TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDUCIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
209º y 160º
PARTE QUERELLANTE: NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.346.682.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: JOSÉ IGNACIO RONDÓN PAVON, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 142.022.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ANA HAIDEE BOHÓRQUEZ CAMARGO, MARYLEN RÍOS MALDONADO, GABRIELA DEL CARMEN ORTEGA, RONALD ALEJANDRO MISTAJE GÓMEZ y MARÍA ALEJANDRA MILLAN MATA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.175, 71.702, 55.999, 150.723 y 108.423 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
EXPEDIENTE N°: 3055-18.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2018, por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora. Por distribución realizada en fecha 14 de agosto del mismo año, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 3055-18.
Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2018, se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dentro del lapso procesal de ley correspondiente, las abogadas MARYLEN RÍOS MALDONADO y GABRIELA DEL CARMEN ORTEGA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.702 y 55.999, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, consignaron escrito de contestación.
Notificadas como se encontraron las partes, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en fecha 03 de abril de 2019, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LÓVERA MENDOZA, antes identificado, parte querellante, asistido judicialmente por la abogada DEBLIN LORENA ZAPATA YAÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.832, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno acreditado en autos. Finalmente, la parte compareciente, solicitó la apertura del lapso probatorio.
Cumplido el iter procesal garantizando a las partes el derecho a la defensa, en fecha 03 de julio de 2019, se celebró la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LÓVERA MENDOZA, parte querellante, asistido judicialmente por la abogada DEBLIN LORENA ZAPATA YAÑEZ, antes identificada, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno acreditado en autos. Finalmente fue diferida la publicación del dispositivo del fallo, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
Mediante auto de fecha 11 de julio de 2019, este Tribunal manifestó que el dispositivo del presente fallo forma parte indisoluble de la sentencia, motivo por el cual se ordenaría publicar el texto íntegro del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, ello conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, conforme a lo que prevé el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a dictar el fallo respectivo bajo los siguientes términos:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE
El ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LÓVERA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.346.682, debidamente asistido por el abogado JOSÉ IGNACIO RONDÓN PAVON, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 142.022, presentó escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial en el cual expuso lo siguiente:
Alegó que, en fecha 02 de junio de 2017, la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, apertura la averiguación disciplinaria administrativa disciplinaria N° AP/041/2017, en virtud de llamada telefónica del Director de Gestión Policial, Comisionado José Peña, quien notificaba de una novedad ocurrida en el Departamento de Armamento del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta.
Informó que, en fecha 20 de junio de 2017, fue entrevistado en calidad de testigo por ante la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, en virtud de que era para la fecha el Jefe del Departamento de Armamento del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta.
Sostuvo que, en fecha 09 de abril de 2018, recibió comunicación de ésa misma fecha, proveniente de la Inspectoría de Control de Actuación Policial, mediante la cual se le notificaba que había sido dictada en su contra medida de asistencia obligatoria, por estar incurso en la comisión de la falta menos grave contenida en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Señaló que, en fecha 13 de abril de 2018, concurrió a una entrevista en la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, oportunidad en la cual consignó escrito mediante el cual fundamentalmente invocaba el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido dicha medida de asistencia obligatoria dictada en flagrante violación de sus derechos constitucionales por cuanto antes de esa fecha nunca había sido notificado de que estaba siendo investigado por los hechos contenidos en la averiguación administrativa disciplinaria N° AP/041/2017.
Manifestó que, en fecha 16 de abril de 2018, recibió nueva notificación de la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, mediante la cual en el asunto señalaba “notificación de decisión de asistencia obligatoria”, la cual obedecía al mismo contenido de la notificación de fecha 09/04/2018, pero venía acompañada de un “Acta” de fecha 13 de abril de ése mismo año, que aparentaba ser la motivación de la ratificación de la referida medida sancionatoria.
Mantuvo que, en fecha 30 de abril de 2018, en virtud de la decisión antes mencionada, siendo la oportunidad establecida en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, interpuso el recurso jerárquico, por considerar que la medida de asistencia obligatoria, que fuera dictada y mantenida Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, está plagada de inconstitucionalidad dado que fue dictada en total contravención a postulados Constitucionales y legales.
