TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2442
FECHA 06/08/2019

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
209º y 160°

Asunto Nº AP41-U-2018-000019

“VISTO” sin informes de ambas partes.

En fecha 14 de mayo de 2018, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario interpuesto por el Abogado Nilka Cedeño, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.453.261, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 47.450, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Civil “ASOCIACION CIVIL CARACAS COUNTRY CLUB”, debidamente constituida mediante documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro del entonces Departamento Libertador del Distrito Federal, el 1° de junio de 1923, bajo el N° 2, Protocolo Tercero, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-000410275, contra la Resolución Nº FONA-DE-AL-RV-194/17, dictada en fecha 27 de abril de 2017, por la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), notificada en fecha 03 de enero de 2018, como consecuencia del Acta de Verificación in situ, número FONA-FC-AV-0853/15, de fecha 16 de septiembre de 2016, en su carácter de contribuyente deberá cancelar las cantidades que se desglosan a continuación:

Ilícitos detectados Multa en U.T Valor de la U.T en Bs. Multa Bs.
No inscripción 150 300 45.000,00
No consignación documentos requeridos 50 300 15.0000,00
Declaración omitida- año 2010 5 300 1.500,00
Declaración omitida- año 2011 10 300 3.000,00
Declaración omitida- año 2012 15 300 4.500,00
Declaración omitida-año 2013 20 300 6.000,00
Declaración omitida- año 2014 75 300 22.500,00
Declaración omitida- año 2015 75 300 22.500,00
Total 400 120.000,00

