecto se trae a colación estricto contenido de la Sentencia de carácter vinculante N° 1303 de fecha 20-06-2005, referente al CONTROL MATERIAL Y FORMAL de la Acusación Fiscal:
…omissis…
En este sentido, se evidencia que la acusación presentada por la representación fiscal, no explica, ni da razonamiento de las actuaciones o los elementos de convicción recabados en la investigación, para imputar a mi defendida de los delitos en referencia, violentando así el derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, ciudadanos magistrados, considera esta Defensa Técnica que la acusación no soporta elementos suficientes para acreditar los delitos que se le imputan a mi defendida, ya que no existen pruebas que sustenten los delitos de tráfico de droga en modalidad de ocultamiento y siembre establecida en sus articulo 149 y 151 de la ley orgánica de droga, como lo quiere hacer ver el Ministerio Público.
En referencia a lo expuesto por el Ministerio Público para incriminar a mi defendido en el delito de tráfico de droga en modalidad de ocultamiento y siembre establecida en sus artículos 149 y 151 de la ley orgánica de droga, no se puede alegar el calificativo jurídico, ya , que los funcionarios actuante obviaron procedimientos procesal al ingresar al hogar del ciudadano en mención amparándose en los supuesto del articulo 196 en su excepciones del código orgánico procesal penal, ya que para que estas excepciones procedieran y se explican por sí sola 1) para impedir la perpetración o continuidad de un delito, 2) cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Ahora bien si detallamos por individual estas excepciones planteada por la guardia nacional para favorecer el incumplimiento de la ley, decimos que en el primer supuesto, y observando el acta de investigación la guardia nacional bolivariana NO explica que delito estaba realizando mi patrocinado para así introducirse en la vivienda en mención donde localizan la droga, aparte que no demuestran ante el ministerio publico o el mismo la propiedad del inmueble.
Con el segunda excepciones es clara a definir que mi defendido no tenia librada en su contra orden de captura alguna.
Del mismo modo si analizamos la recolección de los medios probatorios en materia de droga es estricto para su recolección, pesaje y destrucción, ya que en el informe de pesaje de la droga (marihuana) no establece el peso fruto de todo lo recolectado y cómo fue que pesaron las plantas de marihuana. Inserta en el folio 15, al igual que no existe y demuestre que la droga incautada sea de él, ya que fueron promovidos testigos ante el ministerio público sobre el momento de su aprehensión.
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE
En primer término debo hacer mención al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, origen de la presente controversia:
Artículo 49. El debido proceso se aplicara en todas las actuaciones y Administrativas; en consecuencia:
1.- La Defensa y la asistencia jurídicas son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificadas de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir de fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad podemos entender que el DERECHO A LA DEFENSA, es un derecho inviolable, según criterio de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010 ...que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican violación de derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, prevén los artículos 174 y 175 del I Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Por lo que, en relación a la decisión que se recurre de fecha 03 de julio de 2018, con los vicios señalados en ninguna parte se cumple con lo establecido en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia N° de Expediente: A10-382 N° de Sentencia: 358 de fecha 06-08-2011 que establece:
…omissis…
Es por ello que, esta defensa técnica considera que la decisión de la recurrida se encuentra revestida del vicio de falta de motivación por omitir los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vulnerando con esto el debido proceso y el principio de presunción de inocencia de mi defendida.
…omissis…
Tal como lo ha venido reafirmando la jurisprudencia patria, uniforme, pacífica y reiterada, según la cual, las decisiones sólo procede dictarse cuando exista plena prueba de la culpabilidad, sin ningún lugar a dudas; y de que en caso de dudas se debe absolver al acusado, y de que no basta con el simple dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento levantado sin haber sido avalado por otros testigos, como ocurrió en la presente causa.
Ahora bien, frente a la carente motivación del fallo aquí examinado, por ser materia de orden público como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004 y a su vez, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte de Apelaciones, que constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
“...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”
De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión ya sea esta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decidió explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de lo resuelto y sobre cual disposición legal éste argumenta su fallo, informando del esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó dicha decisión judicial.
En virtud de que la motivación conlleva a la persuasión realizada por el juzgador, la cual va dirigida a convencer sobre la juridicidad de la decisión comprendida en el fallo. Pues cumple la finalidad de demostrar que la resolución judicial está sometido al ordenamiento jurídico, como también contiene argumentos de hecho y de derecho que le sirven de sostén a la parte dispositiva de la sentencia. De tal tenor, que cuando el sentenciador incurre en el vicio de inmotivación de la sentencia, encarna un flagrante quebrantamiento a la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa de los cuales está obligado a garantizar y tutelar el Estado Venezolano, en corolario que el error in procediendo advertido provoca la nulidad o Invalidación del fallo recurrido, en otras palabras, conllevan al incidicius rescindens (de carácter negativo), y cuyo efecto secundario, es retrotraer el proceso a la celebración de una nueva audiencia preliminar con prescindencia del vicio o los vicios de forma que contenía la impugnada, a tenor de lo pautado en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado nuestro ordenamiento jurídico establece en sus artículos 8 y 9 los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, respectivamente, y reconocidos desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa y promovida por los que lideraron el movimiento que fomentaran las bases para el procedimiento penal moderno, tales como: Beccaria, Voltaire y Filangieri, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su artículo 11; e igualmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1978, y consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, siendo de cumplimiento obligatorio en nuestro país, por cuanto dicho pacto ha sido aprobado y ratificado por Venezuela; en concordancia con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la Inviolabilidad de la Libertad Personal, en relación con el numeral 2 del artículo 49 eiusdem, que prevé el Principio de Inocencia.
PETITORIO