Agregó que, siendo Jefe del Departamento de Armamento del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, tuvo conocimiento por parte de los funcionarios adscritos a dicho Departamento, de la ausencia de un arma de fuego orgánica asignada a una funcionaria policial que se encontraba de vacaciones y que había concurrido al Departamento a solicitar la respectiva solvencia, pues había sido acreedora del beneficio de la jubilación, añadió que, apenas tuvo conocimiento de dicha irregularidad la notificó a quien fuera su Superior inmediato para el momento, quien a su vez, por ser el competente para ello, hizo la respectiva notificación a la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial y, en consecuencia se apertura la averiguación N° AP/041/2017, en la cual declaró como testigo y proporcionó toda la información y documentación que durante el desarrollo de la investigación le fue requerida en calidad de Jefe del Departamento de Armamento.
Esgrimió que, en todo el transcurso de ese tiempo que a su decir fue de casi un año, la única intervención que tuvo en la investigación administrativa mencionada, fue como testigo y en razón de su condición de Jefe del Departamento, en la cual se detectó la irregularidad investigada, nunca se le hizo una notificación formal de que estaba siendo investigado, si bien, conocía los hechos fue porque los funcionarios adscritos al Departamento del cual era Jefe, se lo informaron en esa fecha e inmediatamente lo hizo del conocimiento de la superioridad, y al no ser notificado como investigado, tal cual ordena el Texto Constitucional y demás leyes de la materia, aun cuando en la referida entrevista se le quisiera dar connotación de un acto establecido en la normativa legal, llegó a esa oportunidad en calidad de testigo sancionado, pues nunca antes de ése momento fue notificado como señala el texto legal y las leyes sancionatorias en materia de derecho administrativo, que estaba siendo investigado y que bajo esa cualidad, es decir, parte en el proceso, podía ejercer el derecho a la defensa, por tanto nunca pudo exponer sus argumentos y rebatir cualquier elemento que de alguna manera pudiera imputarle responsabilidad, aun cuando ello no fuera posible, pues no la tuvo ni la tiene y, que en el supuesto negado que hubieran logrado establecerla de alguna manera, habría sido forzada ya que no tuvo ninguna responsabilidad ni por acción, ni por omisión; sí bien conocía de los hechos, lo cual es evidente y sería irresponsable de su parte negarlo, conocía de la irregularidad y tal como está establecido en el Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo notificó inmediatamente a los fines de que se hiciera la investigación del caso y se establecieran las responsabilidades del mismo.
Argumentó que, sorpresivamente en fecha 09/04/2018, después de casi un año se le notificó de una medida sancionatoria en su contra, dictada en la única calidad que llegó a tener en el referido procedimiento administrativo, es decir, de testigo, cosa que no ha logrado ubicar dentro de la normativa sancionatoria de la función policial, es decir, la posibilidad de sancionar disciplinariamente a un testigo, y sin embargo, la misma ha superado todas las fases del proceso sin que hasta la presente fecha ninguna de las instancias recurridas observe tan desproporcionada aberración jurídica, es decir, se ha vulnerado el debido proceso desde cualquiera de sus manifestaciones, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, lo cual en el caso de ser inobservado, la Constitución Nacional, en su artículo 25 establece que dicho acto debe ser considerado nulo; sin embargo, hoy se encuentra en esta instancia frente a un procedimiento administrativo con la más abrumadora expresión de desprecio a la observancia y respeto al ordenamiento jurídico venezolano vigente y por vía de consecuencia a una de las prácticas más arraigadas en los entes policiales, por tanto, se mantienen ilusorias las pretensiones del legislador, que ha creado instrumentos legales para erradicar tales prácticas.
Alegó que, en fecha 13/04/2018 asistió a la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, fundamentalmente por su condición de funcionario policial disciplinado y obediente, aún cuando concurría a una audiencia que dado lo irregular del proceder de esa dependencia policial no estaba establecida en ninguna parte de la normativa que regula la materia disciplinaria policial, pues, como ya dijo, en calidad de testigo y no era parte en el referido procedimiento administrativo y por lo tanto no está establecido en la normativa de la materia un testigo defendiéndose ni siquiera de una imputación o cargos, sino ya de una medida sancionatoria, pues como pasó de ser un testigo a ser sancionado sin haber sido nunca investigado; no obstante, quiso aprovechar la oportunidad para denunciar frente a esa dependencia policial lo irregular de tal situación, es decir, la inobservancia al debido proceso, al derecho a la defensa y la presunción de inocencia establecidos en la Constitución Nacional; hizo una serie de señalamientos a la Directora de ese Despacho, sin ánimo de convalidar acto írrito, pero necesario frente a los señalamientos falsos que se le hacían, en razón de las cuales dicha funcionaria policial, luego de su insistencia y coherencia de cuanto indicaba sobre los hechos investigados, de forma verbal le manifestó que eso era suficiente para dejar sin efecto la referida, pues según ella había desvirtuado con tales argumentos los elementos que habían dado sustento a tal medida, sin embargo, le informó que ése día no había un funcionario policial que pudiera hacer el acta respectiva en donde se dejara constancia de ése cambio de medida, comprometiéndose a hacerle la respectiva notificación en fecha 16/04/2018.