Dicho monto es equivalente a BsS. 1,20, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto N° 24 en el Marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, mediante el cual se decreta la Reconversión Monetaria, cuyo texto indica: “Las expresiones en moneda nacional contenidas en leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, providencias, circulares, instrumentos o actos administrativos de efectos generales y/o particulares, así como en decisiones judiciales, instrumentos negociables u otros documentos que produzcan efectos legales que hayan sido dictados y/o entrado en vigor, según el caso, antes del 4 de junio de 2018, deberán ser convertidas conforme a la equivalencia prevista en el artículo 1° del presente Decreto.”.
El 17 de mayo de 2018, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2018-000019, ordenándose notificar a los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, Contralor General de la República, al Ministerio Público Nacional con Competencia en Materia Tributaria, a la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) y al Apoderado Judicial de la Recurrente.
Así, fueron notificados los ciudadanos Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, en fecha 05-06-2018, siendo consignada en fecha 11-06-2018, Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas, en fecha 23-07-2018, consignada en fecha 13-08-2018 y al Vice-Procurador General de la República en fecha 17-09-2018, consignada en fecha 27-09-2018.
En fecha 17 de julio de 2018, la ciudadana Nilka Cedeño, en su carácter de apoderado Judicial de la Recurrente, consigno Escrito complementario del recurso interpuesto, constante de cinco (05) folios útiles, habida cuenta del pronunciamiento al recurso jerárquico, con lo cual se da por notificado de la entrada del mencionado recurso.
En su momento procesal este Tribunal por medio de Sentencia Interlocutoria N° 070/2018 admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad a los artículo 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Así mismo se ordenó notificar al Viceprocurador General de la República de la admisión de conformidad con el artículo 98 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procaduría General de la República y una vez constó en autos la notificación y transcurridos los ocho (08) días de Despacho de la prerrogativa, la causa quedó abierta a pruebas.
En fecha 13 de noviembre de 2018 fue notificado el Viceprocurador General de la República, consignada en fecha 03 de diciembre de 2018.
En su momento procesal correspondiente, las partes no presentaron pruebas ni presentaron Escritos de Informes. En consecuencia, se da inicio el lapso para dictar Sentencia.
II
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 09 de septiembre de 2016, la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) a través de la Funcionaria Yohana Calderón, titular de la cédula de identidad N° V-17.922.160, con el cargo de Fiscal, adscrita a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, se ordena a efectuar Acta de Verificación in situ N° FONA-FC-ARQV-0853/16, de fecha 16-09-2016 con el objeto de practicar verificación de los ejercicios fiscales correspondiente a los meses enero a diciembre, ambos inclusive, de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, hecho imponible e inscripción ante el FONA de la recurrente la asociación civil “CARACAS COUNTRY CLUB A.C.”.
En fecha 27 de abril de 2017, la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes del Fondo Nacional Antidrogas, procedió a Notificar la Resolución Administrativa N° FONA-DE-AL-RV-194/17, a la Asociación Civil “CARACAS COUNTRY CLUB A.C.”, (recurrente), donde se concluyó que de la verificación practicada la contribuyente incumplió con los deberes formales previstos en los artículos 103, numeral 1 del Código Orgánico Tributario (2001) y los artículos 103 numeral 1, 105 numeral 1 y 100 numeral 1 del Código Vigente.
En fecha 06 de febrero de 2018, la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico ante el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, en contra de la Resolución Administrativa N° FONA-DE-AL-RV-194/17, de fecha 27-04-2017.
En fecha 11 de junio de 2018, la recurrente fue notificada de la Resolución Administrativa N° FONA-P-AJ-RJ-015/18, de fecha 11-05-2018, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, donde declaran Sin Lugar el Recurso Jerárquico, ejercido en fecha 06-02-2018, ratificando la Resolución Administrativa N° FONA-DE-AL-RV-194/17. Según escrito complementario recursivo fue extemporáneo de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Tributario.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El representante de “CARACAS COUNTRY CLUB A.C.”, en su escrito recursivo, argumentó lo siguiente:
FALSO SUPUESTO DE HECHO EN CUANTO AL HECHO IMPONIBLE
Que, “al respecto, debemos ser categóricos al manifestar que nuestra representada en ningún momento negó tener en su nómina más de cincuenta (50) trabajadores, por lo ese hecho no fue controvertido, y en todo caso, quedó positivamente establecido. En tal sentido, es importante señalar, que durante la visita y verificación in situ que se le hizo a nuestra mandante, no se negó el hecho de que tiene en su nómina más de cincuenta (50) trabajadores, y tanto fue ello así, que el funcionario del FONA a cargo de la fiscalización, dentro de los recaudos cuya presentación exigió, no incluyo las declaraciones trimestrales realizadas ante el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo…”.