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por legitimado para recurrir. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida en fecha 2 de julio de 2019 y le sea realizada una nueva audiencia preliminar…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa penal, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…
TERCERO
Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y ante los alegatos de la Defensa Privada se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta N° 008-19, dado que en primer término la Defensa confunde el cumplimiento de los requisitos que debe contener toda acta conforme al artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya inobservancia trae como consecuencia la nulidad de la referida acta, con el incumplimiento de las normas sustantivas y procesales atinentes al desarrollo del acto y que debe estar estrictamente apegado el debido proceso, actuación que se deja plasmada en un acta, asi las cosas de la revisión del acta 008 se observa que la misma posee indicación de fecha y lugar en que se realizó el acto, lo acontecido en el mismo y se encuentra debidamente suscrita por las partes intervinientes. Asimismo se observa que los funcionarios ingresan al inmueble del imputado amparados en la excepción legal al advertir en el ciudadano una conducta de nerviosismo ante la presencia de los funcionarios y emprender huida e ingresar a su residencia por lo que de manera inmediata a los fines de evitar la comisión de un delito realizan la persecución e ingresan al domicilio del imputando, corroborándose que efectivamente estaban ante un delito permanente como es el ocultamiento de sustancias estupefacientes y la siembra de plantas que sometidas a experticia resultaron ser de marihuana, fundamentación con la cual se concluye que el acta y el acto contenido en el acta no se encuentra viciado y que en el mismo la actuación de los funcionarios fue ajustada a derecho, siendo además este un punto ya debatido y decidido en la audiencia para la calificación de flagrancia. Ante el argumento de la Defensa de que no existen suficientes elementos de convicción en autos para comprometer la responsabilidad de su defendido ante la declaración rendida por las testigos del procedimiento es menester dejar establecido que solo bajo la inmediación y el contradictorio propios del juicio oral será que las partes y el Tribunal podrán formar su convencimiento y credibilidad sobre las testigos dado que deben analizarse las razones para aportar en el proceso dos versiones disimiles, aunado a que no consta en autos denuncia alguna por parte de las ciudadanas respecto a la detención ilegitima de la que posteriormente aseveran fueron objeto, ni consta carta de residencia debidamente emitida para acreditar que su residencia permanente es el mismo lugar en que se practicó el procedimiento, de manera que sin lugar a dudas los planteamientos de la Defensa son propios del debate oral y público. Ante el planteamiento de que la sola aseveración de los funcionarios no es suficiente para acreditar responsabilidad es menester dejar establecido que el mencionado criterio jurisprudencial fue dictado por el Máximo Tribunal de la República dentro del análisis de una sentencia condenatoria en que solo se contaba con la declaración de funcionarios actuantes y en el caso de autos estamos es en el análisis de la procedencia del juzgamiento de un ciudadano por la comisión de un delito en que la Defensa Privada es quien precisamente ofrece las testimoniales de las ciudadanas que fungieron como testigos del procedimiento aunado a otros ciudadanos que aseveran haber observado los funcionarios ingresar a la residencia del imputado, de manera que no puede pretenderse enervar la acusación fiscal con el solo dicho no controvertido de los testigos. Finalmente, en relación a la excepción opuesta de incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, fusiona la Defensa este obstáculo procesal con la ausencia de fundados elementos de convicción, siendo éstas dos instituciones jurídicas totalmente disimiles la primera dirigida a aquellos supuestos en que la propia norma exige un requisito previo para el enjuiciamiento de un ciudadano como es el caso del juzgamiento de los altos funcionarios y el segundo al análisis de fondo de la acusación que permite establecer el pronóstico de condena, por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta.
Concluye así esta Juzgadora que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta 008-19 por cuanto la misma cumple con los requisitos del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se admite la acusación presentada por la fiscalía contra el ciudadano Ornar Antonio Orellana Hernández, por considerar que están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y siembra ilícita sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151 tercer aparte de la Ley Orgánica de Drogas,
3) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.
4) Se declara sin lugar las excepciones propuestas por la defensa, por cuanto la acusación cumple con los requisitos de ley, y no está acreditado el incumplimiento de requisito de procedibilidad.
5) Se declara sin lugar la solicitud de revisión de medida, realizada por la defensa por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a su imposición, y los alegatos de la defensa son propios del debate oral.
En esta etapa se impone al acusado Ornar Antonio Orellana Hernández, de las formulas alternas de prosecución del proceso las cuales no proceden en el presente caso dada la naturaleza del delito imputado y se le instruyo en el procedimiento especial de admisión de hechos, a lo que el Imputado Ornar Antonio Orellana.
Oído la manifestado por el acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se Ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO, en contra del acusado Omar Antonio Orellana Hernández, de nacionalidad venezolana, natural de Guanare estado Portuguesa, de 54 años de edad, fecha de nacimiento 30/11/1967, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, de oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° 9.409.098, residenciado en el Barrio San Rafael de la Colonia parte baja, sector I, por la entrada del Penal Guanare estado Portuguesa, por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y siembra ilícita sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151 tercer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se ratifica la medida privativa de libertad impuesta al Imputado Ornar Antonio Orellana Hernández.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Fiscal Noveno del Ministerio Público con competencia en materia de droga, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN
Ahora bien, en relación al particular al que hace mención la recurrente, sostiene este representante fiscal que en ningún momento se está violentando la garantía de los Derechos Constitucionales del ciudadano: OMAR ANTONIO ORELLANA HERNANDEZ, Titular de la Cédula de Identidad N.°: V-9.409.098, quien Figura como imputado en la presente causa, ya que si bien es cierto, la presunción de inocencia arropa al imputado en toda fase del proceso y es una garantía constitucional inviolable, no es menos cierto que el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, haya decretado la privación judicial preventiva de libertad, viole tal garantía constitucional, por el contrario, es una decisión tomada ajustada a derecho, ya que tal y como fue debatido en la audiencia Oral de Presentación de Imputado en su momento, fue expuesto por esta Representación Fiscal, al ciudadano en cuestión le es decretada tal medida previa solicitud Fiscal y posterior a la exposición clara y detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como se materializó la aprehensión flagrante del mencionado imputado de autos, así como también se señaló en la mencionada audiencia de presentación que la sustancia incautada al Ciudadano imputado de autos, es por lo que este representante fiscal en el desarrollo del la audiencia en cuestión paso a señalar uno a uno el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, los cuales deben concurrir para que pueda ser decretada una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad.