Detalló que, efectivamente en fecha 16/04/2018, recibió una nueva notificación de la Dirección de Inspectoría de Control de Actuación Policial, pero para su sorpresa ésta era para ratificar la medida de asistencia obligatoria, previamente notificada el 09/04/2018, la cual el funcionario policial que se la pretendía entregar, insistía en que se la recibiera con fecha 13/04/2018 y ante su negativa se retiró de su oficina, regresando a los pocos minutos con la aludida notificación no correspondía con lo conversado el día 13/07/2018.
Sostuvo que, tratando de llevarle el ritmo al ilegal e irregular procedimiento administrativo, para no perder la oportunidad de volver a manifestar fervientemente la violación de sus derechos Constitucionales de los cuales venía siendo objeto, tomó como oportunidad legal próxima, el recurso jerárquico que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en fecha 30/05/2018, lo interpuso ante la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta.
Agregó que, como si la violación flagrante de garantías Constitucionales como el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia no eran suficientes para plagar de inconstitucional el procedimiento administrativo en cuestión, la Dirección del Instituto Policial querellado, sumó otra violación como lo es el derecho de petición, que conforme con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es obligatorio por parte de cualquier autoridad, dar oportunidad y adecuada respuesta a toda persona que dirija peticiones sobre asuntos que sean de su competencia, sin embargo, a un poco más de dos meses, no ha recibido ningún tipo de respuesta al recurso legítimamente interpuesto.
Señaló que, en el caso de auto debe ser invocado los derechos y garantías Constitucionales que le asisten en el marco de cualquier procedimiento judicial o administrativo, tal como lo establece el artículo 49 Constitucional; de igual manera, los tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, en materia de derechos humanos, por cuanto, conforme al artículo 23 Constitucional, estos tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno; asimismo, los artículos 15 y 16 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Indicó que, por cuanto con la medida de asistencia obligatoria declarada en su contra, en fecha 09/04/2018, se vulneró de manera abrupta la igualdad que ante la ley se le debe garantizar a todas las personas para que ante condiciones jurídicas y administrativas en igualdad de condiciones gocen y ejerzan sus derechos, haciendo tal igualdad real y efectiva, lo cual no ocurrió en éste caso, pues a sus espaldas, en total desconocimiento de cuanto se estaba haciendo, ha sido objeto de una medida administrativa sancionatoria, cuando en todo el proceso ostentaba la condición de testigo.
Finalmente, solicitó que la presente querella sea admitida al igual que las pruebas; sea declarada nula la medida de asistencia obligatoria dictada en su contra en fecha 09/04/2018, así como todos sus efectos y se le restablezca su situación laboral dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, que registraba hasta el día en que comenzó este atropello desmesurado en su contra que implica incluso dos veces seguidas haber sido privado de su derecho a ascender en jerarquía inmediata superior policial.
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Las abogadas MARYLEN RÍOS MALDONADO y GABRIELA DEL CARMEN ORTEGA, antes identificadas, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, presentaron escrito de contestación a la demanda, en el cual expusieron lo siguiente:
Indicaron como punto previo que, el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, es quien impulsó al hoy actor la medida de asistencia obligatoria y al gozar su representado de personalidad jurídica propia, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal, es quien debe ser conminado a dar contestación a la presente querella a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ello, solicitaron a este Tribunal ordenar la nulidad parcial del auto mediante el cual se cita al Síndico Procurador Municipal para que dé contestación a la querella, a los efectos de subsanar los defectos del proceso conforme a la ley aplicable.