Que, “en lo que atañe específicamente, a la presentación de la documentación probatoria inherente al número de trabajadores, consideramos que no era procedente y resulta improcedente la sanción impuesta a la ACCCC, por la supuesta omisión en que habría incurrido por la no presentación de tales recaudos, pues el hecho de tener más de cincuenta (50) trabajadores, repetimos, no fue negado y el recaudo por excelencia que lo demostraría no le fue exigido, de tal manera que al no ser requerido, nuestra representada no se encontraba en la obligación de presentarlo, razón por la cual no puede resultar sancionada por ese hecho, y tal actuación se constituye como una irregularidad que vicia el acto administrativo impugnado por haber incurrido en un falso supuesto de hecho, en lo que atañe a este objeto de verificación, pues dio por cierto hechos inexactos”.
En este punto, la recurrente trae a colación la Sentencia N° 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a las definiciones al falso supuesto.
Que, “en consonancia con el concepto establecido en la sentencia antes invocada, se infiere que el ente administrativo (FONA), incurrió en el vicio delatado, pues le impuso una sanción a nuestra representada sustentándose en unos hechos inexactos, lo cual ha sido explicado suficientemente en este particular”.
FALSO SUPUESTO DE DERECHO EN CUANTO A LA INSCRIPCION ANTE EL FONA
Que, “es importante precisar que en relación con el cumplimiento de los deberes formales, y específicamente en lo que respecta a la inscripción en el Registro de contribuyentes previstos a tales efectos, es de alegar, que la ACCCC al no generar ganancias o utilidades, no estaba en la obligación de proceder a su inscripción ante el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), por expresa disposición del artículo 3 de la Providencia Administrativa que regula los deberes formales de los contribuyentes del Fondo Nacional Antidrogas, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.777 de fecha 29 de octubre de 2015…”.
Que, “en la norma en comento, que regula precisamente la obligación de inscripción en la página oficial del Fondo Nacional Antidrogas, se fija la oportunidad para dar cumplimiento a ese deber formal, y es, sin lugar a dudas, -porque así lo dispone inequívocamente la providencia administrativa en su artículo 3-, cuando se configura el hecho imponible, y al no configurarse, como acontece en el caso de autos, no es procedente la aludida inscripción”.
Que, “de lo anterior no cabe más que colegir, que la Administración erró en la fundamentación de derecho de su acto administrativo, pues incurrió, tal como lo define el criterio jurisprudencial antes invocado, en el vicio de falso supuesto de derecho, al no aplicar concatenadamente, como era su obligación, la norma genérica contenida en el numeral 1° del artículo 99 del COT con la del artículo 3° de la Providencia Administrativa que regula en forma específica los deberes formales de los contribuyentes del Fondo Nacional Antidrogas, pues si bien en la norma del COT se establece la obligación de inscripción, en la norma especial se establece la oportunidad para el nacimiento de esa obligación”.
FALSO SUPUESTO DE DERECHO EN CUANTO A LAS DECLARACIONES NO PRESENTADAS
Que, “al respecto debemos señalar que la administración como sustento legal de la Resolución de Verificación recurrida, se basó en los artículos 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP) y el 32 de la Ley Orgánica de Drogas (LOD)”..
Que, “del texto de dicha norma se puede inferir claramente que la ACCCC no estaría sujeta a dicho tributo, pues, por su naturaleza y objeto social, como lo hemos invocado y probado, no genera ganancia neta anual”.
Que, “posteriormente, la ley antes citada –y su reglamento-, fue derogada por la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010”.
Que, “de una lectura del encabezamiento del artículo 32 de la LOD, pudiera considerarse hipotéticamente que la ACCCC, estaría incluida dentro del ámbito de aplicación del citado cuerpo legal, por cuanto la norma se refiere a personas jurídicas privadas con o sin fines empresariales, que ocupen más de cincuenta trabajadores, no obstante, al adentrarse en los supuestos de la norma, se puede observar que el tributo debe calcularse en base a la ‘ganancia o utilidad en las operaciones del ejercicio’, hecho este que impide que la ACCCC pueda calificar como sujeto pasivo del referido tributo, pues al ser una persona jurídica cuyas operaciones no pueden generar ganancias o utilidades, que sería precisamente la base para el cálculo del tributo, queda excluida del ámbito de aplicación de la norma”.
Que, “ahora bien, en aplicación de la norma en comento al caso de marras, nos encontramos que tal aplicación no es viable, por cuanto nuestra representada no encuadra en el supuesto de hecho, pues ella no es generadora de ganancias o utilidades, -como ha sido suficientemente explicado a lo largo de este escrito- en razón de lo cual, al no poderse hacer la subsunción de ese hecho en la norma, no es posible que tenga lugar la consecuencia jurídica que se le pretende aplicar, y esa imposibilidad de subsunción, pone de bulto el falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración Tributaria en el acto administrativo objeto del presente recurso”.
Que, “en tal virtud, hemos de insistir en que la ACCCC está fuera del ámbito de aplicación tanto del artículo 96 de la LOCTISEP como el 32 de la LOD, pues si ésta no es capaz de generar ganancias ni utilidades, dada su naturaleza jurídica, obviamente no hay base imponible sobre la que calcular el tributo, ergo, no puede ser sujeto pasivo del mismo, y por ende, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por haberse fundamentado en un falso supuesto de derecho”.