Por consiguiente este representante fiscal, considera que lo alegado por la defensa técnica en la audiencia preliminar es pretender desvirtuar en su propio error, una decisión tomada y ajustada a derecho, sin vicios ni inmotivaciones.
Justamente la decisión recurrida cuenta de toda formalidad de ley ya que la misma fue claramente motivada indicando la juzgadora lo siguiente, En razón Antes los alegatos de la defensa se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta 008-19, dado en primer término a la defensa la cual confunde el cumplimiento de los requisitos que debe contener toda acta conforma el articulo 153 Código Orgánico Procesal Penal, cuya inobservancia trae como consecuencia la nulidad de la referida acta, con el incumplimiento de las normas sustantivas y procesales atinentes al desarrollo del acto y que debe estar debidamente apegado al proceso, actuación que se deja en un acta, así las cosas de la revisión del acta 008-19, se observa que la misma posee indicación de fecha y lugar donde se realizo el acto, lo acontecido en el mismo y se encuentra debidamente suscrita por las partes interventores. Asi mismo se observa que los funcionarios ingresan al inmuebles del imputado amparados en la excepción legal al advertir al ciudadano una conducta de nerviosismo ante la presencia de los funcionarios y emprende huida e ingresa a una residencia, por lo que de manera inmediata a los fines de evitar la comisión de un delito, realiza la persecución e ingresan al domicilio del imputado, corroborándose que efectivamente estaban ante un delito permanente, como lo es el ocultamiento de sustancias estupefacientes y la siembra de plantas, que sometidas a Experticia resultaron ser de marihuana, fundamentación con lo cual se concluye que el acta y el acto contenido en el acta no se encuentran viciados y que en el mismo la actuación de los funcionarios fue ajustadas a derecho, siendo además este un punto ya debatido y decidido en la audiencia para la calificación de la flagrancia. Ante el argumento de la defensa de que no existen suficiente elementos de convicción en auto para comprender la responsabilidad de su defendido ante la declaración rendida por los testigos del procedimiento. Es menester dejar establecido que solo bajo la inmediación y el contradictorio propio del juicio oral será que las partes y el tribunal podrán formar su convencimiento y credibilidad sobre los testigos dados que deben analizare las razones para aportar en el proceso dos versiones disimiles, aunado a que no consta en auto denuncia alguna por partes de la ciudadanas de la detención ilegitimas de la que posteriormente aseveran que fueron objetos, ni consta carta de residencia debidamente emitida para acreditar que su residencia permanente es el mismo lugar en que se practico el procedimiento, de manera que sin lugar duda los planteamientos de la defensa son propio del debate oral y público. Ante el planteamiento que solo la aseveración de los funcionarios no es suficientes para acreditar responsabilidad es menester dejar establecido que el mencionado criterio jurisprudencia fue dictado por el máximo tribunal de la República dentro del análisis de una sentencia condenatorio en que solo se contaba con la declaración de funcionarios actuantes y en el caso de auto estamos en el análisis de la procedencia del juzgamiento de un ciudadano, por la comisión de un delito que la defensa privada es quien precisamente ofrece las testimoniales de las ciudadanos que fungieron como testigos del procedimiento, finalmente en la relación a la excepción del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intestar la acción penal fusiona la defensa este obstáculo procesal con la ausencia de fundados elementos de convicción, siendo esta dos instituciones jurídica totalmente disimiles a la primera dirigida a aquellos supuestos en que la propia norma exige un requisito previo para el enjuiciamiento de un ciudadano, como lo es el caso del juzgamiento de los altos funcionarios y el segundo al análisis de fondo de la acusación que permite establecer el pronóstico de condena.
PETITORIO.
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado: SANTIAGO EUIDICA (sic) INCERTO; en su condición de Abogado Defensor del ciudadano OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ, Titular de la Cédula de identidad N.°: V-9.409.098, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Julio del 2019, y por consiguiente se RATIFIQUE la decisión proferida por el Tribunal Natural de la presente causa”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2019, por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de defensor privado del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada y publicada en fecha 02 de julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-13.852-18, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.409.098, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y SIEMBRA ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151 tercer aparte eiusdem; se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por las partes, se declararon sin lugar las excepciones propuestas por la defensa técnica y se declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control “en su pronunciamiento ignora las excepciones opuestas por la Defensa… la Juez al omitir pronunciamiento sobre el escrito de excepciones presentado se violan los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa al ciudadano OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ”
2.-) Que la Jueza de Control no ejerció el control formal y material de la acusación, ya que en la recurrida “en ninguna parte constan evidencias de los elementos de convicción que según el fiscal consideró para señalar a mi defendido como partícipe del hecho disvalioso…”
3.-) Que la decisión recurrida se encuentra revestida del vicio de falta de motivación.
Por último solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.
Por su parte la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la decisión apelada.
Así planteadas las cosas por el recurrente y a los fines de verificar en primer lugar, si la decisión dictada por la Jueza de Control con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar se encuentra debidamente motivada, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
Alega el recurrente, que la Jueza de Control “en su pronunciamiento ignora las excepciones opuestas por la Defensa… la Juez al omitir pronunciamiento sobre el escrito de excepciones presentado se violan los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa al ciudadano OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ”. Ante este alegato, se observa del fallo recurrido, que la Jueza de Control señaló lo siguiente:

“TERCERO
Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y ante los alegatos de la Defensa Privada se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta N° 008-19, dado que en primer término la Defensa confunde el cumplimiento de los requisitos que debe contener toda acta conforme al artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya inobservancia trae como consecuencia la nulidad de la referida acta, con el incumplimiento de las normas sustantivas y procesales atinentes al desarrollo del acto y que debe estar estrictamente apegado el debido proceso, actuación que se deja plasmada en un acta, asi las cosas de la revisión del acta 008 se observa que la misma posee indicación de fecha y lugar en que se realizó el acto, lo acontecido en el mismo y se encuentra debidamente suscrita por las partes intervinientes. Asimismo se observa que los funcionarios ingresan al inmueble del imputado amparados en la excepción legal al advertir en el ciudadano una conducta de nerviosismo ante la presencia de los funcionarios y emprender huida e ingresar a su residencia por lo que de manera inmediata a los fines de evitar la comisión de un delito realizan la persecución e ingresan al domicilio del imputando, corroborándose que efectivamente estaban ante un delito permanente como es el ocultamiento de sustancias estupefacientes y la siembra de plantas que sometidas a experticia resultaron ser de marihuana, fundamentación con la cual se concluye que el acta y el acto contenido en el acta no se encuentra viciado y que en el mismo la actuación de los funcionarios fue ajustada a derecho, siendo además este un punto ya debatido y decidido en la audiencia para la calificación de flagrancia. Ante el argumento de la Defensa de que no existen suficientes elementos de convicción en autos para comprometer la responsabilidad de su defendido ante la declaración rendida por las testigos del procedimiento es menester dejar establecido que solo bajo la inmediación y el contradictorio propios del juicio oral será que las partes y el Tribunal podrán formar su convencimiento y credibilidad sobre las testigos dado que deben analizarse las razones para aportar en el proceso dos versiones disimiles, aunado a que no consta en autos denuncia alguna por parte de las ciudadanas respecto a la detención ilegitima de la que posteriormente aseveran fueron objeto, ni consta carta de residencia debidamente emitida para acreditar que su residencia permanente es el mismo lugar en que se practicó el procedimiento, de manera que sin lugar a dudas los planteamientos de la Defensa son propios del debate oral y público. Ante el planteamiento de que la sola aseveración de los funcionarios no es suficiente para acreditar responsabilidad es menester dejar establecido que el mencionado criterio jurisprudencial fue dictado por el Máximo Tribunal de la República dentro del análisis de una sentencia condenatoria en que solo se contaba con la declaración de funcionarios actuantes y en el caso de autos estamos es en el análisis de la procedencia del juzgamiento de un ciudadano por la comisión de un delito en que la Defensa Privada es quien precisamente ofrece las testimoniales de las ciudadanas que fungieron como testigos del procedimiento aunado a otros ciudadanos que aseveran haber observado los funcionarios ingresar a la residencia del imputado, de manera que no puede pretenderse enervar la acusación fiscal con el solo dicho no controvertido de los testigos. Finalmente, en relación a la excepción opuesta de incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, fusiona la Defensa este obstáculo procesal con la ausencia de fundados elementos de convicción, siendo éstas dos instituciones jurídicas totalmente disimiles la primera dirigida a aquellos supuestos en que la propia norma exige un requisito previo para el enjuiciamiento de un ciudadano como es el caso del juzgamiento de los altos funcionarios y el segundo al análisis de fondo de la acusación que permite establecer el pronóstico de condena, por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta.”
Para posteriormente en la parte dispositiva, indicar: “1) Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta 008-19 por cuanto la misma cumple con los requisitos del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal… 4) Se declara sin lugar las excepciones propuestas por la defensa, por cuanto la acusación cumple con los requisitos de ley, y no está acreditado el incumplimiento de requisito de procedibilidad.”
De lo anterior, se observa, que la Jueza de Control sí emitió pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la defensa técnica, declarándolas sin lugar y procediendo a admitir totalmente la acusación fiscal, señalando únicamente lo siguiente: “Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Ante lo señalado por la Jueza de Control, donde se limitó a señalar “están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”, es evidente la falta de motivación ya que no explicó los requisitos de ley que cumplía la acusación fiscal para ser admitida, vale decir: los elementos de convicción que fundamentan la imputación y la calificación jurídica atribuida al hecho.
Es de recordar, que la sentencia consta de tres (3) partes: a) narrativa o expositiva, b) motiva, y c) dispositiva. Ahora bien, en el caso de los autos que deben dictarse, luego de finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho la Sala Constitucional:

“Al respecto, esta Sala observa:
3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 (hoy 314) del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara” (Sentencia N° 746 de fecha 08 de abril de 2002)

Asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia N° 942 de fecha 21 de julio de 2015, con carácter vinculante, precisó:

“Cabe destacar que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de dictar en presencia de las partes la decisión de admisión de la acusación fiscal, y además prevé los requisitos del auto de apertura a juicio, pero no hace referencia a la oportunidad de la publicación del mismo.
(…)
Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho.
En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control.
Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que, si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde
Asimismo, en aras de evitar retardos procesales y asegurar la efectividad de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la tramitación de las causas penales, debe esta Sala acotar que las partes deben esperar la publicación del texto íntegro del auto fundado dictado al finalizar la audiencia preliminar para proceder a interponer el recurso de apelación contra cualesquiera de las decisiones pronunciadas en la misma, dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en el momento en que se dicte el texto íntegro del auto fundado, es cuando el acto decisorio se configura con todos los requisitos de validez intrínsecos que debe contener toda sentencia, en este caso, de naturaleza interlocutoria.
De allí que las apelaciones anticipadas, que se ejerzan antes de ser publicado el auto fundado en extenso, contra las decisiones tomadas en la audiencia preliminar que constan en el acta, deben considerarse tempestivas pero no deben ser tramitadas hasta que se haya realizado dicha publicación y, en su caso, se haya practicado las notificaciones si así corresponde, aun estando las partes a derecho, si en el referido auto fundado el juez hubiere ordenado la notificación, debe cumplir con la misma, para otorgar certeza a todas las partes sobre el inicio de los lapsos establecidos para los actos siguientes.
De esta forma se asegura el orden y la economía procesal y se proporciona certeza y seguridad jurídica sobre el auto fundado y el auto de apertura a juicio aludidos en aras de garantizar a las partes el ejercicio pleno del recurso de apelación y de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se decide.
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional está obligada a preservar.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.
En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara…” (Subrayado de esta Corte).