Alegaron con relación a los alegatos sostenidos por la parte accionante, que en primer término es necesario señalar que en el presente caso su representado actuó apegado a derecho, prevaleciendo en todas sus actuaciones las garantías constitucionales que el hoy actor aduce le fueron vulneradas, lo cual puede verificarse de la revisión del expediente disciplinario; agregaron que la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial es el órgano instructor del procedimiento administrativo disciplinario, por lo que es la que determina la presunta responsabilidad o no de cualquier funcionario policial y por ende, quien notifica si la conducta del investigado podría encuadrar en alguna causal de las establecidas en la Ley para ser impuesto de alguna sanción tal y como ocurrió en el presente caso.
Manifestaron que, si bien es cierto que el funcionario querellante fue llamado en un primer momento a declarar como testigo, en el curso de la averiguación disciplinaria el órgano instructor determinó que por ser el jefe del Departamento de armamento para el momento en que ocurrieron los hechos, podría tener corresponsabilidad por la pérdida del arma de fuego de otra funcionaria, ya que ésta se encontraba resguardada en dicho Departamento, y por cuanto dentro de las funciones inherentes al cargo que desempeñaba para el momento, era responsable tanto por la custodia, como por la verificación diaria del armamento y municiones que allí reposaban, como por la pérdida de un arma de fuego, fue por lo que el mismo, una vez culminada la investigación, fue notificado del inicio del procedimiento para la aplicación de una medida de asistencia obligatoria, respetándose todos los lapsos para ello.
Argumentaron con relación a lo señalado por el accionante, circunscrito a que el hoy querellante no pudo disfrutar de la igualdad ante la ley, pues no contó con las mismas condiciones jurídicas y administrativas que establece el Texto Constitucional, ya que se inobservaron los postulados Constitucionales y legales y se omitieron los derechos más elementales que concede el Estado democrático y social de derecho y justicia, que su representado en todo momento actuó apegado a la normativa respetando el procedimiento y las garantías Constitucionales del funcionario en cuestión, atendiendo a lo señalado en el artículo 49 Constitucional, por lo que resulta inadecuada la observación del querellante, toda vez que dicha garantía fundamental se refiere a la necesidad de sustanciar un procedimiento en el cual se demuestre la falta atribuida al investigado, dándole a su vez todas las posibilidades para el ejercicio de su derecho a la defensa para solo después, aplicar las sanciones o consecuencias derivadas del ilícito que se le haya imputado y resulte comprobado, garantía que claramente se cumplió toda vez que se respetaron cada una de las fases y formalidades sustanciales que prescribe la Ley del Estatuto de la Función Policial así como la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre otras.
Adujeron que, lo verdaderamente relevante es que su representado, tal como se señaló anteriormente, sustanció correctamente la averiguación disciplinaria, permitiendo al actor gestionar libremente su defensa y sin aplicarle ninguna sanción formal o de hecho hasta que el procedimiento fue decidido, por lo que no es cierto que se hubiera vulnerado su derecho, condiciones jurídicas y administrativas establecidas en la Constitución, ya que solo en el momento en que surgieron elementos que comprometieron su actuación, es que se procedió a sancionarlo con la aplicación de la medida de asistencia obligatoria.
Respecto a la vulneración del derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia denunciado por la parte querellante, esgrimieron que, el ciudadano querellante pasó a ser investigado, una vez que surgieron en el transcurso de la investigación elementos que hicieron presumir su responsabilidad en el presente caso, momento en que fue notificado formalmente para que procediera a ejercer su derecho a la defensa.
Señalaron que, si la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial como órgano instructor, en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario determina la presunta responsabilidad de cualquier otro funcionario, está en la obligación de notificarle a éste, que su conducta podría encuadrar en alguna causal de las establecidas en la Ley para la imposición de alguna medida, pudiendo por ende ser objeto de una sanción, tal y como ocurrió en el presenta caso, ya que si bien el Comisionado NESTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, fue llamado en un primer momento a declarar como testigo, en el transcurso de la investigación se determinó que podría tener responsabilidad por la pérdida del arma de fuego, por haberse encontrado ésta resguardada en el Departamento a su cargo, ya que para el momento se desempeñaba como Jefe del Departamento de Armamento y Jefe del Parque de Armas y dentro de las funciones inherentes a su cargo están la de resguardo, control y supervisión del material bajo custodia, tal y como lo establecen los artículos 126 y 127 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Detallaron que, en ningún momento le fue vulnerado su derecho a la defensa, por cuanto al ser notificado de su posible responsabilidad para imponerle la medida de asistencia obligatoria se cumplió a cabalidad el procedimiento legal establecido para ello, respetando cada una de sus fases, incluso el funcionario investigado consignó recurso de reconsideración ante la persona que dictó la sanción por no estar de acuerdo con la misma.