II
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

En la oportunidad procesal para presentar informes, el apoderado judicial de la Administración no presento los correspondientes, como consta en autos.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos por la Recurrente, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar:
1. Si resulta procedente o no el falso supuesto de hecho en cuanto al hecho imponible
2. Procedencia o no del vicio de falso supuesto de derecho en cuanto a la inscripción ante el FONA
3. Si es procedente o no el falso supuesto de derecho en cuanto a las declaraciones no presentadas
Planteada así la litis, pasa esta Juzgadora a conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, para lo cual observa:
Falso Supuesto de Hecho en cuanto al hecho imponible
En relación a la denuncia formulada por la contribuyente referida al falso supuesto de hecho del primer punto por cuanto manifestó al respecto que: “en lo que atañe específicamente, a la presentación de la documentación probatoria inherente al número de trabajadores, consideramos que no era procedente y resulta improcedente la sanción impuesta a la ACCCC, por la supuesta omisión en que habría incurrido por la no presentación de tales recaudos, pues el hecho de tener más de cincuenta (50) trabajadores, repetimos, no fue negado y el recaudo por excelencia que lo demostraría no le fue exigido, de tal manera que al no ser requerido, nuestra representada no se encontraba en la obligación de presentarlo, razón por la cual no puede resultar sancionada por ese hecho, y tal actuación se constituye como una irregularidad que vicia el acto administrativo impugnado por haber incurrido en un falso supuesto de hecho, en lo que atañe a este objeto de verificación, pues dio por cierto hechos inexactos”.
Ahora bien, la Administración Tributaria en la Resolución objeto de impugnación manifestó que para los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, no se pudo verificar si la recurrente configura el hecho imponible establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada) y el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas (vigente), ya que la contribuyente no consignó la documentación probatoria del número de trabajadores que tuvo en su nómina para los ejercicios fiscalizados, aun cuando fue requerida.
De igual forma, manifiesta que la consecuencia ante el incumplimiento de este deber, supone la configuración del ilícito formal tipificado en el artículo 99 numeral 6 y sancionado con el artículo 105 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, con multa de 100 unidades tributarias.
Ahora bien, los Jueces debemos ser celosos protectores desde el momento en que tenemos conocimiento de las causas introducidas en nuestros respectivos Despachos, así como los elementos probatorios idóneos para configurar la acción y esos elementos no se deben referir únicamente a los que la ley señala como extremos referidos indispensables para que prospere la acción, sino a todos aquellos que sirvan para configurarla íntegramente, asimismo en la presente causa en la fase de promoción y evacuación de pruebas la parte accionante no hizo uso de dichos instrumentos para demostrar su pretensión, de igual forma no presentó informes, como consta en autos, limitándose a lo dicho en su escrito recursivo.
A partir de las consideraciones antes expuestas, en cuanto a la determinación de los hechos que dieron origen a la sanción por incumplimiento de deberes formales, sin la aportación de elementos que pudieran dar luces de lo contrario, la apoderada de la recurrente no lleva a la convicción de quien aquí decide, sobre la inexistencia de los mismos y en base al Principio de Legalidad de que gozan los Actos Administrativos, dados por ciertos a menos que se demuestre lo contrario, se declara sin lugar el falso supuesto denunciado por la recurrente. Así se declara.
Falso Supuesto de Derecho en cuanto a la inscripción ante el FONA
En relación a la denuncia formulada por la contribuyente referida al falso supuesto de derecho del segundo punto por cuanto manifestó al respecto que: “la Administración erró en la fundamentación de derecho de su acto administrativo, pues incurrió, tal como lo define el criterio jurisprudencial antes invocado, en el vicio de falso supuesto de derecho, al no aplicar concatenadamente, como era su obligación, la norma genérica contenida en el numeral 1° del artículo 99 del COT con la del artículo 3° de la Providencia Administrativa que regula en forma específica los deberes formales de los contribuyentes del Fondo Nacional Antidrogas, pues si bien en la norma del COT se establece la obligación de inscripción, en la norma especial se establece la oportunidad para el nacimiento de esa obligación”
A fin de resolver el argumento expuesto por la parte recurrente, este Tribunal acoge el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00190, (caso: VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., Vs Superintendencia Nacional de Valores) de fecha 24 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas, en la cual se dispuso con relación al vicio de falso supuesto lo siguiente:
Es conveniente reiterar que el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que acarrea su nulidad (vid. Sentencia de esta Sala número 141 del 2 de febrero de 2011)…”. (Resaltado nuestro).
Por su parte, la Administración al momento de emitir la Resolución e imponer la sanción expresó que de la verificación efectuada, la recurrente no se encontraba inscrita en el Registro y Control de Sujetos Pasivos (RECOSUP), por lo que se configuró el ilícito formal tipificado en el artículo 99 numeral 1 y sancionado en el artículo 100 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, con multa de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.).
Sin embargo, el apoderado judicial manifestó en su escrito recursivo que en relación con el cumplimiento de los deberes formales, específicamente a la inscripción en el Registro de Contribuyentes previstos a tales efectos, alegó que su apoderada al no generar ganancias o utilidades, no estaba en la obligación de su inscripción ante el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), por expresa disposición del artículo 3 de la Providencia Administrativa que regula los Deberes Formales de los Contribuyentes del FONA, publicada en Gaceta Oficial N° 40.777, de fecha 29-10-2015.
Considera importante quien juzga hacer mención de la normativa objeto del vicio denunciado con respecto a la falta de inscripción ante el FONA por parte de la contribuyente, por lo que se hace necesario transcribir el siguiente articulado:
“Código Orgánico Tributario: vigente
Artículo 99: los ilícitos formales se originan por el incumplimiento de los deberes siguientes:
Numeral 1. Inscribirse en los registros exigidos por las normas tributarias respectivas…”
“Providencia Administrativa: Gaceta Oficial N° 40.777, 29-10-2015
Artículo 3: al momento de configurarse el hecho imponible que origina el nacimiento de la obligación tributaria, el contribuyente tiene la obligación de inscribirse a través de la página oficial del Fondo Nacional Antidrogas, suministrando la información que solicite este órgano”.
De la norma citada del Código Orgánico Tributario se puede entender claramente sin mayor complicación que existe una obligación por parte de los contribuyentes de la formalidad de inscribirse en los respectivos registros tributarios, sin la necesidad de previo pronunciamiento por parte de la Administración reconociendo tal obligación, so pena de ser sancionado de acuerdo a ley por la comisión de ilícitos formales.
En cuanto al articulado de la Providencia en mención establece el momento en que nace la obligación de inscribirse, el cual surge una vez establecido el hecho imponible, sin embargo, para el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta y concatenar lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas artículo 32, que hace referencia a la obligación del aporte que tienen los empleadores con cincuenta (50) o más trabajadores en su nomina.
Por otra parte, debemos aclarar lo que representa la utilidad o ganancia en operaciones del ejercicio de la persona jurídica bajo estudio, para lo cual se hace necesario citar el criterio de manera análoga establecido por el máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa, en su sentencia N° 2412 de fecha 31 de enero de 2018, caso A.C. Club Oricao. En tal sentido, ha señalado lo siguiente:
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos por la Recurrente, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar:
Punto Previo: la Condición de no aportante en la Ley Derogada