Con base a lo indicado por la Sala Constitucional, esta Alzada observa, que la decisión impugnada en el presente asunto penal, consta de tres (3) capítulos. El primer capítulo contiene los hechos atribuidos en la acusación fiscal, los fundamentos de la acusación y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público. El segundo capítulo, es referido a la intervención efectuada por las partes en la celebración de la audiencia preliminar. Y el tercer capítulo es una mixtura entre motiva y dispositiva.
Así pues, se aprecia, que en el primer capítulo la Jueza de Control en el sub acápite referido a los FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN, señaló:

“FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN
Los Fiscales del Ministerio Público que presentaron la acusación especificó los elementos de convicción en que fundamenta los hechos y la participación del acusado, los cuales una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducidos los cuales rielan a los folios 36 al 38 de la presente pieza, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión.”

De lo indicado por la Jueza de Control en dicho acápite, se observa, que se limitó a efectuar una mera declaración de conocimiento, sin indicar los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó la acusación fiscal, siendo este análisis medular en la realización de la audiencia preliminar, en especial al pronunciarse el juzgador sobre las cuestiones señaladas en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”

Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 474 de fecha 3 de julio de 2015, ha dicho:

“De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Ahora bien, de la comprensión de la norma se colige que contiene dos (2) supuestos, sobre el cual, el Juez de Control debe pronunciarse una vez finalizada la audiencia preliminar.
El primer supuesto, señala que el Juez podrá “Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio…”
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 617 de fecha 4 de junio de 2014, ha dicho que:

“…debe reiterarse que de conformidad con el artículo 313.2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la audiencia preliminar y una vez efectuado el control de la acusación, el Juez podrá admitir dicho acto conclusivo, si estima que éste reúne los requisitos formales establecidos en el artículo 308 ejusdem y que se sustenta sobre fundamentos sólidos que arrojen un pronóstico de condena contra el imputado. Igualmente, y como consecuencia necesaria de dicha admisión, ordenará la apertura del juicio”.
De tal modo, que en el caso de marras, la Jueza de Control a los fines de admitir la acusación fiscal, debió examinar de manera individualizada el contenido de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público en la acusación, entre otros, el acta policial, las testimoniales, las experticias e inspecciones, a los fines de comprobar si tales elementos contenían o no aspectos que vincularan al acusado, con los delitos que le fueron imputados, máxime cuando fueron opuestas excepciones por parte de la defensa técnica, dirigidas a cuestionar dichas actas de investigación.
Es de recordar, que la sentencia es un todo homogéneo que debe bastarse por sí misma, por lo tanto no deben hacerse remisiones a otras actas procesales, a los fines de excusar la motivación que es exigida. No puede considerarse cumplida la motivación del auto recurrido, con la mera emisión de una declaración de voluntad de la Juzgadora de Instancia, quedando en su intelecto la motivación que debió ser plasmada en la decisión, generando incertidumbre e indefensión a las partes, quienes desconocen la motivación empleada por la Juzgadora para resolver el asunto sometido a su conocimiento.
Y el segundo supuesto que dispone el artículo el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el Juez de Control podrá “… atribuirles a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima".
Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia preliminar constituye una oportunidad para que el Juez de Control en caso de estimarlo necesario atribuya a los hechos investigados una calificación jurídica (provisional) distinta a la invocada en la acusación promovida por el Ministerio Público o la víctima. Dicha facultad encuentra su fundamento en el carácter autónomo e independiente de sus funciones y en el principio “iura novit curia”, que se traduce en la idea de que el Juez conoce el derecho.
En este caso, se infiere que es posible que el Juez de Control, estime que efectivamente está acreditada la comisión de un hecho punible, pero que, no se trata del hecho imputado por el Ministerio Público, sino de otro hecho. No obstante, el Juez debe expresar las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica inicial.
De tal manera, sea admitida total o parcialmente la acusación fiscal, el Juez de Control debe motivar la acreditación de la calificación jurídica. A tal efecto, en el presente asunto penal, se observa, que la juzgadora A quo, sin haber analizado los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó el escrito acusatorio, solamente se limitó a señalar en la parte dispositiva:

“2) Se admite la acusación presentada por la fiscalía contra el ciudadano Ornar Antonio Orellana Hernández, por considerar que están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y siembra ilícita sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151 tercer aparte de la Ley Orgánica de Drogas”.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas provisionales por las cuales se ordenó la apertura a juicio oral y público no fueron debidamente motivadas.
Es de acotar, que es deber de esta Corte de Apelaciones verificar si la Jueza de Control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron el escrito acusatorio; en otras palabras, si la Jueza A quo realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permitieran vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denominó “pronóstico de condena”, situación ésta que no fue observada en el caso de marras.
Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias, es de destacar, que se encuentra dentro de la garantía procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta en el derecho a obtener una sentencia motivada y congruente. De manera, que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, por lo tanto es lesiva al referido artículo constitucional.
El derecho a la tutela judicial efectiva, según FERNANDO GARRIDO FALLA (2001), “...no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” (Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas Editores, p. 538).
Igualmente, se observa, que el auto recurrido en su parte dispositiva, expresó:

“3) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.”

Al respecto, el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que una vez finalizada la audiencia preliminar, el Juez de Control debe “Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”
Según CABRERA ROMERO (1999), el acusador debe señalar el hecho que se pretenda probar con cada medio de prueba ofrecido. En ese sentido expresa: “…el Juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no sólo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante…” (Revista de Derecho Probatorio N° 11, p. 254). Sin que ello, indique entrar a analizar y valorar las pruebas, que es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral.
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.
En este punto, la Sala Constitucional en sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, ha señalado:

“… corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: (…omissis…)
(…)
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…” (Subrayado de esta Corte)

Igualmente, la mencionada Sala Constitucional en sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008, ha señalado lo siguiente:

“…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…’.
Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento alguno por parte de la recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida (…).
Adminiculado a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 (hoy 313) numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide” (Subrayado de esta Corte).

De tal modo, que al no analizar la Jueza de Control los elementos de convicción ofrecidos, así como las pruebas ofrecidas a los fines de pronunciarse sobre su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad para un eventual juicio oral, el auto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme así fue denunciado por el recurrente.
Es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional.
En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de defensor privado del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ; y por tanto, declarar la NULIDAD de la decisión interlocutoria dictada en fecha 02 de julio de 2019, por el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2019, por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de defensor privado del imputado OMAR ANTONIO ORELLANA HERNÁNDEZ; SEGUNDO: Se ANULA por inmotivación, la decisión dictada y publicada en fecha 02 de julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-13.852-18, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente expediente al Tribunal de procedencia para que ejecute inmediatamente el fallo aquí dictado.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8017-19
LERR.-