Mantuvieron que, en cuanto a su afirmación acerca de que se le violó su derecho al debido proceso, que en el presente caso se respetaron cada una de las fases del procedimiento, ya que el funcionario investigado fue debidamente notificado de la imposición de la medida de asistencia obligatoria, tuvo acceso al expediente a efectos de que pudiera ejercer su derecho a la defensa lo cual hizo y solo después de que el mismo acudiera a la audiencia oral el día 13/04/2018 y consignara su escrito fundamentando sus alegatos, es que la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial determina que su conducta encuadra dentro de la causal establecida en el numeral 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Esgrimieron que, al cumplir su representado con la investigación en el presente caso, no vulneró el derecho a la presunción de inocencia tal y como lo aduce el hoy actor, más bien cumplió con su deber de investigar y tratar de esclarecer los hechos, ya que presumir inocente a una persona no lo exonera de ser objeto de una investigación, ello en aras de determinar si se configuró alguna de las causales para la imposición de una sanción establecida en la ley, tal y como ocurrió en el presente caso, por cuanto quedó demostrado que el hoy querellante incurrió con su conducta en una de las causales establecidas para la imposición en este caso de la medida de asistencia obligatoria.
Respecto al silencio administrativo informaron que, su representado cumplió con su obligación al dar respuesta oportuna al recurso jerárquico solicitado por el hoy actor, respetando los lapsos establecidos por la normativa, por lo que resulta necesario señalar que, es falso que la administración aplicó el silencio administrativo tal y como maliciosamente pretende hacerlo ver el querellante, ya que el día 21 de mayo de 2018, se dio respuesta al recurso jerárquico mediante Resolución signada con el Nro. 073, no pudiendo aun la administración cumplir con la debida notificación, ya que el funcionario querellante se encontraba desde el 08 de mayo de 2018, de reposo médico, el cual se extendió hasta el 19 de agosto, fecha en la que debió reincorporarse a sus labores, lo cual no hizo debido a que el 21 de agosto del 2018, comenzó a disfrutar de varios períodos vacacionales, no habiendo comparecido aun a su lugar de trabajo, por lo que a la fecha se ha materializado la referida notificación.
Finalmente solicitaron que, por todas las razones de hecho y de derecho que han sido argumentadas, este Tribunal se sirva declarar Sin Lugar la pretensión deducida en autos, por ser manifiesta la legalidad del acto atacado al no encontrarse perjudicado por ninguno de los vicios señalados por el actor como causantes de su nulidad.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual se observa que el ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, antes identificado, hoy querellante, pretende la nulidad de la Medida de Asistencia Obligatoria que se dictó en su contra en fecha 09/04/2018, para ello, imputó los siguientes vicios contrarios a derecho: i) violación del debido proceso y derecho a la defensa; ii) violación del principio de presunción de inocencia; violación del derecho a petición.
I. DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA
Sobre este particular, la parte querellante alegó que: “… se ha vulnerado el debido proceso desde cualquiera de sus manifestaciones, el derecho a la defensa…”
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostuvo que: “…en ningún momento le fue vulnerado su Derecho a la Defensa, por cuanto fue notificado de su posible responsabilidad para imponerle la Medida de Asistencia Obligatoria, se cumplió a cabalidad el procedimiento legal establecido para ello, respetando cada una de sus fases, incluso el funcionario investigado consignó Recurso de Reconsideración ante la persona que dictó la sanción por no estar de acuerdo con la misma…” del mismo modo sostuvieron que: “…En cuanto su afirmación acerca de que se le violó su Derecho al Debido Proceso, debemos señalar que en el presente caso se respetaron cada una de las fases del procedimiento, ya que el funcionario investigado fue debidamente notificado de la imposición de la Medida de Asistencia Obligatoria, tuvo acceso al expediente a efectos de que el mismo pudiera ejercer su Derecho a la Defensa…”.
Así las cosas, vistos como han sido los alegatos de la parte querellante y las defensas opuestas por la representación judicial de la parte querellada, en orden a decidir sobre la presente denuncia, este Tribunal considera indispensable destacar los siguientes particulares relacionados con el debido proceso:
Con relación a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa alegada por la parte querellante, este Tribunal observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]”.