i). Si resulta procedente o no, el vicio de Falso Supuesto de Derecho por la Condición de no Aportante.
ii). Si resulta procedente o no la Revocatoria de la Resolución Impugnada, por ser totalmente nula, a tenor de los establecido en el Art. 240 del Código Orgánico Tributario.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el Punto Previo denunciado por el recurrente por la Condición de no aportante en la Ley Derogada, por lo cual alegan en su Escrito Recursivo que “es una Asociación Civil sin fines de lucro, constituida en el año 1.977, según consta de Acta Constitutiva inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 2 de agosto de 1.977, bajo el N° 29, folio 217, Tomo 1, Protocolo Primero”, que, “Desde su fecha de constitución e iniciación de actividades, tal como lo expresa el ARTICULO TERCERO de sus Estatutos Sociales establecidos en el documento Constitutivo, su objeto fue: ‘la adquisición, construcción y mantenimiento de unas instalaciones adecuadas, para permitirle a sus miembros, la práctica de deportes, actividades culturales, recreo y esparcimiento, que promuevan y desarrollen los vínculos de amistad y consideración entre ellos y que faciliten un desarrollo de la personalidad del individuo”, seguidamente refiere que, “solicitamos a esta instancia judicial, que se verifique y se reconozca al Club Oricao, como una asociación civil exenta de las aportaciones al INCES en esos años y por ende se anulen los reparos y se reconsideren las multas impuestas en Resolución N° 0001-15-0902 notificada a nuestra representada en fecha 09 de diciembre de 2015, La mencionada Resolución impugnada, se da por reproducida y se anexa al presente, con el fin de ser analizada y verificada por parte de esa instancia Judicial” posteriormente que, “solicitamos a esta instancia recursiva que nos reconozca como una asociación civil exenta de las aportaciones al INCES y por ende se anulen los reparos y sanciones impuestas”.
Así pues, a los fines de esclarecer los puntos controvertidos, anteriormente indicados, quien decide considera pertinente transcribir el contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 14 así como los 15 y 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, cuyo tenor es el siguiente:

Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008:
“Del Patrimonio del Instituto
Artículo 14. El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1.- Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para las personas naturales y jurídicas, de carácter industriales o comerciales y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.
2.- El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional (…)”.
“Contribuyentes
Artículo 15. Todas las personas naturales y jurídicas, así como todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, que dan ocupación a cinco (5) o más trabajadores, están en la obligación de cotizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista el dos por ciento (2%) del total del salario normal, pagado a los trabajadores que le presten servicios.
Queda prohibido el descuento de cualquier cantidad de dinero a las y los trabajadores para el cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 1 del artículo anterior.
Son contribuyentes del aporte señalado en el numeral 2 del artículo anterior, los obreros y empleados que trabajan para las personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y quienes se desempeñen en todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional”.
“Excepciones
Artículo 17. Quedan exceptuados de los aportes establecidos en el artículo 15 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los órganos y entes del Estado, los medios de producción de propiedad colectiva, cooperativa, fundaciones, unidades económicas asociativas, cajas rurales y mutuales, unidades productivas familiares, empresas de producción social, empresas de cogestión, bancos comunales, unidades comunales de producción y cualquier otro tipo de asociación sin fines de lucro y que desarrolle los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal”.
Las disposiciones transcritas ponen de relieve que todas las personas naturales y jurídicas del sector privado, incluyendo a aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios, son sujetos pasivos de la aludida contribución parafiscal del dos por ciento (2%) sobre el salario normal pagado a los trabajadores. Asimismo, se evidencia que al estar las actividades realizadas por personas naturales y jurídicas, pertenecientes todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios, también estarán obligados a pagar la contribución del medio por ciento (½%) sobre las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año recibidas.

Ahora bien, en los términos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, aplicable al caso de autos, observa este Tribunal que además de considerarse aportante a las personas naturales o jurídicas de carácter industrial o comercial, el ámbito subjetivo de aplicación de dicho instrumento legal se extiende a “todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios”.

Bajo la óptica de lo antes expuesto, a fin de determinar si la asociación recurrente es sujeto pasivo de los aportes al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, de las actas procesales se observa que la empresa accionante, consignó anexo al recurso contencioso tributario, entre otros documentos insertos en la Pieza Núm. 1 del expediente judicial, los siguientes:

…(omisis nuestro)…
Así pues, se puede observar de los elementos probatorios promovidos por la recurrente, específicamente al reverso del folio ciento sesenta y ocho (168) del expediente de la primera pieza del Expediente Judicial que de acuerdo al estatutos sociales la Asociación Civil Club Oricao, fue constituida como una institución de carácter social y deportivo, sin fines de lucro y que no realiza distribución de ganancias entre sus asociados. No obstante, el artículo 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008 anteriormente transcrito, prevé como requisito adicional para exceptuar a una asociación civil de la obligación tributaria contemplada en los artículo 14, numeral 1, y 15 del referido Decreto Ley de 2008, que la misma “desarrolle principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal”; circunstancias estas que no se desprenden de las pruebas consignadas por la accionante, razón por la cual, al no comprobar la aludida excepción, se desestiman dichas probanzas en cuanto a este aspecto (vid. Sentencia de esta Sala Núm. 00557 del 24 de mayo de 2016, caso: Unidad Educativa Colegio Mater Salvatoris). Así se decide.

En efecto, del contenido del expediente judicial y del análisis de los elementos probatorios, aprecia este Tribunal que no consta en las actas procesales ningún medio que en forma indubitable que demuestre la veracidad de las afirmaciones realizadas por la representación judicial de la recurrente, por lo que considera esta juzgadora que su actuación en los autos no desvirtuó la presunción de legitimidad y veracidad de que está investido el acto administrativo. En tal sentido, este Tribunal concluye que la Asociación Civil Club Oricao no probó que desarrolle principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal, por lo que no se encuentra exenta de los mencionados aportes, en los términos contemplados en la normativa aplicable en razón del tiempo. (Vid., fallos de esta Sala Nos. 00584 del 27 de mayo de 2015, caso: Viñedos Altagracia, S.A., 00557 del 24 de mayo de 2016, caso: Unidad Educativa Colegio Mater Salvatoris y 01403 del 7 de diciembre del último año mencionado, caso: Asociación Cultural Internacional). Así se declara.
Seguidamente observa quien decide que riela entre los folios números treinta y dos al folio treinta y siete (32 al 37) de la primera pieza del expediente judicial, que la Asociación Civil Club Oricao está inscrita en el Registro Nacional de Aportante (RNA) del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Capital y Estado Miranda desde el 15 de enero de 2001, con el Núm. 62187. Además, se observa que cursa entre los folio números setenta y tres al folio setenta y siete (73 al 77) de la primera pieza del expediente judicial, que la Asociación Civil Club Oricao cuenta con una nómina de trabajadores a los cuales y según el estado financiero consignado en autos le hace retenciones por concepto de “INCES”, por lo tanto, está obligada a enterar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el equivalente al medio por ciento (½ %) aportado por los trabajadores sobre las bonificaciones de fin de año, de acuerdo a las previsiones contenidas en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, aplicable en razón del tiempo, y numeral 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, correspondiente a los períodos comprendidos “desde el año 2006 hasta el año 2011”. Así se declara.