De la norma constitucional previamente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas, el derecho a la defensa es una garantía que tienen todas y cada una de las partes involucradas en toda acción administrativa o judicial, para ejercer su acción o desvirtuarla, para promover las respectivas pruebas y de ejercer recursos bien sea ordinarios o extraordinarios para la defensa de sus derechos.
Al respecto de lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de enero de 2014, con ponencia de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, (Vid. Sentencia Nº 00956 de fecha 1º de julio de 2009, caso: Juan Francisco Ramos Guédez contra la Contraloría General de la República), dejó sentado el siguiente criterio:
“…Ello así, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al artículo 49 in comento, y al respecto, ha señalado que:

Con relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Conforme a lo establecido por la referida Sala, debe advertir esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, con el objeto de que el administrado participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.

De manera que, el derecho al debido proceso constituye la garantía constitucional otorgada a los ciudadanos y ciudadanas, ante la existencia de un procedimiento de carácter administrativo o judicial, conforme a la cual debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.
(…)
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste, se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental…”.
En vista del alegato esgrimido, este Tribunal con el fin de proveer lo conducente, procede de seguidas a revisar el expediente disciplinario, para corroborar la veracidad de la denuncia planteada, y de lo analizado se tiene lo siguiente:
• Riela al folio 02 del expediente disciplinario, Escrito contentivo de la Aplicación de Asistencia Obligatoria, emanado de la Inspectoría de Control de Actuación Policial, en fecha 06 de abril de 2018.
• Consta al folio 04 del expediente disciplinario Notificación dirigida al “Comisionado” NESTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, mediante la cual se hace de su conocimiento la procedencia de la medida de Asistencia Obligatoria en su contra, emanada de la Inspectoría para el Control de la Actuación policial en fecha 09 de abril de 2018, siendo acusada como recibida por parte del prenombrado ciudadano en fecha 16 de abril del mismo año, tal y como se desprende del folio 20 del expediente disciplinario.
• Cursa al folio 17 del expediente disciplinario, Escrito presentado por el ciudadano NESTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, en el cual expresa que “…recurro en contra de la Medida de Asistencia Obligatoria que me fuera notificada en fecha 09 de abril del año en curso…”, dirigido a la Directora de la Inspectoría de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, en fecha 13 de abril de 2018, siendo recibido por dicha dependencia en esa misma fecha según firma de acuse de recibo. (Negrillas del texto)
• Se desprende del folio 21 del expediente disciplinario, Escrito proveniente de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial en fecha 13 de abril de 2018, mediante el cual se da respuesta al recurso interpuesto por el ciudadano querellante y se declara procedente la medida de asistencia obligatoria, siendo recibida por el ciudadano NESTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, en fecha 16 de abril de 2018.
Así, en virtud de la naturaleza de la presente querella y con la finalidad de verificar si el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa cumplió con los requisitos y presupuestos legales procedimentales para la imposición de la medida de asistencia obligatoria, este Juzgado Superior considera menester señalar los siguientes particulares:
En primer lugar, el artículo 100 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece lo siguiente:
Artículo 100. La Oficina de Control de Actuación Policial una vez revisada la documentación acopiada, después de informar y oír al funcionario o funcionaria policial involucrado o involucrada sobre los alegatos que estime pertinentes, adoptará la decisión correspondiente, le notificará sobre las medidas de asistencia voluntaria u obligatoria a que hubiere lugar, de conformidad con esta Ley, sus reglamentos y resoluciones. La decisión podrá ser recurrida en el caso de asistencia voluntaria ante el supervisor inmediato o supervisora inmediata y en caso de asistencia obligatoria ante el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.
Del artículo supra transcrito se observa que en el caso en el cual la Administración Policial considere la procedencia de alguna medida de asistencia ya sea voluntaria u obligatoria, deberá en primer lugar recabar suficiente documentación sobre esta situación, en segundo lugar deberá escuchar al funcionario afectado y posteriormente le notificará sobre la medida de asistencia a que hubiere lugar.
Así, es necesario destacar el contenido del folio 02 y 03 del expediente disciplinario, que expresa lo siguiente:
ALCALDÍA DE BARUTA
INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA
INSPECTORÍA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL
Baruta 06 de Abril de 2018-
APLICACIÓN DE ASISTENCIA OBLIGATORIA
Con estricto apego al procedimiento establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial y su reglamento, se dio inicio a la presente averiguación previa, en fecha 02/06/2017, al recibirse llamada telefónica de parte del (…) Director de Gestión Policial, quien nos indicó la novedad acaecida en el Departamento de Armamento, el día 01/06/2017, cuando mediante llamada telefónica, realizada por el funcionario (…) quien se encontraba de guardia en el antes mencionado Departamento para el momento en que acontecen los hechos objeto de investigación, lugar donde se apersono la SUPERVISORA JEFE (…), y se percatan que el arma de fuego asignada a la Ut-Supra, no se encontraba resguardada en el parque de armas, posteriormente la funcionaria Supervisora (…), quien se desempeña como auxiliar de parque donde manifestó que el día 09 de Febrero de 2017, la Supervisora (…) solicito y a su vez retiró el arma de fuego asignada: Tipo Pistola Marca Petro Bereta, Modelo 92F, Color Negro, Calibre 9mm, Serial N36606Z, para una verificación física, ya que se realizaba una auditoría en la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, así mismo, presuntamente le indicó a la Ut-supra funcionaria del parque, que retiraría el arma brevemente y la retornaría para su posterior resguardo, mas sin embargo presuntamente no la entrego, quedando reflejado en una relación interna realizada el día 11/02/2017, donde se refleja que el arma no reposaba en el Ut-supra departamento, así mismo la Supervisora (…) manifestó que el día 09/02/2017, una vez que fue verificada procedió a la entrega del arma al departamento. Ante tales hechos la Inspectoría para el Control de Actuación Policial procedió a instruir la presente averiguación previa signada con la nomenclatura (…), y a tal efecto se ordenó la práctica de todas las diligencias pertinentes, útiles y necesarias, con el objeto de determinar si existen indicios fehacientes que hagan presumir una actuación irregular por parte de los funcionarios policiales, no sin antes citar un instrumento jurídico fundamental en toda investigación, donde se vean involucrados funcionarios policiales, tal es el caso de la Falta de Probidad de donde se desprenden un conjunto de derechos y deberes inherentes al cargo. En lo atinente a la “Falta de Probidad# se debe señalar que entre los requisitos establecidos para todos los funcionarios públicos se encuentra el ser ciudadanos de reconocida solvencia moral, por ello la falta de probidad es causal suficiente para proceder a su posible destitución. En tal sentido, se debe recordar que los funcionarios policiales antes de tomar posesión al cargo tienen la obligación de prestar juramento de defender la Constitución y las Leyes, Los Reglamentos, así como cumplir con los deberes inherentes a su cargo, por lo que se instituye, como un deber de estos el hecho de dar cumplimiento a la Constitución, las leyes, Los Reglamentos y los diversos [sic] diariamente los cuadros de movimientos de uso de materiales e inventarios de armas de fuego y municiones. 3. Efectuar el mantenimiento preventivo al material bajo su custodia”, en este sentido se pudo determinar Negligencia manifiesta por parte del funcionario investigado, en la guarda o gestión de los bienes, siendo el caso que el mismo teniendo conocimiento de la irregularidad que cursaba con la precitada arma de fuego, presuntamente realizo gestiones administrativas verbales mas no oficializo por escrito ante la Dirección de Gestión Policial la solicitud de llamado a la funcionaria Pola Montero, no quedando soportadas dicha novedad en los libros respectivos e igualmente no insistió en la localización de la Ut-supra funcionarias, basado en una presunción iuris tantum, de una presunta autorización por parte de la Dirección General, dando lugar al posterior extravió del arma de fuego; incurriendo de tal manera en un acto de negligencia voluntario consciente, coexistiendo una falta de prudencia de cautela o precaución en la realización de las funciones inherentes al servicio de policía que le fueran conferidas por la majestuosidad de su investidura, de resguardar los bienes, intereses y el Patrimonio Público pertenecientes al municipio. Es por ellos y por todo lo antes expuesto se DECLARA TERMINADA LA PRESENTE AVERIGUACIÓN PREVIA, por parte de esta inspectoría para el Control de Actuación Policial. Y ORDENA, la aplicación de la Medida de ASISTENCIA OBLIGATORIA, al funcionario COMISIONADO LOVERA MENDOZA NESTOR ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.346.682, de acuerdo a lo previsto en la Causal 6° del artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial y su reglamento, en concordancia con el numeral 1° del Código de Ética para el Funcionario Público, Contraloría General de la República, Gaceta Oficial 36.268 del 13 de Agosto de 1997”. Es todo.