En relación con la actividad desarrollada por la Asociación Civil Club Oricao, este Tribunal debe hacer las consideraciones que:

i) La prestación de servicios se encuentra gravada con los aportes al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a partir de la entrada en vigencia de la Ley del mencionado Instituto de 2008, en la cual se evidencia que el legislador amplió el universo de contribuyentes en relación con lo establecido en la Ley de 1970.
ii) La Asociación Civil presta “servicios” a los asociados y a los no asociados que hacen uso de las instalaciones del Club, así como a los concesionarios contratados por ella, lo cual se advierte del contenido de los artículos 15 (parágrafo primero), 19 (numeral 8), y 61 (numerales 4 y 22) de sus estatutos sociales, transcritos supra.
iii) De igual manera observa quien aquí juzga que riela entre los folios números cincuenta al folio setenta y dos (50 al 72) de la primera pieza del expediente judicial, del “balance de comprobación” consignado al expediente el registro contable de ingresos provenientes de la prestación de “servicios administrativos” y “operacionales”; estos últimos están identificados como “tarifas por servicios” de: “cabañas, carpas, pic-nic, sillas playeras, invitaciones, fiestas y celebraciones, festejos club, transporte de socios, alquiler de toldos, alquiler de mesas”.

Lo anterior evidencia que la actividad realizada por la recurrente, es catalogada en sus estatutos sociales como “servicios”.

Con relación a esta apreciación, quien decide estima acertado transcribir lo que al respecto prevé el artículo 22 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 18 de noviembre de 2014, Núm. 6.152 Extraordinario, el cual dispone lo siguiente: “En la prestación de servicios, ya sean nacionales o provenientes del exterior, la base imponible será el precio total facturado a título de contraprestación, y si dicho precio incluye la transferencia o el suministro de bienes muebles o la adhesión de éstos a bienes inmuebles, el valor de los bienes muebles se agregará a la base imponible en cada caso. (…). Cuando se trate de servicios de clubes sociales y deportivos, la base imponible será todo lo pagado por sus socios, afiliados o terceros, por concepto de las actividades y disponibilidades propias del club”. Tal como se advierte de esta transcripción, el legislador nacional calificó las actividades de los clubes sociales y deportivos como “servicios”.

Este Tribunal advierte que la Ley que crea el aporte al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) no contiene definición de servicios, por consiguiente, se toma para este caso -de manera referencial- la calificación que sobre esta actividad otorgó el legislador nacional en la ley especial que establece el impuesto al valor agregado. Se reitera que lo determinante para que un patrono -persona natural o jurídica- sea sujeto pasivo de la contribución en estudio, es que de ocupación a cinco (5) o más trabajadores, independientemente de la actividad realizada, salvo las excepciones legalmente previstas.

Por lo antes expuesto quien decide concluye que la recurrente está constituida bajo una forma asociativa cuya finalidad es la prestación de servicios a los asociados y a los no asociados, y en consecuencia, se encuentra sujeta al pago del aporte determinado por la Administración Tributaria Parafiscal, según lo estatuido en el artículo 14, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, equivalente al dos por ciento (2%) del total de remuneraciones pagadas a su personal, correspondiente a los períodos comprendidos “desde el 1er. trimestre de 2012 hasta el 3do. trimestre de 2015”. Así se decide.