(…)
COMISIONADA
DIRECTORA DE LA INSPECTORÍA PARA EL CONTROL DE LA ACTUACIÓN POLICIAL
Así, revisada como ha sido la actuación de la Administración Policial, se evidencia en primer lugar que esta impuso al ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, la medida de asistencia obligatoria supra transcrita en fecha 06 de abril de 2018, en la cual expresó que la averiguación de los hechos imputados al prenombrado ciudadano se inició en fecha 02/06/2017, sin embargo, en el expediente disciplinario del hoy querellante, consignado por las apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, en fecha 20 de marzo de 2019, no se evidencia las actas y actuaciones procesales que se llevaron a cabo a propósito de la determinación de la medida de asistencia obligatoria hoy impugnada.
En segundo lugar, es necesario resaltar que el procedimiento señalado en el artículo 100 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, anteriormente transcrito, señala que, antes de adoptar la decisión correspondiente sobre la procedencia de la medida de asistencia voluntaria u obligatoria, se debe “informar y oír al funcionario o funcionaria policial involucrado sobre los alegatos que estime pertinentes”.
En tal sentido, una vez examinados los actos procesales insertos en el expediente disciplinario del hoy querellante, se evidencia que la Administración dictó la medida de asistencia obligatoria en fecha 06 de abril de 2018, y posteriormente le notificó dicha decisión al ciudadano hoy querellante en fecha 09 de abril de 2018; luego de ello, en fecha 13 de abril del mismo año, el referido ciudadano recurrió de la referida decisión, siendo resuelta en fecha 13 de abril de 2018 y recibida el 16 del mismo mes y año.
Así las cosas, es evidente que la Administración no llevó a cabo el procedimiento correspondiente para la aplicación de la medida de asistencia obligatoria a que se refiere el artículo 100 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, toda vez que se observa con meridiana claridad que el hoy querellante no tuvo la oportunidad procesal legalmente establecida para presentar sus alegatos y defensas antes de que se produjera la decisión hoy recurrida.
Es por ello que, este Tribunal considera que la Administración Policial vulneró el derecho al debido proceso y derecho a la defensa garantizados en la Constitución Nacional, al ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, toda vez que de la revisión de las actuaciones procedimentales que rielan al expediente disciplinario del prenombrado ciudadano, se evidencia que el procedimiento circunscrito a la medida de asistencia obligatoria no se llevó a cabo de la forma en que la Ley del Estatuto de la Función Policial lo establece, en razón de ello, resulta forzoso para éste Órgano Jurisdiccional declarar PROCEDENTE, la presente denuncia referida a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece.-
Así las cosas, en virtud del razonamiento que antecede, y comprobada como ha quedado la existencia del vicio de violación del debido proceso y derecho a la defensa, motivo por el cual, debe este Tribunal declarar Con Lugar la presente querella, y como consecuencia de ello se declara la nulidad de la Aplicación de Asistencia Obligatoria, de fecha 06 de abril de 2018, impuesta al ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, y en consecuencia debe restituirse la situación funcionarial del referido ciudadano dentro de la Institución Policial querellada, que registraba hasta el día en el cual fue dictada la referida medida por la Dirección de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial. Así se decide.-
Por otro lado, como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, y al ser establecida la existencia de la violación del debido proceso y derecho a la defensa, alegado por la representación judicial del ciudadano querellante, razón por la cual debe ser declarada Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, ahora bien, respecto a los demás vicios denunciados por el querellante, considera esta Juzgadora inoficioso emitir pronunciamiento sobre los mismos. Así se establece.-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.346.682, asistido judicialmente por el abogado JOSÉ IGNACIO RONDÓN PAVON, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 142.022, contra la APLICACIÓN DE ASISTENCIA OBLIGATORIA, emanada del la INSPECTORÍA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, en fecha 06 de abril de 2018, que fue impuesta en contra del citado querellante. En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULA la MEDIDA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA, emanada del la INSPECTORÍA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, en fecha 06 de abril de 2018, impuesta al ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.346.682.
SEGUNDO: SE ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, restituir la situación funcionarial del ciudadano NÉSTOR ALEXANDER LOVERA MENDOZA, suficientemente identificado en el presente fallo, dentro de dicha Institución que registraba hasta el día en el cual fue objeto de la medida de asistencia obligatoria hoy impugnada.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, al 1° día del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA,
GRISEL SANCHEZ PEREZ

EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las doce y treinta del día (12:30 m.) se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° . Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 3055-18/GSP/EEC/Ag.-