En vista de la declaratoria anterior, quedan confirmados igualmente los accesorios determinados, a saber: la multa calculadas. Así se decide.
Con fundamento en lo anterior, quien aquí decide acoge el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 01215, del ocho (8) de noviembre de 2017, que revocó la Sentencia Definitiva N° 2196, aludida por quien aquí recurre, de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la referida asociación contra la “Resolución Culminatoria del Sumario Núm. 283-2014-01-22” de fecha 28 de enero de 2014, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto considera que la recurrente está constituida bajo una forma asociativa cuya finalidad es la prestación de servicios a los asociados y a los no asociados, y en consecuencia, se encuentra sujeta al pago del aporte determinado por la Administración Tributaria Parafiscal. Así también se declara”.
A partir de las consideraciones anteriormente expuestas, quien decide estima que por aplicación de la analogía como fuente general del derecho la solución de la controversia planteada se subsume dentro de lo allí expuesto, con la diferencia que en el caso a consideración no fueron presentados elementos probatorios que demuestre la veracidad de las afirmaciones realizadas por la representación judicial de la recurrente, por lo que considera esta juzgadora que su actuación en los autos no desvirtuó la presunción de legitimidad y veracidad de que está investido el acto administrativo.
Por otro lado, dentro del mismo espíritu de la analogía, existe una obligación por parte de la Asociación Civil Caracas Country Club de registrarse ante el Fondo Nacional Antidrogas como contribuyente por el hecho de poseer más de cincuenta (50) trabajadores en su nómina, punto no controvertido por la recurrente, en todo caso una vez inscrita podría solicitar las exenciones que les otorgue la ley, sin asumir estar exento por ser una asociación sin fines de lucro, en razón que la obligación nace, según la recurrente, con el hecho imponible, punto que ya fue muy bien dilucidado en la sentencia parcialmente transcrita, el cual encaja perfectamente en el caso bajo estudio. Así se decide.
Por todo lo antes expuestos y acogiendo el criterio planteado, en cuanto a la aplicación de la sanción por incumplimiento de los deberes formales, quien juzga declara sin lugar el falso supuesto de derecho denunciado. Asi se declara.
Dilucidado lo anterior, este Tribunal estima inoficioso emitir pronunciamiento sobre el último punto en controversia, dando por reproducidos los argumentos arriba expuestos en torno al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, por cuanto quedó evidenciado que el apoderado judicial de la recurrente no aportó elementos de convicción que desvirtuaran la sanción impuesta por incumplimiento de los deberes formales. En consecuencia se ratifica la resolución impugnada en el presente recurso. Así se declara.
Por último, a pesar de ser confirmado el Acto Administrativo recurrido, este Tribunal no puede pasar inadvertido el hecho que en fecha 11 de mayo de 2018 el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, emitió resolución N° FONA-P-AJ-RJ-015/18, donde declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, pudiéndose observar que el tiempo transcurrido desde el momento de la interposición del mismo hasta su respuesta, supera con creces el lapso establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que es imperativo para quien decide anular el acto administrativo in comento de conformidad con los artículos 261 y ultimo aparte del 262 ejusdem. Así de decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el recurrente ASOCIACION CIVIL CARACAS COUNTRY CLUB, contra la Resolución Administrativa Nº FONA-DE-AL-RV-194/17, de fecha 27 de abril de 2017, dictada por la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), y en consecuencia:
1.- Se RATIFICA el acto administrativo antes indicado, asimismo se Ratifica los accesorios derivados del mismo.
2.- Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.
3.- De conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto N° 24 en el Marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, mediante el cual se decreta la Reconversión Monetaria, cuyo texto indica: “Las expresiones en moneda nacional contenidas en leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, providencias, circulares, instrumentos o actos administrativos de efectos generales y/o particulares, así como en decisiones judiciales, instrumentos negociables u otros documentos que produzcan efectos legales que hayan sido dictados y/o entrado en vigor, según el caso, antes del 4 de junio de 2018, deberán ser convertidas conforme a la equivalencia prevista en el artículo 1° del presente Decreto.”; se deja constancia que la cuantía del presente recurso queda reexpresada en BsS. 1,20.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Vice-Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de igual forma con fundamento a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019).
Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZ,

Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA,

María José Herrera Machado

En el día de despacho de hoy seis (06) del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am), se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

María José Herrera Machado

Asunto: AP41-U-2018-000019
RIJS/MJHM/japc